最高法院刑事判決 一○三年度台上字第二○五○號
上 訴 人 張志鋒
選任辯護人 蘇慶良律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
南分院中華民國一０三年三月二十七日第二審判決（一０二年度
上訴字第九二三號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署一０一
年度偵字第二二二二、四０五六、五二九三號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於其附表一編號⒉所示販賣第二級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（原判決附表一編號⒉販賣第二級毒品）部分：本件原判決維持第一審論處上訴人張志鋒犯其附表（下稱附表）一編號⒉所示販賣第二級毒品罪刑之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴，固非無見。
惟按：販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以購毒者供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，法律規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典而為不實之陳述之可能，是購毒者供述之憑信性本不及於一般人，則其所證向某人購買毒品之供述，必須有補強證據，以擔保其供述之真實性。所謂補強證據，係指購毒者之指證外，其他足以證明其關於毒品交易供述真實性之別一證據而言，必須與毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之。本件原判決認定上訴人有如附表一編號⒉所示販賣第二級毒品甲基安非他命予楊原東之犯行，依理由之記載，係以證人楊原東於警偵訊之證言及卷附上訴人與楊原東該部分之通訊監察譯文為其論據，並說明楊原東關於向上訴人洽購毒品之證詞，與相關通訊監察譯文內容相符可資佐證，自得執為認定上訴人該部分犯罪之依據（見原判決第九頁倒數第八行以下至第十一頁第八行）。但查，上訴人自始否認上揭犯行，縱認所持楊原東係為清償借款而見面之辯詞不予採信，然是否確為毒品交易，仍須有積極證據證明其犯罪，始得據為不利之認定。細繹原判決所採憑該部分通訊監察譯文之記載，其內容縱屬實情，似僅止於證明上訴人有於所載時間與楊原東通話，對話內容僅關乎雙方相約見面等旨（見原判決第二六頁附表二編號⒉），並無可資判斷二人係就交易毒品甲基安非他命所為之對話或暗語，且楊原東於第一審時已否認向上訴人購買毒品，改稱係委請
其陪同向藥頭購買毒品等語（見原判決第十一頁第十一行以下）。是以楊原東關於上訴人有否販賣毒品甲基安非他命予其之證述，前後齟齬而有瑕疵，憑信性即非無疑，且上揭犯行似未同時查獲任何與毒品甲基安非他命有關之證物，似此情形，如何得認該等通訊內容足資憑斷係與毒品交易具相當程度關聯性之對話無疑，而足為楊原東證言確屬真實之補強證據？案關重典，自有再加研酌之必要；再卷附楊原東於第一審關於其有施用毒品甲基安非他命之證言，縱令屬實，亦僅足證明其有施用該類毒品之行為，且與上訴人聯繫見面，其目的本非施用毒品需求之一端，究與認定上訴人確有本案販賣毒品予楊原東之犯行，具有如何證據上必然之關聯性，而可具補強證據得獲致增強楊原東證言真實性之心證理由，原審未進一步究明，並調查其他必要之證據，徒憑證人楊原東於警偵訊之證言、相關通訊監察譯文，或證人楊原東有吸毒習性為上訴人確有販賣毒品甲基安非他命予楊原東犯行之認定依據，論以上揭販賣第二級毒品之罪，殊嫌速斷，其採證認事職權之行使，亦難謂適合。上訴意旨指摘原判決該部分不當，非無理由，而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認該部分有撤銷發回更審之原因。
貳、駁回（附表一編號⒈、⒊販賣第二級、第三級毒品）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處上訴人犯附表一編號⒈所示販賣第二級毒品罪刑（量處有期徒刑）及同附表編號⒊所示販賣第三級毒品罪刑之判決，駁回其該部分在第二審之上訴，已敘明其調查之結果及憑以認定各犯罪事實之心證理由，且查：㈠、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法。又法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。另毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，
若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。本件原判決依憑證人鄭連宣、林育緒分別於警詢或偵審時指證上訴人販賣毒品甲基安非他命或愷他命予其等之證詞與卷附相關之通訊監察譯文勾稽比對，以所載通訊監察內容雖未直接言及係購買毒品甲基安非他命或愷他命之語，然審酌鄭連宣於等待接通上訴人電話前（背景聲）有向在旁第三者稱「昨天我拿2000，差不多要04」，第三者答「這樣就不少啊！」等內容，上訴人於警詢時並坦承林育緒向其表示要購買毒品愷他命時，有當場拿愷他命予林育緒等供詞，斟酌上揭證人有施用毒品甲基安非他命或愷他命之習性及卷內其他證據調查之結果，本於推理作用，如何得認上訴人與鄭連宣或林育緒已達致以毒品甲基安非他命或愷他命為對價交易合意之心證理由，稽之上訴人已供承該部分通訊監察譯文係其與鄭連宣或林育緒間之通話內容，其後並見面無訛（見警卷㈠第一頁背面、第二頁背面，原審卷第八三頁正背面、第九九頁正背面），原判決因認與上訴人被訴該部分之犯罪事實具有相當程度關聯性，以之作為補強證據，並無不合，另就上訴人所稱鄭連宣、林育緒與其見面係向其借款或還款等辯解要非可採，證人林育緒於第一審時指稱係以毒品愷他命抵債等情，如何不足為上訴人有利之認定等情，亦於理由內為論述、指駁，所為論斷乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定上訴人該部分之犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，無所指無關聯性補強證據之違法。又販賣毒品罪，以有營利為目的之賣出行為即屬成立，不論是否果真獲得利益。原判決就如何認定上訴人有販賣毒品愷他命營利之意圖，理由內已論述明白，符合論理法則且不違背社會經驗之合理判斷，至於實際有否獲利或獲利若干，無礙其有前揭販賣第三級毒品犯行之認定，無理由不備之違法。原判決勾稽卷內證據資料，已說明採信證人鄭連宣、林育緒關於與上訴人有毒品交易等基本事實之證詞，參酌卷內其他證據之佐證不虛之理由，以事證明確，縱未同時說明與判決本旨不生影響之其他相異供述或證據如何不可採，乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，仍非理由不備。上訴意旨以通訊監察譯文非補強證據、縱以愷他命抵債亦非獲利、證人鄭連宣及林育緒證述矛盾等情指摘原判決違法，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈡、依據原審筆錄之記載，上訴人及其辯護人均同意卷附證人林育緒於警詢之陳述、暨上訴人與鄭連宣、林育緒間相關通訊監察譯文之證據能力，併已敘明證人鄭連宣另案通緝尚未緝獲，處於所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形，審酌其警詢陳述之過程，縱警員於製作筆錄初始疏未解卸鄭連宣
之手銬，經鄭連宣提醒旋為解除，如何無礙其任意性之陳述，客觀上具有較可信之特別情況，且為本件犯罪事實存否之證明所其必要等情，分別依刑事訴訟法第一百五十九條之五、第一百五十九條之三第三款之規定而認有證據能力之理由，按之卷內資料，委無不合（見原審卷第八二、八三、八八頁），證人鄭連宣既經通緝，顯已無法傳喚到庭進行相關詰問程序，其警詢筆錄經合法調查後，採為上訴人犯罪之部分論據，要與證據法則無違，難謂有剝奪上訴人詰問權之違法。上訴意旨爭執鄭連宣、林育緒警詢陳述之證據能力，係對於原判決已明白說明之事項，以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。又依據原審筆錄之記載，審判長於審判期日已就卷附上揭通訊監察譯文提示予上訴人及其辯護人，並告以要旨，渠等表示僅與證人相約見面，否認販毒，且對譯文內容之真正並不爭執（同上卷第一一五頁背面），顯已賦予上訴人及其辯護人充分辯駁證據證明力之機會，該項證據經依法踐行證據調查程序後，原審本於確信自由判斷其證明力，採為上訴人該部分犯罪之部分論據且據為佐證，雖非直接可以推斷上訴人該部分之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，足以認定犯罪事實，難謂非補強證據，要與證據法則無違，亦無理由不備之違法。此外，上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認上訴人該部分之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 六 月 十九 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 佳 濱
法官 陳 世 雄
法官 楊 力 進
法官 王 梅 英
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 六 月 二十四 日
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