違反銀行法
最高法院(刑事),台上字,103年度,2143號
TPSM,103,台上,2143,20140626

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第二一四三號
上　訴　人　湯涵雲
選任辯護人　梁宵良律師
上　訴　人　郭金耀
選任辯護人　謝文田律師
上　訴　人　李順成
選任辯護人　劉燕萍律師
上　訴　人　李進祥
選任辯護人　陳傳中律師
上列上訴人等因違反銀行法案件，不服台灣高等法院台中分院中
華民國一０二年十一月二十八日第二審判決（一００年度金上訴
字第二三二九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年
度偵字第六二四０、八六七四、一一七五０、一六四０九、二六
二八三號，九十八年度偵字第四七九、一三二五四、一七一六六
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認 為上訴人湯涵雲、郭金耀、李順成、李進祥，與謝博隆（由 第一審通緝中）及謝雨岑（已判處罪刑確定）等人，自民國 九十五年七月二十五日起，對外以「中台灣互助聯誼會」、 「匯智龍城會員卡專案」等名義，向不特定大眾招攬投資匯 智集團（即滙智國際休閒育樂有限公司＜下稱滙智國際休閒 公司＞、滙智資產管理顧問股份有限公司＜下稱滙智資產管 理公司＞、匯智事業開發股份有限公司＜下稱匯智事業開發 公司＞之合稱），共同違法經營銀行業務，吸收資金達新台 幣（下同）二十七億七千七百九十九餘萬元之犯行明確，因 而撤銷第一審科刑之判決，就李順成及李進祥部分變更檢察 官所引起訴法條，改判仍論處湯涵雲、郭金耀、李順成、李 進祥共同法人行為負責人違反除法律另有規定外，非銀行不 得經營收受存款業務之規定，其犯罪所得達一億元以上罪刑 ，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心 證理由，並就其四人否認有違反銀行法犯行之供詞及所辯各



語認非可採，予以論述。
二、起訴書應記載犯罪事實，刑事訴訟法第二百六十四條第一項 第二款前段定有明文。案件有無起訴，端視其是否在檢察官 起訴書所載犯罪事實範圍之內而定；且認定事實、適用法律 為法院之職權，法院在不妨害起訴同一事實之範圍內，得自 由認定事實、適用法律，並不受檢察官起訴書所載法條、罪 名或法律見解之拘束。本件起訴書「犯罪事實」欄一、㈢， 已載明謝博隆自九十六年三月起，與謝雨岑、謝曜駿（已據 原審另案以其僅係掛名之董事及不動產登記名義人因而判決 無罪確定）、李順成、李進祥等人，以匯智事業開發公司名 義，推行所謂之「優惠專案」（區分在地卡及全國卡；即原 判決所指之「匯智龍城會員卡專案」），並於㈢之1.、2.記 載其經營之方式，而約定給付與本金顯不相當之報酬，以此 對不特定大眾招攬投資入會，共有如其附表二之投資人黃建 發等五百零五人參加，總計投資金額達二十一億七百餘萬元 等情。檢察官起訴書雖以：謝博隆等人係以此約定給付與本 金顯不相當之報酬，並以邀集參與投資為幌子，致附表二之 人等，陷於錯誤加入會員，並將款項匯入李順成所開設之銀 行帳戶，涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌。 然原審及第一審審理結果，則均認為李順成、李進祥等人所 為，係從事非銀行未經許可經營吸收資金之業務，說明檢察 官起訴之詐欺取財罪名，容有所誤，因基本社會事實同一， 乃變更所引起訴法條，改論以犯銀行法第一百二十五條第一 項後段、第三項罪名。茲查起訴書犯罪事實內，對於李順成 、李進祥等人違反銀行法第二十九條之一構成要件之具體事 實，既已有相當之記載，應認業已起訴，法院自得審判。至 於李順成、李進祥等人此部分之犯行，究應負詐欺取財或違 反銀行法第一百二十五條第一項後段、第三項之罪責，法院 原得依職權加以調查、審判，並不受檢察官起訴書記載所犯 法條或所持法律見解之拘束，從而原判決自無所謂未受請求 之事項，予以判決之違背法令可言。李順成、李進祥上訴意 旨，執以指摘原審就此部分為訴外裁判，自非有據。三、我國刑事訴訟第二審採覆審制，凡屬單一性案件，無論為實 質上一罪或裁判上一罪，在審判不可分範圍內之事實，俱應 依職權加以調查、審判。本件起訴書「犯罪事實」欄一、㈠ 以「中台灣互助聯誼會」名義、「犯罪事實」欄一、㈢以「 匯智龍城會員卡專案」名義對外吸收資金部分，前者雖未 敘及李順成、李進祥二人，後者亦未敘及湯涵雲；惟原判決 係以其三人所參與上揭名義對外吸收資金共同非法經營視為 收受存款業務之犯行，雖未據檢察官起訴，但李順成、李進



祥部分與已起訴之以「匯智龍城會員卡專案」名義吸收資金 犯罪事實，湯涵雲部分則與已起訴之以「中台灣互助聯誼會 」名義吸收資金犯罪事實，各具有集合犯之實質上一罪關係 ，為起訴效力所及，因而併予調查、審判，已記明其理由， 自無違刑事訴訟法第二百六十八條規定之可言。再第一審法 院已就李順成、李進祥二人上開二部分犯行併為審判，論處 其等共同違反銀行法第一百二十五條第一項後段、第三項罪 名，而原審受命法官及審判長亦分別於準備程序及審判期日 告知其等所犯違反銀行法之罪名，並針對該部分犯罪事實調 查證據，已予其二人辯論證據證明力之機會，有各該筆錄可 按。是則，李順成、李進祥以原判決就「中台灣互助聯誼會 」名義對外吸收資金部分，及湯涵雲以原判決針對以「中台 灣互助聯誼會」名義吸收資金部分，分別執以指摘為訴外裁 判，即難認為合法。又李順成另以此部分有剝奪其辯明罪嫌 及辯論等程序權之指摘，與卷證資料不合，亦無足取。四、人證之存在，本質上屬於「機會性」之證據方法，基於重建 過去事件真相之需要，除非法律另有規定或具有不可能存在 事由外，不問何人，於他人之案件，均具有證人資格，有為 證人之義務。至於證人本身之信用性如何，亦即對於證人與 被告之間如存有一定之特殊關係，是否即足以影響其證言之 憑信性，則屬證言證明力之評價範疇，應受經驗法則及論理 法則之拘束。基此，如僅憑證人與被告之間「非親即友」， 或具有「僱用」、「部屬」等關係事實，即認其證言偏頗， 其自由判斷之職權運用固顯不合論理上之法則，惟若已斟酌 其他情形，作合理之判斷，即令又以證人與被告之間存有上 開關係事實，併認其證言為不可採取之理由，倘就兩者綜合 考量觀察之結果，後者在證明上僅作為前者之補強作用，基 於無害違誤審查原則，應認即於判決無影響，而不得作為上 訴第三審之合法理由。原判決理由雖載有「況查證人張家蓁 、蔡凌凱、鄭美齡、張玉珊均為匯智公司之處經理，證人龐 立智為副總經理，證人楊美華為經理，證人吳文中為業務副 總，與湯涵雲、郭金耀等人具有相當之利害關係，自難以其 證稱並未見過湯涵雲、郭金耀從事上開業務，即謂湯涵雲、 郭金耀並未參與本件犯行，而為其等有利之認定」等語。然 查，原判決係以湯涵雲先後擔任滙智資產管理公司及匯智開 發公司之董事長，迄於九十六年三月間方分別改任為董事及 監察人，另自九十四年三月二十四日起擔任滙智休閒育樂公 司董事，負責督導處理「中台灣互助聯誼會」互助會相關業 務，包括管理互助會會款之進出、督導會計作帳、處理會員 糾紛等，以及申設金融帳戶供公司吸收資金使用及對外招攬



業務；而匯智集團嗣後改以「匯智龍城會員卡專案」名義對 外吸收資金，係由匯智開發公司與入會會員簽訂入會契約， 該集團以上開兩項名義所招攬如原判決附表（下稱附表）二 之投資款，均匯款至包括以湯涵雲在合作金庫銀行申設之帳 戶內各情，憑以認定湯涵雲亦有參與「匯智龍城會員卡專案 」名義對外吸收資金業務。復以郭金耀已於警詢及偵查中自 白其有參與匯智集團經營決策會議，負責上開互助會制度之 規劃及督導公司業務之推展等語，並參酌證人湯涵雲、周美 女、劉慧美、張秋梅、于淑玉、于淑婷及林春瑛均證述郭金 耀確有負責規劃互助會、傳遞公司命令及督導並親自參與業 務推行等情一致，以及郭金耀自承因公司改推會員卡制度， 乃於九十六年四月間辭去滙智資產管理公司總經理一職，惟 仍擔任該公司有給職顧問，除處理互助會後續業務外，亦負 責以原互助會幹部為班底推展販售俱樂部會員卡之業務等詞 ，資為判斷郭金耀確有參與匯智集團之經營決策及以上開制 度吸收資金之規劃、推行等事實。而以證人張家蓁等人雖證 稱郭金耀僅擔任顧問，沒有參與在地卡與全國卡、中台灣互 助聯誼會、優惠專案等業務；湯涵雲未參與在地卡與全國卡 之業務云云，為不足採取。顯已指明其等證言與事實不符， 並非單憑張家蓁等人與湯涵雲、郭金耀間存有主管與部屬間 之利害關係，作為捨棄其等證言之唯一理由，核與本院三十 一年上字第一六八號判例所指情形，尚屬有別。原判決以證 人張家蓁等人與湯涵雲、郭金耀具有相當之利害關係，併為 其等證言為不足採之理由之一，容有微疵，揆之前揭說明， 究仍無礙其二人犯行之認定，自非適法之第三審上訴理由。 湯涵雲、郭金耀上訴論旨，或謂原判決此部分論述，有違上 開判例意旨，或認原判決有不載理由之違法，均不無誤會， 而非可採。另證人湯涵雲、周美女、劉慧美、張秋梅、于淑 玉、于淑婷及林春瑛於偵查中之證詞，卷查既別無不可信之 情況，按之刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，本 有證據能力，且其等所為前述證言因與郭金耀之供詞一致， 性質上自不具詰問之必要性，即令未於審判中經郭金耀詰問 ，當亦無損其訴訟程序權，尤無郭金耀所稱單憑湯涵雲之證 言作為證據，而未調查其他必要證據之違法情形。郭金耀泛 以上開證人未經其詰問，所為證言為無證據能力，漫詞指摘 原審有調查未盡之違法，亦無足取。
五、銀行法第一百二十五條第一項之罪，在類型上係違反專業經 營特許業務之犯罪，屬於特別行政刑法，其後段將「犯罪所 得達新台幣一億元以上者」，資為非法經營銀行業務之加重 處罰條件，無非係基於違法辦理收受存款、受託經理信託資



金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務所收受之款項或吸收之 資金規模達一億元以上者，因「犯罪所得愈高，對社會金融 秩序之危害影響愈大」所為之立法評價。就違法吸金而言， 立法目的既在處罰達一定規模之吸金行為，則犯罪行為人於 對外違法吸收取得資金時，犯罪已然既遂，即使犯罪行為人 事後再予返還，仍無礙於本罪之成立。從而本條項後段所稱 「犯罪所得」，自係指犯罪行為人參與違法吸收之資金總額 而言，即令犯罪行為人負有依約返還本息之義務，亦不得用 以扣除，始符立法本旨。至於同法第一百三十六條之一關於 「犯罪所得」財物之沒收，所以規定「除應發還被害人或得 請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之」，乃側重在剝 奪犯罪行為人從犯罪中取得並保有所有權之財物，有將之強 制收歸國家所有，使其無法享受犯罪之成果，故得為沒收之 「犯罪所得」財物，必須是別無他人對於該物得以主張法律 上之權利者，始足語焉。細繹兩者「犯罪所得」之規定，同 詞異義，概念個別。違法吸金當事人約定返還本金者，因與 計算「犯罪所得」無涉，自無庸扣除，為本院最近一致之見 解。原判決以匯智集團以前述兩種名義，向不特定多數人吸 收如附表二之資金，其犯罪所得總金額，已逾一億元以上， 因而論處上訴人四人犯銀行法第一百二十五條第一項後段、 第三項罪名，並說明上訴人等所吸收之資金，即投資人所交 付之款項，依約均應發還予投資人，既非屬得為沒收標的之 上訴人等之犯罪所得，自無依銀行法第一百三十六條之一諭 知沒收等理由。經核其適用法則，並無違誤。湯涵雲、郭金 耀、李順成等人，就上開犯罪加重處罰要件及沒收標的之「 犯罪所得」之計算及應否宣告沒收，徒憑己意，漫詞爭執， 並非適法之第三審上訴理由。
六、證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據 所得心證，本其確信自由判斷，茍無違反經驗法則與論理法 則，即難指為違法。原判決係綜合全案證據資料，本於調查 所得，憑以判斷認定㈠、匯智集團旗下各公司均非銀行，然 確有以上揭制度之名義吸收會員資金，並均與投資會員約定 到期歸還本金及按月給付高額報酬；㈡、湯涵雲、李順成與 謝博隆、謝雨岑等人均係匯智集團之公司負責人，而郭金耀 及李進祥則分別擔任匯智集團總經理及工程處長等要職，其 等並均有共同實際參與匯智集團之經營，及上開「中台灣互 助聯誼會」及「匯智龍城會員卡專案」等吸收資金制度之規 劃與分工；㈢、上訴人四人共同參與匯智集團以上開制度吸 收資金之行為，均有違反銀行法第二十九條第一項、第二十 九條之一規定，且其四人均有違法性之認識等情，已記明其



認定之理由。復說明李進祥明知匯智集團以上開制度吸收資 金，而仍擔任匯智集團工程處長之職，並以集團向不特定人 所吸收之資金，在全台進行匯智集團渡假村工程之開發、發 包及施工，且其亦為匯智集團以所吸收資金購買不動產之登 記名義人，所為自亦屬匯智集團經營以收受存款論之整體業 務中不可分割之一部，足認其有參與內部分工之行為，併參 酌卷附李進祥之「全國財產稅總歸戶財產查詢清單」及扣案 之匯智開發公司不動產財產登錄細目表，堪認李進祥確有實 際參與匯智集團之經營與分工；另李進祥於第一審審理時提 及有兩個人係以其當介紹人新加入，雖於原審改稱非其主動 招攬云云，惟李進祥既以擔任該二人參加匯智集團上開吸金 制度之介紹人，並依公司制度抽獎金，毋論是主動招攬或被 動經人諮詢匯智集團之上開吸金制度，均難認無招攬、介紹 他人參加匯智集團之上開吸金制度之合意與行為分擔。至於 李順成固係於「中台灣互助聯誼會」制度運作時方成為滙智 資產管理公司之董事，惟其參與滙智資產管理公司向不特定 多數人收受存款之行為，係於前行為人已著手於犯罪之實行 後，李順成中途與前行為人取得意思聯絡而參與實行行為， 屬事中之共同正犯關係，而上開聯誼會之規劃、運作，李順 成於九十六年四月起由滙智資產管理公司指派擔任該聯誼會 之第二十五個會員，於構成要件之實現上，具有重要影響力 ，即該聯誼會之事前規劃、運作與李順成之參與上開聯誼會 之行為皆存在相互利用、補充關係，且李順成加入後仍繼續 該吸金行為，自應對上開聯誼會之前行為負責，即應對於「 中台灣互助聯誼會」之犯罪結果共同負責等由綦詳。原判決 並無李進祥、李順成上訴意旨所指未載理由即認定其等為共 同正犯之違法。又銀行法第二十九條之一是否該當「顯不相 當」之要件，應參酌當時之經濟及社會狀況，依金融機構間 平均定期儲蓄存款利率或民間互助會之利率，較之一般債務 之利息，顯有特殊之超額者以決定之，而同法第一百二十五 條處罰規定側重國家金融市場秩序之維護，自不能逕以民法 所定之最高年利率、刑法重利罪之同一標準認定該條所謂「 與本金顯不相當」之標準，原判決就匯智集團以「中台灣互 助聯誼會」及「匯智龍城會員卡專案」向不特定大眾吸收資 金，業已分別說明上開吸金制度經換算參加之會員依約定可 獲取之報酬年利率高達百分之一百六十三點六四至百分之二 點五；其中以「中台灣互助聯誼會」之運作方式吸收資金， 約定給付與本金顯不相當之如附表一所示之獲利金額，其方 式迥異於一般民間互助會；而以「匯智龍城會員卡專案」之 運作方式吸收資金，約定給付與本金顯不相當之報酬年利率



高達約百分之二點五至百分之二十三點五，實與單純預購會 員卡或領取諮詢補助費之性質不同。凡此，均據原判決於理 由欄二、㈢之②、④及⑤詳為記載。經核原判決所為論斷說 明，並無悖經驗與論理法則，亦無理由不備、適用法規不當 之違法。至於湯涵雲、郭金耀以另案判決作為否認有違反銀 行法犯行之辯解，自亦不足以拘束本案，要不待言。上訴人 等之上訴意旨經核無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍 持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨 證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞， 任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
七、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，俱應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 六 月 二十六 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 蘇 振 堂
法官 呂 丹 玉
法官 張 惠 立
法官 吳 燦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 六 月 三十 日
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