最高法院刑事判決 一○三年度台上字第二一○五號
上 訴 人 林 銘
選任辯護人 陳佳瑤律師
上 訴 人 劉迪湘
選任辯護人 繆 璁律師
上 訴 人 陳武亮
選任辯護人 陳佳瑤律師
上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民
國一○二年八月二十二日第二審更審判決（九十九年度重金上更
㈠字第四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵
字第一二○四五號、九十四年度偵字第一○○五五號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人林銘、劉迪湘、陳武亮（下稱上訴人 等）有其事實欄所載共同違反證券交易法犯行，因而撤銷第 一審關於上訴人等部分之科刑判決，依想像競合犯之例從一 重改判論上訴人等以共同違反有價證券之買賣，不得有虛偽 、詐欺行為之規定罪，分別量處有期徒刑二年七月、二年、 一年十月，固非無見。
二、惟查：㈠參酌刑事訴訟法第一百五十九條、第一百五十九條 之一之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等， 均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有 重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之 事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證 人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本 訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結 陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得 作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察 事務官、司法警察官、司法警察調查中（下稱警詢等）或檢 察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能 行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中 之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事 實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富 越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明 犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。 而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判 中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌 補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察
官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊 之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如 有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外 在環境與條件，乃於刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項 規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有 不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述， 則以「具有較可信之特別情況」（第一百五十九條之二之相 對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第一百五十 九條之三之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要 」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足 以取代審判中經反對詰問之信用性保障，至於被告以外之人 於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」難認檢察官 已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第一百五十九條之一 第二項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢 察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其 具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證 據，此於本院九十三年台上字第六五七八號判例已就「被害 人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同 正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情 形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警 詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必 要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述， 一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。 因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警 詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明 重」原則，本於刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五 十九條之三之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律 規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。原判決以「被 告林銘、劉迪湘、陳武亮及共犯張紫雲、黃學臺、李雯萱、 吳正裕、郭常齡、張白金、張漢棏、宋碧雲、林文龍均為 本件犯行之共同正犯，對於各被告之案件而言，為被告以外 之人，均具證人之適格，其等於警詢時之陳述、於檢察官訊 問時以被告身分所為之供述，雖係被告以外之人於審判外之 言詞陳述，惟其等分別於原審法院及本院審理以證人身分到 庭具結證述或接受詰問，均無妨害各被告之防禦權之虞，本 院核其等陳述與審判中供述大致相符，已具備可信之特別情 狀，且其等陳述時之外在環境及情況，並無顯有不可信之情 況，認以之作為證據為適當，故依諸上開規定，該審判外之 陳述，自均有證據能力」等語（原判決第五頁），遽認上訴 人等及共犯張紫雲等人於偵查中以被告身分所為之陳述，有
證據能力，而未說明其於偵查中以被告身分所為之陳述，如 何具有「特信性」、「必要性」，本於刑事訴訟法第一百五 十九條之二、第一百五十九條之三之同一法理，例外認為有 證據能力，及其等以被告身分在警詢時所為陳述，如何具備 「必要性」、「與審判中供述不符」、「不能陳述」，本於 刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三之規 定，例外認為有證據能力，均屬未當。㈡依刑事訴訟法第一 百五十九條之三第三款規定，被告以外之人必須於審判中有 該條款所列因滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到之 情形，而其先前於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之審判外陳述，經證明具有特別可信性及必要性者， 始例外認其具有證據能力。原判決以證人即共同正犯廖世溢 於第一審及原審均有無法傳喚到庭詰問之情形，並經第一審 發布通緝在案，而廖世溢於警詢時所為不利於上訴人等之陳 述，與其他證人所述相符而具有較可信之特別情況，且為證 明犯罪事實存否所必要等理由，據謂廖世溢於警詢時所述有 證據能力（原判決第六頁）。然其僅憑廖世溢於警詢時之證 述與其他證人所述相符，即謂所述有可信之特別情況，且為 證明犯罪事實存否所必要，已嫌速斷，另其就廖世溢於警詢 時之證述究與何證人之如何陳述相符，理由內復未進一步敘 明，遽行論斷，並嫌理由不備。㈢除刑事訴訟法有特別規定 外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決 者，其判決當然違背法令，同法第三百七十九條第十二款定 有明文。檢察官就被告之犯罪事實以實質上或裁判上一罪起 訴者，因其刑罰權單一，審判上為一不可分割之單一訴訟客 體，法院應就全部犯罪事實予以合一審判。又實質上或裁判 上一罪之案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依同法第二 百六十七條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可 分原則，對於未經起訴之其餘事實，應合一審判，以一判決 終結之，此為犯罪事實之一部擴張。如僅就其中一部分加以 審認，而置其他部分於不論，即屬同法第三百七十九條第十 二款所稱「已受請求之事項未予判決」之違法。若檢察官所 起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或 行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸 於主文內為無罪之宣示。１本件檢察官起訴認為因上訴人等 之詐欺行為，致劉璟鴻、林紹鵬、黃雪嬌、劉倍余、吳昱龍 、楊景婷、曾順仕、賴緯（民國九十年十二月間至九十一年 一月間，購買ＣＩＲＭＡＫＥＲ ＴＥＣＨＮＯＬＯＧＹ Ｃ ＯＲＰ. 《下稱美國得益公司》股票）、許美華、郭武雄、 陳來興、曹國龍、蔡識惠、周卿雲、張春秀及余玉彩等十六
人陷於錯誤，誤為美國得益公司、ＡＬＬＩＡＮＣＥ ＮＧ Ｎ ＩＮＧ 公司（即美國聯合傳媒發展股份有限公司，下稱 美國聯傳公司）即將上市，而自九十年十月間起至九十二年 一月十六日止，分別向上訴人等購買如起訴書附表所示之股 票，因而受如其附表所示之損害金額等語（起訴書第六頁） 。惟原判決僅就劉璟鴻、林紹鵬、楊景婷、曾順仕、賴緯（ 九十年十一月間至九十一年一月間，購買美國得益公司股票 ）、周卿雲等人部分為有罪之判決，其餘部分僅說明：「附 表（即原判決附表，下稱附表）二所示之人或係未因詐偽而 購買美國聯傳公司股票；或係購買美國得益公司股票在被告 林銘、劉迪湘、陳武亮刊載虛偽不實利多消息（即九十年十 一月二十三日）之前，或未受該不實資訊所騙而基於同事友 誼而購買，甚或買股時間不詳，而均無證據證明係因被告詐 偽行為而購買股票，均非林銘、劉迪湘、陳武亮犯證券交易 法第一百七十一條第一款詐偽罪之受害人，原審不察，將如 附表二所示之人，均列為此部分之被害人，顯有不當」等語 （原判決第五十七頁），關於檢察官起訴上訴人等就其餘十 人受損害部分行為亦違反修正前證券交易法第一百七十一條 規定，未為任何有罪或無罪之判決或不另為無罪諭知之說明 ，難謂無已受請求之事項未予判決之違法。２原判決認定附 表二編號16、17、18、19、22、23、26、33、37所示之人購 買美國得益公司或美國聯傳公司股票時，並非被害人部分， 亦未說明其判斷之依據或理由，另有判決不備理由之違誤。 ３檢察官僅起訴上訴人等以非證券商之中華世紀有限公司違 法銷售股票予如起訴附表所示之十六人，原判決亦認有銷售 股票予未經起訴之如其判決附表二編號十二至三十七所示之 人，併予論罪，惟未說明其理由，亦有未請求事項予以判決 及判決不備理由之違失。㈣科刑判決書記載之犯罪事實，為 論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法令有關之事項，必 須詳加認定明確記載，然後於理由內敘明認定犯罪事實所憑 之證據及其認定之理由，使事實與理由互相一致，方為合法 。證人林紹鵬於原審法院更審時證稱：「（黃建豪給你介紹 股票時，他有無給你看這二份投資報告書？提示原審卷《四 》第一五三至一五八頁），本院更審卷《一》第一○九至一 一三頁兩份得益公司投資報告書）（我買完，他才拿給我看 的，一份有印象，封面下方有標示日期為一月十六日的這份 沒有印象）」等語（原判決第二十五頁）。如果無訛，林紹 鵬似無因上訴人等提供不實資訊致陷於錯誤而購買股票之情 事，與起訴事實認為林紹鵬係受到上訴人等提供不實之廣告 ，陷於錯誤始向上訴人等購買美國得益公司股票等情，顯非
一致，原判決遽採為上訴人等不利之論據，顯有證據上理由 矛盾之違誤。且原判決未說明對前揭林紹鵬之陳述取捨之理 由，另有判決不備理由之違誤。㈤以上或為上訴人等上訴意 旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，原判決有前揭違 法情形，上訴人等上訴非無理由。又第三審法院應以第二審 判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條 第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實 之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審 法院更為審判。另原判決於理由乙之八說明對上訴人等不另 為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。又 本件自九十五年一月十九日繫屬第一審法院，迄今已逾八年 ，有無刑事妥速審判法第七條減輕其刑規定之適用，及前揭 規定，業已於一○三年六月六日修正生效，案經發回，宜併 注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 六 月 二十五 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 呂 永 福
法官 林 恆 吉
法官 林 清 鈞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 七 月 二 日
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