最高法院刑事判決 一○三年度台上字第二一八一號
上 訴 人 洪振哲
選任辯護人 葉武侯律師
上 訴 人 黃詩韻
選任辯護人 蔡將葳律師
上 訴 人 李政育
黃歆茹
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
高雄分院中華民國一０二年六月二十五日第二審判決（一０一年
度上訴字第一三六七號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九
十九年度偵字第六九二五、六九八三、七０七八至七０八三、八
四一一至八四二０、八四二二、八四二三、一０四四０、一０七
０四號、九十九年度少連偵字第六三、六九號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人乙○○、丙○○、甲○○、丁○○有其事實欄所載犯行明確，因而撤銷第一審關於乙○○販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判仍論處乙○○如其附表（下稱附表）一編號一所示販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑），並維持第一審論處乙○○如附表一編號二至編號六所示販賣第三級毒品五罪罪刑之判決，駁回其該部分在第二審之上訴；另維持丙○○共同販賣第三級毒品、甲○○如附表二所示販賣第三級毒品七罪、丁○○如附表三所示共同販賣第三級毒品二罪罪刑之判決，駁回其等在第二審之上訴，已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。並對乙○○、丙○○、甲○○、丁○○否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁及說明，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。乙○○上訴意旨略稱：（一）依監聽譯文顯示，係徐○宸要求乙○○將自用之毒品MDMA（下稱搖頭丸）釋出，乙○○並無主動販賣之意思，且嗣後其以成本價格一顆新台幣（下同）四百元提供予徐○宸，足認並無營利之意圖。（二）證人李侑庭、李昭漢於第一審均稱：是請乙○○幫忙拿愷他命，卷附之監聽譯文亦顯示
：乙○○先前往李侑庭處拿錢，再去購買愷他命，另與李昭漢之電話中表示向其他毒品供貨者「他」、「廣官路朋友」購買愷他命。另就民國九十九年七月二日販賣愷他命部分，證人李昭漢於第一審證稱並未購買五十公克之多。惟原判決對此有利之事證未予採納，亦未說明不採之理由，判決理由不備。（三）原判決理由以乙○○警詢供承購入愷他命之價格「十公克三千三百元（新台幣，下同）」，認定其大量購入愷他命壓低成本，惟於事實欄認定出售愷他命予李昭漢之價格，分別為二十公克六千元、十公克三千元及五十公克一萬六千元，售價均不足進價，乙○○如何賺取差價？顯有理由矛盾之違誤。（四）乙○○並未遭查扣電子磅秤，原判決主文中諭知「電子磅秤一台沒收」，適用法則不當云云。
丙○○上訴意旨略以：原判決漏未說明諭知「扣案電子磅秤一台」沒收之理由，又扣案之「行動電話壹支（含０○○○○○○○○○號SIM卡一張）」既為乙○○所有，何以於丙○○主文項下重複諭知沒收，原判決未說明理由，同有理由不備及理由矛盾之違誤云云。
甲○○上訴意旨略以：（一）證人乙○○、丙○○與甲○○有糾紛，證人吳皓維、徐俊吉又為乙○○之友人，其等供述證明力薄弱，況乙○○在屏東已有取得愷他命之管道，何須遠赴高雄向其購買？而乙○○既販賣毒品，其女友丙○○又何必向其購買？另依證人賴育豪、謝洪中之證詞，甲○○係交付款項予乙○○，甲○○乃交易之買受人，非販賣者，原判決就此部分未詳予調查，有調查未盡之違誤。（二）證人徐俊吉之警詢陳述屬傳聞證據，不具證據能力外，其業於第一審證述不記得「黑面」是否為甲○○，且其警詢指認程序，係以甲○○青少年時之照片指認，與相關指認程序規定均不相符。（三）依卷附監察譯文，對話僅涉乙○○找甲○○，未提及雙方有交易之內容，且甲○○遭查獲之毒品，數量縱大於一般人之施用量，均不足為證人指證之補強證據，原判決遽以認定其有販賣愷他命之犯行，有判決不適用法則或適用不當之違誤云云。
丁○○上訴意旨略以：（一）卷附之民國九十九年五月二十七日丁○○與吳皓維之通話監聽譯文，未經製作人依刑事訴訟法第三十九條簽名、蓋章，違反法定程序，無證據能力；又譯文內容未提及毒品買賣之種類、數量、價金，丁○○確實於舞廳任舞女，所述「舞廳訂桌」、「小姐艱苦錢」、「50分1300」核屬實情，非毒品交易，原判決遽認監聽譯文有證據能力，且作為吳皓維指證之補強證據，顯有適用法則不當。（二）依原判決認定之事實，丁○○只是代乙○○、吳皓維向「阿咪」詢問，再由其等向「阿咪」購買愷他命，但未經手款項及毒品，亦未分得任何利益，
況丁○○主觀上並無販賣毒品之故意，僅成立（行政裁罰）幫助施用愷他命，至多為幫助販賣愷他命，原判決認定其與「阿咪」共同販賣愷他命，顯然適用法則不當。（三）丁○○在舞廳擔任舞女，因不敢得罪客人乙○○，才帶乙○○向「阿咪」購買毒品，自無賺取差價牟利，原判決認其有營利意圖，惟於理由中並未說明所憑之證據，顯有理由不備及違反無罪推定原則之違法云云。
惟查：（一）本件通訊監察錄音，係台灣屏東地方法院核發通訊監察書後，由檢察官指揮員警對上訴人等之相關行動電話進行通訊監察，乃依法定程序合法取得之證據。又卷附司法警察依通訊監察內容所轉譯之譯文，雖未依刑事訴訟法第三十九條之規定，由製作人簽名，但此屬證據取得後之文書製作，非屬證據取得之過程，雖該通訊監察譯文不符上開製作程式，然非未依法定程序取得之證據，不影響其得為證據之資格，況上訴人等及其辯護人於原審對於譯文與錄音內容之合致並不爭執，均未聲請勘驗錄音光碟，原審就卷附通訊監察譯文，復依法踐行文書證據之法定調查程序，於審判期日向上訴人等宣讀或告以要旨，併詢問其等意見，原判決因而採為認定本件犯行之證據，自無違法可指。（二）證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院得依職權自由判斷之事項，倘其判斷未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言。又證人之證言縱令前後未盡相符，但法院本於審理所得心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，亦非法所不許。原判決綜合證人徐○宸、李侑庭、李昭漢、徐俊吉、吳皓維之指證、證人即共同被告乙○○、丙○○之供述，卷附與上揭證人指證情節相符之相關電話通訊監察譯文、高雄市立凱旋醫院高市凱醫驗字第00000號、00000號濫用藥物成品鑑定書，扣案之愷他命十一包、電子磅秤一台（自甲○○扣得）及行動電話一支（自乙○○扣得，含門號○○○○○○○○○○號SIM卡）等證據資料，參互勾稽判斷，於理由內逐一論述其採證認事與證明力判斷之理由，對於乙○○、丙○○、甲○○、丁○○否認犯行所為辯解，以及證人李侑庭、李昭漢、徐俊吉、乙○○一度翻異前詞，證人賴昱豪、謝洪中供證在甲○○住處見到乙○○之情，如何不足採為其等有利之認定，均於理由內詳為論述、指駁，因而認定其等有本件之犯罪事實，所為說明，核無悖於經驗法則與論理法則，且屬其職權之適法行使，尚難漫指為違法。（三）徐俊吉於警詢時固有以照片指認甲○○之情形，但原判決係依據徐俊吉於偵查及第一審審理中所為與乙○○共同前往向甲○○購買愷他命之供述，核與乙○○證述內容相符，且乙○○多次與甲○○為毒品交易，並明確指稱甲○○即綽號「黑面」之人，資以認定徐俊吉係向甲○○購買愷他命，人別無訛。原判決並未以徐俊吉於
警詢中之指認作為認定甲○○部分犯行之證據資料，尚不得以徐俊吉於警局之指認程序與相關指認規範不盡相符，指摘原判決有何違法。（四）基於共同犯罪行為，應由共犯各負全部責任之理論，已在共犯某甲所犯案件諭知沒收之某甲所有供犯罪所用之物，在共犯某乙另案中仍得諭知沒收。查原判決認定乙○○與丙○○共犯事實欄一（三）所示販賣愷他命之犯行，而扣案０○○○○○○○○○號行動電話（含SIM 卡）為乙○○所有，且係供上揭販賣毒品所用，是其維持第一審判決依據毒品危害防制條例第十九條第一項規定，對乙○○、丙○○上開之罪宣告沒收上開扣押物，自無違法可指。至原判決就丙○○部分諭知沒收之理由說明，雖稍嫌簡略，究非理由不備。（五）本件員警並未自乙○○、丙○○查扣電子磅秤，此有扣押物品目錄表在卷可稽（見警十二卷第五十四頁），原判決事實及理由均未敘其等有電子磅秤一台扣押或應將之諭知沒收，則其主文第三、五項及附表一各編號之「罪刑欄」所載「扣案電子磅秤一台沒收」，顯係贅載，且對乙○○、丙○○並無不利益，尚不得執為適法之第三審上訴理由。綜上，上訴人等上開上訴意旨，無非就原審採證認事之適法職權行使，及原判決明白論斷之事項，任憑己見重為爭執，並非依據卷內資料而為具體之指摘，自非適法之第三審上訴理由，應認其等上訴不合法律上之程式，均予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 六 月 二十六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 佳 濱
法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 楊 力 進
法官 王 梅 英
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 七 月 二 日
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