最高法院刑事判決 一○三年度台上字第二○二一號
上 訴 人 陳凱棋
上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高
等法院高雄分院中華民國一○三年三月十二日第二審判決（一○
二年度上訴字第一三○三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察
署九十八年度少連偵字第一七○號、九十八年度偵字第二六四六
二、三二二九九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人雖坦承有媒介Ａ女（民國八十一年五月生，姓名及出生日均詳卷）從事性交易，然Ａ女於九十八年七月二十三日警詢時已證稱：伊應徵時，係以陳惠珍駕照換貼伊自己之照片加以影印，佯稱已成年，矇騙「采姿瘦身美容坊」的老闆楊夢君，而蕭建台及男客洪正壕亦均不知伊未成年等語，警方製作之營業場所檢查紀錄亦記載：Ａ女於被查獲當時，佯稱其姓名為陳惠珍（七十七年六月十五日生），經陳惠珍本人到場指認，始坦承其未成年等情，足證Ａ女係假冒已成年之陳惠珍身分，且Ａ女並非上訴人所面試，上訴人亦未曾見過Ａ女提出之上開影印證件，而從Ａ女持該偽冒之駕照應徵，亦足見上訴人與上開美容坊老闆均不願僱用未滿十八歲之女子，並無媒介使未滿十八歲之女子為性交易之犯意甚明，原判決認上訴人犯兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之罪，並非適法。㈡、依楊夢君於第一審所證，上訴人於九十八年六月間即已離職，偶而來店聊天，並非該美容坊經理。足見上訴人僅係偶至該店幫忙，並未領取薪水。本案原審判處該店實際負責人楊夢君有期徒刑四年，店內經理蕭建台有期徒刑三年六月，而竟判處上訴人有期徒刑三年六月之重刑，其量刑顯有過重而違反比例原則云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行。因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍論處上訴人共同犯圖利使未滿十八歲之人為性交易罪刑（累犯，處有期徒刑三年六月，併科罰金新台幣五萬元），已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦
俱有卷證資料可資覆按。且查：證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決已說明上訴人坦承共同意圖營利，媒介未滿十八歲之Ａ女為性交易，扣案之上開美容坊九十八年七月二十二日營業日報表及女服務生個人時表中金額部分，均為其所填載等事實，並一度於檢察官偵訊時自承於九十七年十一月間至九十八年七月二十二日，係擔任現場經理，小姐均歸其管等情，參酌證人Ａ女、楊夢君、蕭建台及男客朱代興等人於警詢、偵查或第一審審理中所為之證述，卷附相關男客之通聯調閱查詢單、高雄市政府警察局督察室維新小組營業場所檢查紀錄表，扣案如其附表二所示之營業日報表等物暨其他卷證資料，本於調查所得之心證，綜合判斷、取捨，憑以認定上訴人於其事實欄所載時、地，受僱於楊夢君，擔任上開美容坊現場經理，而與楊夢君、蕭建台共同意圖營利，媒介、容留未滿十八歲之Ａ女與其附表一所示男客為性交易，並就其如何依憑證人蔡良榮於警詢，蕭建台於第一審關於Ａ女外貌、舉止、言談之陳述，認定上訴人已預見Ａ女可能未滿十八歲，Ａ女縱未滿十八歲，亦不違背其本意，而有犯本罪之不確定故意，詳為說明論斷，復對上訴人所辯：伊僅係幫忙楊夢君，該美容坊之場所非伊所有，伊無法為容留行為云云，如何之不足採，及上訴人如何仍與楊夢君及之後到任之蕭建台成立共同正犯，於理由中詳為說明、指駁。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。上訴意旨就原審之論斷，究有何違背法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，徒執陳詞，係以片面主觀之說詞，就原判決採證認事職權之適法行使及已明白論斷之事項，再漫為事實之爭辯，自非適法之第三審上訴理由。又刑之量定係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情形，復未逾法定刑度，即無違法可指。原判決依累犯加重上訴人之刑，並說明係審酌上訴人所為敗壞社會風氣，嚴重妨礙Ａ女身心發展，損及少年日後對於兩性關係之認知，實不足取，惟念其係受僱之人，情節較輕，並兼衡其犯罪動機、目的、參與犯罪之程度、教育程度、家庭狀況等一切情狀，量處上訴人上開之刑，顯係已以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列情形，為科刑輕重之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾法定刑度，且與罪刑相當原則或比例原則無悖，上訴意旨仍執陳詞，就原審前述職權之行使，任意指摘，亦顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 六 月 十八 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 李 英 勇
法官 蔡 國 卿
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 六 月 二十四 日
G