最高法院刑事判決 一○三年度台上字第二一六八號
上 訴 人 俞宸翔
選任辯護人 顏萬文律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國一０三年三月十七日第二審判決（一０二年度上
訴字第一三０四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０二
年度毒偵字第六二四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果， 認上訴人俞宸翔有原判決事實欄所載時地，非法施用第一級 毒品海洛因犯行，罪證明確，因而維持第一審論上訴人以犯 施用第一級毒品罪部分之判決（累犯，處有期徒刑十月。上 訴人另犯施用第二級毒品部分，經原審判處有期徒刑四月後 確定）。駁回上訴人在第二審此部分之上訴。已詳述其調查 、證據取捨之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。所為論 斷，均有卷存證據資料可資覆按。
二、本件上訴意旨略稱：
㈠原審辯論庭時，審判長曾向上訴人表示同意以相同藥水予上 訴人服用後再採尿送驗，以實驗、確認上訴人之體質代謝情 況，上訴人當場表示同意受試，乃審判長事後反悔，認不必 由上訴人親試，卻又不採上訴人本件係因喝酒咳嗽，始喝咳 嗽藥水而造成尿液中嗎啡濃度及可待因之比值偏高辯解。原 審就此有應調查之證據未調查之違法。
㈡本案第一審法院函詢法務部法醫研究所結果，已說明上訴人 尿液檢驗結果呈嗎啡陽性反應，不排除為上訴人服用含有鴉 片酊之甘草止咳水所致。且該函說明除尿液中檢出毒品濃度 外，最好能佐以輔助資料，如受檢者身體有無毒品注射針孔 痕跡，是否伴有明顯戒斷症狀等臨床表徵，才能客觀綜合研 判。上訴人身體並無施用毒品針孔痕跡，更無明顯戒斷症狀 表徵或被查獲施用毒品工具。原判決以本件偵查人員錯失查 獲當時觀察上訴人上揭情狀之良機為由，以為敷衍，係無具 體事證即斷定上訴人有本件施用第一級毒品犯行，顯對上訴
人不公，且不合法。
㈢上訴人因工作關係長期處於空氣污染環境，因患有嚴重鼻竇 炎，經開刀治療後長期伴有咳嗽情形，於民國一０一年十月 十六日經醫師開立止咳藥水二瓶，上訴人依醫囑，沒咳嗽時 不喝，於一０一年十一月六日回診時尚餘一瓶餘藥水，故未 再要求醫師開立同一處方。於一０一年十一月十三日下班後 ，因喝了冰啤酒，造成上訴人咳嗽不止，上訴人一時情急， 未遵醫囑，大口喝下該藥水約半瓶，當晚上訴人依警方通知 到案說明，於女友陪同下採尿，驗出可待因及嗎啡反應，令 上訴人至為驚訝；上訴人係採尿前一、二個小時喝上開止咳 藥水半瓶，才導致尿液同時驗出可待因及嗎啡反應。原審及 第一審所引為判決基礎之行政院衛生署管制藥品管理局（現 改制為衛生福利部食品藥物管理署）九十六年三月二十三日 管檢字第0000000000號函闡釋之研究報告，僅有四位受試者 ，研究樣本顯然偏少，且未說明檢驗方法，其實驗所得結論 ，公信力難令人信服。上開函與原判決所採衛生福利部食品 藥物管理署一０二年七月二十五日 FDA管字第0000000000號 函內容均充滿不確定性。原判決忽略上開一０二年七月二十 五日函文末記載「……惟該文獻係一般性供參考之原則，仍 可能存在個案之差異」及「施用含鴉片類成分藥品及海洛因 毒品後，其尿液均可能檢出嗎啡及可待因，其濃度與施用劑 量、施用頻率、飲用水之多寡、個人體質、代謝情況及尿液 收集時間等因素有關，依個案而異」等指明「多種可能性」 之文字。足見上開二函文均尚有懷疑，未達一般人均不致有 所懷疑程度，上開二函文均不敢確定上訴人係施用海洛因所 致。原判決引用上開不確定之研究報告對上訴人論罪科刑， 有違證據法則。
㈣依上訴人一０一年十一月十日下午施用第二級毒品甲基安非 他命，於同年月十三日晚上十一時五十分採尿驗得之安非他 命及甲基安非他命數值高達 1620ng/ml及12540ng/ml，可見 上訴人體質不易代謝，且上訴人在採尿前一、二小時大量喝 止咳藥水，約一百毫升，與上揭九十六年三月二十三日管檢 字第0000000000號函所示，四位受試者每人最高單次僅服用 二十毫升者不同，另因上訴人體質代謝不易之個案差異，自 不能以尿液驗出大量可待因及嗎啡成分，即以上開函示推定 上訴人有施用海洛因。原判決未說明上訴人個案情形與研究 文獻條件不同，何以會有相同結論之理由，亦未說明不採有 利上訴人之法務部法醫研究所回函之理由，自有理由不備之 違法云云。
三、本院查：
㈠證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷 無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由 ，即不能任意指為違法。
⒈原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄 詳敘依衛生福利部食品藥物管理署九十七年七月一日管檢字 第0000000000號函說明上訴人於警局採尿時回溯七十二小時 內某時（不含公權力拘束期間），曾經施用含海洛因或嗎啡 之藥物；並依義大醫療財團法人義大醫院一０二年六月六日 第00000000號函、一０二年七月九日第00000000號函暨所檢 附病歷與仿單及法務部法醫研究所一０二年八月六日法醫毒 字第 00000000000號函說明上訴人驗尿日期為一０一年十一 月十三日，本件止咳藥水醫院開立日期為一０一年十月十六 日，二者相隔達二十九日，因此仍須依照其他輔助資料客觀 研判成因。依上訴人本件尿液檢體之確認檢驗結果，檢出可 待因濃度為1790ng/ml，嗎啡濃度為6850ng/ml。參照衛生福 利部食品藥物管理署一０二年七月二十五日FDA管字第00000 00000 號函所示，上訴人尿液可待因與嗎啡之比值，遠小於 一，已可認並非服用可待因藥物所致。且上訴人尿液之嗎啡 濃度，高達 6850ng/ml，以嗎啡濃度除以可待因濃度，比值 約 3.82倍，亦非小於二，與上開一０二年七月二十五日FDA 管字第0000000000號函所載可能為施用可待因者亦不相符， 因認依上訴人尿液檢驗結果，上訴人本件非服用含可待因藥 物之事證已明之理由。另指明不論上訴人所辯其係於採尿前 一、二小時服用甘草止咳水半瓶云云，是否屬實，均不致有 上開尿液之檢驗結果，所辯否認施用海洛因一節，並非可採 之理由（見原判決第二至四頁）。原判決復說明上訴意旨指 摘衛生福利部食品藥物管理署九十六年三月二十三日管檢字 第0000000000號函闡釋之研究僅有四位受試者，樣本顯然偏 少，是否可能出現檢驗劑量偏高，並應考量上訴人體質、其 他外在環境等因素部分，如何仍不足為有利上訴人認定之理 由（見原判決第五、六頁）。
⒉經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無 任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛 盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。上訴意旨置原判決 明確之論斷於不顧，猶執其不為原審所採信之辯解，漫事爭 辯，並仍就其有無施用海洛因之單純事實，加以爭論，要非 依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相 適合。
㈡事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為
事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調 查之違法。原審綜合調查結果，認事證已臻明確，且原審於 審理期日，審判長問：「尚有何證據請求調查？」上訴人及 其辯護人均稱：「無」（見原審卷第五十六頁）；況原判決 已指明不論上訴人所辯其係於採尿前一、二小時服用甘草止 咳水半瓶云云，是否屬實，均不致有本件尿液之檢驗結果之 理由。足見依原審論斷，上訴人上開所辯，縱然為真，仍不 足為有利上訴人之判斷，而於本件犯罪事實之認定無影響。 則縱有上訴意旨㈠所指原審未再讓上訴人喝相同止咳藥水以 為實驗，或未再詳究上訴人身體有無毒品注射針孔痕跡，及 有無明顯戒斷症狀等臨床表徵，而為無益之調查，核均無調 查職責未盡之違法。
㈢上訴人其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據 證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯 罪構成事實無必然關聯、不影響於判決本旨等事項再為事實 上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並未依據卷內 訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情事，核非第三審 上訴之適法理由。綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之 程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 六 月 二十六 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 許 仕 楓
法官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 七 月 四 日
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