最高法院刑事判決 一○三年度台上字第二○○一號
上 訴 人 林縯三（原名林孟源）
選任辯護人 張慶宗律師
上 訴 人 林泳昶（原名林國忠）
徐金華
上 一 人
選任辯護人 詹閔智律師
上 訴 人 張豐全（原名張維垣、張榮成）
選任辯護人 林宜慶律師
上 訴 人 卓文俊
朱張金蘭（原名張金蘭）
鍾添淥（原名鍾樹城）
上 一 人
選任辯護人 熊治璿律師
上列上訴人等因違反銀行法案件，不服台灣高等法院台中分院中
華民國一０二年九月三日第二審判決（一００年度金上訴字第一
六八三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字
第二一０、一八二一三、二四九九六、二七四一一號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於林縯三、林泳昶、徐金華、張豐全、卓文俊、朱張金蘭、鍾添淥部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。 理 由
本件原判決認定上訴人林縯三、林泳昶、徐金華、張豐全、卓文俊、朱張金蘭、鍾添淥有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審該部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係從一重論處林縯三、林泳昶、徐金華、張豐全、卓文俊、朱張金蘭、鍾添淥共同法人行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪刑。固非無見。
惟查：（一）銀行法第一百二十五條第一項之罪，在類型上係違反專業經營特許業務之犯罪，屬於特別行政刑法，其後段將「犯罪所得達新台幣一億元以上者」，資為非法經營銀行業務之加重處罰條件，無非係基於違法辦理收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務所收受之款項或吸收之資金規模達新台幣（下同）一億元以上者，因「犯罪所得愈高，對社會金融秩序之危害影響愈大」所為之立法評價。就違法吸金而言，立法目的既在處罰達一定規模之吸金行為，則犯罪行為人於對外違法吸收取得資金時，犯罪已然既遂，即使犯罪行為人事後再予返還，仍無礙於本罪之成立。從而本條項後段所稱「犯罪所得」，自係指犯罪行為人參與違法吸收之資金總額而言，即令犯罪行為
人負有依約返還本息之義務，亦不得用以扣除，始符立法本旨。違法吸金當事人約定返還本金者，因與計算「犯罪所得」無涉，自無庸扣除，為本院最近一致之見解。原判決認定本件違法吸收之資金，依各被害人所述之投資最低金額及提出之相關憑證核計結果，共計一億五千三百五十萬四千四百０七元（原判決第十頁），倘若所認無訛，則上訴人等所犯者應為銀行法第一百二十五條第一項後段之罪，原判決以本案吸收之資金依約定尚須返還本金或給付高於本金予投資人，乃認其等無犯罪所得可言，據此諭知上訴人等共同法人行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，揆之上揭說明，自有適用法則不當之違背法令。（二）事中共同正犯，即學理上所謂之「相續（承繼）共同正犯」，若他共同正犯之前行為，對後行為之事中共同正犯於構成要件之實現上，具有重要之影響力，即前行為與後行為存在相互利用、補充關係者，事中共同正犯自應負共同正犯之全部責任；否則，事中共同正犯對他共同正犯之前行為，既未參與，亦無形成共同行為之決意，自不應令其就前行為負共同責任。準此，行為人於參與共同非法經營銀行業務前，對先前他共同正犯已實現構成要件之行為，因不在其合同意思範圍之內，且此部分之法益侵害已經結束，其無從再參與該先前之全部或一部犯罪行為，此部分違法吸金所取得之財物或利益，既非其犯罪所得，即不應計入。惟如行為人加入時，其他共同正犯先前之違法吸金行為雖已完成，但如被害人僅繳交原約定之部分存款或投資款項，其餘部分係在行為人加入後始給付或由行為人收取完畢，因行為人係利用其他共同正犯之行為，使非銀行經營收受存款等業務罪之不法構成要件完全實現，此際即該當非銀行經營收受存款等業務罪構成要件之不法行為，就犯罪所得應予合併計算。此為本院最近所持之見解。原判決認定徐金華、張豐全、卓文俊、朱張金蘭、鍾添淥等人任職傳奇生物科技股份有限公司（下稱傳奇公司）之期間各有不同，則其等參與違法吸金行為之期間既有不同，則各自應負共同正犯責任之違法吸收資金究係如何，攸關其等「犯罪所得」總額多寡之計算，以及銀行法第一百二十五條第一項前段或後段法律正確適用，自有根究明白之必要。原判決僅於附表參記載其等任職於傳奇公司之時間，卻未翔實調查、審認其等分別於任職時間內參與違法吸收資金之數額，即使令就其附表壹違法吸收之總資金與林泳昶、林縯三負共同正犯罪責，自非適法。（三）原判決事實及理由欄認定卓文俊參與本件犯行之期間係於民國九十五年八月十六日起至九十六年三月底（見原判決第五十八頁），惟於其附表參「擔任職務名稱」欄記載卓文俊於「九十五年十二月間調至森巴會館」（見原判決第一三四頁），然卓文俊已於原審辯稱森巴會館與傳奇公司吸收資金之業務毫無
相關，則卓文俊於調至森巴會館之後是否仍有違反銀行法等犯行？原判決未說明卓文俊上揭有利之辯解，何以不採之理由，遽行判決，尚有未當。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等部分有撤銷發回更審之原因。至原判決關於上訴人等與前述違反銀行法部分有裁判上一罪關係之違反公平交易法部分，基於審判不可分之原則，併予發回。又原判決於事實欄記載「林縯三、林泳昶…設立傳奇生物科技股份有限公司」（見原判決第五頁第十三、十四行），惟於理由欄卻謂「傳奇公司設立之型態為有限公司」（見原判決第八十四頁第十一、十二行）云云。前後所述尚欠一致，案經發回，宜一併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 六 月 十二 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 佳 濱
法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 楊 力 進
法官 王 梅 英
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 六 月 十六 日
Ｑ
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