最高法院刑事判決 一○三年度台上字第二一○六號
上 訴 人 黃致盛
選任辯護人 謝庭恩律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國一○三年四月十五日第二審判決（一○三年度軍上更㈠字
第一號，起訴案號：國防部北部地方軍事法院檢察署一○一年度
毒偵字第二○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認 上訴人黃致盛有其判決事實欄所載於民國一○○年九月十八 日，在新北市中和區南勢角華夏技術學院附近，以每公克新 台幣（下同）三百三十元之價格，販賣第三級毒品愷他命一 百公克予鄭欣佩之犯行明確，因而撤銷第一審（國防部北部 地方軍事法院）關於上訴人販賣第三級毒品部分之判決，改 判仍論上訴人以販賣第三級毒品罪，量處有期徒刑六年，並 諭知相關沒收之從刑，業已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論 斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，對上訴人否認犯罪所 辯各節，如何係飾卸之詞，均無可採，亦詳加說明指駁。所 為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，難認 有何違背法令情形。
二、上訴人不服原判決提起上訴，其理由略以：㈠原判決認證人 鄭欣佩於檢察官偵查中之證述有證據能力，未審酌鄭欣佩就 本案證述內容，關於數量、金額、地點、在場之人等均有不 一致情形，有顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九 條之一第二項規定，自不得認有證據能力，原判決僅以鄭欣 佩已具結，及上訴人未就鄭欣佩在偵查中陳述有何顯不可信 之情形提出證據證明，即認為有證據能力，顯與法律規定不 合。㈡鄭欣佩之證述內容先後不一，且與其他證人供述不同 ，有重大瑕疵，原判決竟採為認定上訴人有罪之依據，顯有 違背證據法則。㈢證人黃聖原於偵查中業已供稱未目睹本件 交易過程，證人祝念華亦證稱，鄭欣佩先把我和黃聖原送回 部隊等語，足見黃聖原並未目睹本件交易過程，原判決卻以
黃聖原於審理中改稱其在車上，及鄭欣佩之證述，認定黃聖 原有目睹交易過程，原判決認定事實與祝念華等人之證述不 一，顯有判決理由矛盾之違誤。㈣本件一○○年九月十八日 監聽譯文顯示：「現在太搶手了，不是有錢拿得到，看交情 得到……二十一號放假……那應該撐得到……反正有好東西 我才接，不好的我就不要」等語，並未論及任何有關毒品事 宜，原判決逕認為上訴人與鄭欣佩二人關於毒品買賣及上訴 人說明毒品來源等事項，顯屬無據，且該通話正可證明上訴 人當時並無愷他命可供販賣，最快須至二十一日放假始有可 能取得，故其後鄭欣佩載上訴人至新北市中和區應非交易毒 品，原判決反而以之認定上訴人係當天販賣予鄭欣佩，其適 用法則顯有不當。㈤本件並無毒品或販毒者常見之分裝袋、 磅秤等證物扣案，證據顯有不足，不能僅憑購毒者之證述， 及無法認定係購買毒品經過之監聽譯文，即認定上訴人有販 賣毒品之犯行，其認定事實顯與證據法則相違背，而有適用 法則不當之缺失。㈥原判決未查明上訴人購得一○○公克愷 他命之成本價格如何，是否另有無法高於購入之原價出售， 此攸關上訴人是否有販賣毒品之意圖，原審未予查明，亦未 說明理由，亦有判決不備理由之違法等語。
三、惟查：㈠按刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，被 告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之 情況者外，得為證據。證人於偵查中已依法具結，擔保其係 據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，即有足以擔保筆錄製 作過程可信之外在環境與條件，如被告亦未提出顯有不可信 之情況，自有證據能力。本件證人鄭欣佩於偵查中之陳述， 既經具結在案，上訴人於原審復未提出該陳述有顯不可信之 情況，依法自有證據能力；另有無顯不可信之情況，係依訊 問時之外在環境與條件為觀察，而非就訊問內容本身，上訴 意旨以鄭欣佩供述內容有先後不一之瑕疵，指摘原判決認定 鄭欣佩於偵查中之供述有證據能力違背法律規定云云，顯有 誤解，自不得資為合法之第三審上訴理由。㈡證據之取捨、 證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷 之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或 論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一 項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合 法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人於第一審中自白， 其於一○○年九月十八日十七時許，在野柳營區由鄭欣佩開 車接載，一起至新北市中和區南勢角，並於當日二十一時， 再由鄭欣佩開車載其返回營區，及卷附之通訊監察譯文為其 與鄭欣佩之通話等情，證人鄭欣佩、黃聖原、祝念華等之證
述，佐以通訊監察譯文等證據資料，經綜合判斷，認上訴人 有販賣第三級毒品愷他命之犯意及犯行。所為論斷，核與證 據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法 職權行使。另販賣毒品案件，苟依卷內之證據足以認定被告 有販賣毒品之行為，並不一定同時有毒品、販賣毒品之包裝 袋、磅秤等扣案為必要，本件既已依卷內證據綜合研判，認 定上訴人有本件販賣愷他命之犯行，有無毒品等物扣案並非 必要，上訴意旨相關指摘尚非正確，自非合法之上訴第三審 理由。㈢證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟 何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情 形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實 性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認 其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採 取，自非證據法則所不許。因之，證人供述前後縱有差異， 事實審法院依其前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則 與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬 合法，難謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有證 據上理由矛盾之違法。原判決就鄭欣佩、黃聖原、祝念華等 證人之陳述，斟酌取捨，於理由欄詳敘取捨證據與證據證明 力得心證之判斷理由，依上說明，原判決並無證據上理由矛 盾、或違反證據法則之違法情形。上訴人此部分之上訴亦非 適法之第三審上訴理由。㈣原判決理由欄內並已說明：「鄭 欣佩於一○一年十月十五日國防部北部地方軍事法院審理時 證稱：『（問：為何你販賣毒品給被告，還要向他購買毒品 ？）因為他沒有貨就會跟我買，我沒有貨就會跟他買，我跟 他買都是五十克以上，他跟我買都是零星幾克，這是不一樣 的。』、『（問：……妳在九月十八日是用一公克二百六十 元的價格〈按應係三百三十元之誤〉向被告購買，在九月十 六日是以一公克三百四十元賣給被告，為何被告會買高賣低 導致虧本，妳意見為何？）我賣給被告時，每公克有提高… …，因為是散裝的，我轉賣因為有成本、有風險、有利潤的 考量，所以會提高價錢賣出，這是大家都知道的，被告也知 道。』等語（上訴卷第九七、九八頁）。雖鄭欣佩於一○○ 年九月十六日有以一千七百元之價格販賣五公克之愷他命予 被告（此部分業經台灣台北地方法院以一○一年度訴字第六 八號判決判處鄭欣佩有期徒刑一年六月，一○一年度訴字第 一七五號卷第九十頁反面至第一○○頁反面），惟如鄭欣佩 所證，此係二個不同時、地的事實，其中一○○年九月十六 日係鄭欣佩販賣五公克之愷他命予被告，而本件係一○○年 九月十八日被告販賣一百公克之愷他命予鄭欣佩，況依前揭
通訊監察譯文所載，被告在譯文中自承『現在太搶手了，不 是有錢拿得到，是看交情拿得到』，因此無法以此即認既然 被告有如此數量之愷他命，又何需於一○○年九月十六日向 鄭欣佩購買五公克之愷他命，畢竟被告係先向鄭欣佩購買五 公克之愷他命，兩天後才賣鄭欣佩一○○公克之愷他命，被 告與鄭欣佩各自取得毒品愷他命之來源成本不同，自無法以 被告販賣一○○公克之愷他命予鄭欣佩之成本（每公克三百 三十元），比其向鄭欣佩購買之價格（每公克三百四十元） 為低，即謂被告並無獲利」、「依卷內證據雖無被告取得第 三級毒品愷他命之原因或價額，然被告販賣第三級毒品之金 額高達三萬三千元，參諸我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於 販賣第三級毒品亦科以重度刑責。且販賣愷他命既係違法行 為，非可公然為之，亦無公定價格，而每次買賣之價量，可 能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來 源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象 之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販 賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實 情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利 之販賣行為則同一。愷他命因量微價高，取得不易，販賣者 率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重 度刑責而提供愷他命予他人。且被告與買受之對象鄭欣佩， 並無特別之親屬情誼，鄭欣佩亦證述向被告購買愷他命時， 係屬有償行為，因此本院認定被告販賣毒品愷他命，主觀上 顯係基於營利之販賣意圖而為毒品提供行為」等語（原判決 第十五、十六頁，第十二、十三頁），業已詳細說明其評斷 上訴人有意圖營利而販賣毒品，及其先前以一千七百元向鄭 欣佩購買五公克愷他命（折合每公克三百四十元），與其以 每公克三百三十元販賣予鄭欣佩係不同時、地及成分，不能 相提併論等之依據、理由，核與證據法則無違，且無判決不 備理由之違誤，相關上訴指摘洵非合法之第三審上訴理由。 ㈤其他上訴意旨或對原審採證認事職權之適法行使，或就原 判決已論斷明白之事項，任意指摘，或對部分不影響事實認 定與判決結果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均難認係 具體指摘之適法上訴第三審理由，應認本件上訴違背法律上 之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 六 月 二十五 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 呂 永 福
法官 林 恆 吉
法官 林 清 鈞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 七 月 二 日
Ｖ