最高法院刑事判決 一○三年度台上字第二○一一號
上 訴 人 羅永誠
簡伶如
吳惠華
楊誠之
上列上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例等罪案件，不服
台灣高等法院高雄分院中華民國一○二年十二月十日第二審判決
（一○二年度上訴字第四四三號；起訴案號：台灣高雄地方法院
檢察署一○○年度少連偵字第一一七號、一○○年度偵字第一四
七三九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
一、上訴人巳○○、丁○○、丑○○相同上訴意旨略謂：我等皆不知店內少女有未滿十八歲者，此情觀諸相關少女之供詞即可證明，原審竟為相反認定，復未詳細說明理由，逕依圖利使未滿十八歲之人為性交易之重罪名相繩，顯然法則適用不當，並判決理由不備。
二、丁○○、丑○○另相同上訴意旨略以：原判決既於理由中，先說明其附表二之八位相關證人即未滿十八歲之陪酒少女，各警詢供述均不具有證據能力，卻又於該附表中關於「證詞出處」一欄，除記載上揭諸人之偵訊筆錄外，尚有其等警詢供述，致理由先後相互矛盾。
三、丁○○單獨上訴意旨略為：我另涉違反兒童及少年性交易防制條例之案件，應為本案起訴效力所及，原審法院卻不併予審理，而予退案，顯非適法。
四、巳○○另上訴意旨略稱：我犯後已坦承罪行，原判決仍然處以重刑，有違罪刑相當原則。
五、辰○○上訴意旨略以：我僅係單純之會計，在店內一樓工作，負責繕表、發薪水，對於二樓脫衣陪酒一情，毫無所悉，已經巳○○證實，原審竟不採信該對我有利之證言，又不說明為何不採之理由，逕行認定我與巳○○有共同圖利容留猥褻之犯意聯絡、行為分擔，認事用法顯然違誤，並有判決適用法則不當及理由
不備之違失。
六、惟查：
（一）、證據之取捨、證明力之判斷與事實（含是否屬於集合犯、接續犯或單純之不同數罪）之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無由當事人任憑己意，妄依主觀指摘為違法，資為其適法上訴第三審理由之餘地。
原判決主要係依憑上訴人四人各在歷審中，對於任職系爭「小吃部」及店內服務小姐有從事脫衣、秀舞（在客人身上磨蹭）、陪酒等情，皆坦承不諱之部分自白；共同正犯柳建州、林伯倫（以上二人皆經判刑確定）之自白；服務小姐癸○、辛○、卯○、子○、戊○、己○、乙○、甲○、寅○、丙○（以上個人基本資料均詳卷；咸未滿十八歲）及顧客郭泰裔等十九人暨其他滿十八歲之服務小姐陳○君、王○蓉、莊○惠、趙○君、葉○甄與吳○美分別、一致證實上情無訛之證言；扣案如原判決附表一之一、二之一所示色情營業防警發現聯絡用之無線對講機、遙控器、帳冊、排班表、現場平面圖及顯示包廂內設有供小姐隱藏用之密室、小姐身著薄衫、裸露上身、下體僅著小丁字褲之現場查獲照片等證據資料，乃認定上訴人四人確有如原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於巳○○、辰○○均如原判決附表一編號四、五所示及丁○○、丑○○部分之科刑判決，改判仍論處巳○○共同犯圖利使未滿十八歲之人為性交易二罪刑，及辰○○共同犯圖利容留猥褻二罪（依罪疑唯輕原則，變更檢察官所引之重罪起訴法條）刑，暨丁○○、丑○○各共同犯圖利使未滿十八歲之人為性交易八罪刑之判決，另維持第一審關於巳○○、辰○○如原判決附表一編號一至三各共同犯圖利容留猥褻三罪刑之判決，駁回其等在第二審之此部分上訴。對於巳○○、丁○○、丑○○三人矢口否認知悉店內服務小姐有未滿十八歲之人，及辰○○所為不知服務生竟然脫衣猥褻云云之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。復指出：巳○○在第一審審理中，直言：小姐有跳「熱舞」，私底下會講，所以我知道；莊雅惠在偵查中供明：「癸○」及「辛○」皆未滿十八歲，係於聊天時得悉，「因為其等看起來很年輕，年紀比我小很多……一位未滿十六歲，一位未滿十八歲」；「癸○」在偵查中更堅稱：我由巳○○面試，他知道我未滿十八歲，且告知我的工作內容為脫衣陪酒各等語，再衡諸巳○○既係系爭「小吃店」實際負責人，對於來店應徵工作之小姐年齡如何、是否蹺家逃學等各情，均攸關刑責輕重，當較注意，尤其上揭未滿十八歲女子，外貌稚嫩，至為明顯，莊雅惠能夠看出，巳○○豈會不知，況就扣案之店
內員工名冊以觀，存有成年服務生及巳○○等人之身分證件資料，卻獨不見各未滿十八歲者，益見刻意隱瞞、不留痕跡，具有不確定故意，不容狡展；而辰○○既不否認因擔任會計工作，多有機會和服務小姐接觸，甚且自己任職之初，巳○○尚遊說「做小姐」，並謂「客人可能會要求我們喝酒、『玩遊戲』」，但可由我們「決定是否要做」等語，復參諸辰○○自承「以前有妨害風化的前科，不想再讓人家誤會」乙情，卻仍在該店工作二個月，每日看見諸多服務小姐一概清涼穿著，其中存有色情，自係了然於胸；「子○」、「卯○」、「戊○」和「甲○」在第一審審理中，明確指證曾經將真實年齡坦告給丑○○知悉，店方尚提供成年之他人身分證給我們冒用等語，丁○○且在原審直承各上情無訛，雖然「寅○」、「丙○」供稱未明說年紀，但面貌稚幼，一望可知，丁○○、丑○○未要求提出身分證供查，仍應認具有不確定故意；至於丁○○另涉犯之案件，乃不同於本案之服務小姐，不但與本案難認具有裁判上一罪之關係，審級亦不相適合，根本無從併案審理。
以上所為之事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各項直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，且事證已臻明確。
（二）、關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條所列各款事項，客觀上並未逾越法定刑度或濫用權限，即不得任意指摘為違法，資為合法第三審上訴之理由。原判決於其理由五及七內，敘明：巳○○具高職肄業之知識程度，為圖暴利而不事正職，竟為牟利，容留、媒介未成年女子與他人從事猥褻行為，不但助長色情行業氾濫，對於社會風氣產生不良影響，亦傷害未成年少女身心健全發展，姑念犯後坦承部分犯行，態度尚可等一切情狀，量處如原判決所載之各刑罰。經核既未逾法定刑度，亦無濫用裁量權之情形，於法並無不合。綜合上述，各上訴意旨悉置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證、認事及量刑職權之適法行使，任憑己意、異持評價、妄指違法，且猶執陳詞，仍為單純事實爭議，不能認為已經具備合法上訴第三審之形式要件。至於原判決附表一、二之內，雖有贅載警詢筆錄之情形，但除去此部分瑕疵，既仍應為相同之認定，於判決之結果尚不生影響，參照刑事訴訟法第三百八十條規定法理，仍無許憑為適法之第三審上訴理由。依上說明，應認其四人之上訴皆為違背法律上之程式，均予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 六 月 十八 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 韓 金 秀
法官 蔡 國 在
法官 宋 祺
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 六 月 二十 日
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