最高法院刑事判決 一○三年度台上字第一九九二號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 王登維
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院
中華民國一０三年三月二十五日第二審判決（一０三年度侵上訴
字第四六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一０一年度偵
字第八七七四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知。而認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。本件原審經審理結果，認定不能證明被告甲○○有起訴書所載於民國一０一年四月七日對Ａ女（真實姓名、年籍均詳卷）為強制性交之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪，已敘明其取捨證據之結果及無從為被告有罪確信之心證理由。
檢察官上訴意旨略謂：(一)原判決理由欄伍、證明力二、先記載「A 女於警詢、偵訊、及原審均證稱當日凌晨四、五點，其與甲男在車上發生爭吵，其憤而下車離開，其包包內有手機、居處鑰匙等物均在車上，甲男將車開走．．．」，再於理由欄伍、證明力七、記載「．．．照A 女所證，其先前尋找甲男時，撥打甲男電話，甲男均已關機，則A 女何以還會選擇撥打甲男電話求救，實在難以相信。況且，甲男於檢察官訊問時所證，案發當日A 女下車後，其找A女十幾分鐘，曾撥打A女電話，但沒人接，之後直到其母親叫他起床，表示A女來找，其才見到A女。果此屬實，則
甲男電話並無關機的情形．．．對此，A 女於原審證稱甲男習慣關機，要聯絡他，他才會開機。到底怎麼聯絡才會使甲男開機，A女所證更顯模糊不清。」。可知A女包包內之手機、居處鑰匙等物均在車上，甲男既將車開走，則A 女之手機當然不在其身上，何以甲男於A女下車後，找A女十幾分鐘，曾撥打A 女電話？原判決顯有所載理由矛盾之違背法令之情形。(二)原判決就何以逕行認定被告使用之跳蛋係堅硬的塑膠材質？A 女於被告使用跳蛋碰觸其陰部、陰道時，猶仍掙扎反抗，其陰部亦應有傷痕等情？均未逐一詳述其理由，自有判決不載理由之情形。(三)原判決採信被告之辯詞，認定「在汽車旅館內，被告問A 女要如何回報，是否要以身相許，A女點頭」等情。但被告既尚未完成處理A女與甲男間糾紛，將A女之車子牽回來，何以要求回報，A女即願意以身相許？原判決之認定有違背證據法則之處。(四)刑法強制性交罪之成立需被告施以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反被害人意願之方法為要件，法院所應審酌者在於被害人對自己身體、性自主之權利是否受到壓抑與侵害；被害人於性交行為中及前後之各種反應，固然可資為判定其是否基於自由意願而為性交，然被害人在面對性侵害行為時，其將如何反應牽涉當時情境與複雜的心理因素，實難一概而論，更不宜以被害人並未進行特定應對作為，即推論犯罪行為之不存在。原判決有不適用法則之違法等語。
惟查：(一) A 女之男友甲男於檢察官偵查時係證稱：案發當日A女下車後，其找A女十幾分鐘，並未找到，嗣撥打A女電話，並無人接，其才回去睡覺，後來才知A 女手機當時放在車上，而且好像是關成靜音，所以沒有響等語（見偵查卷第四十一頁正背面）。原判決因而引據甲男所證：案發當日A女下車後，其找A女十幾分鐘，曾撥打A 女電話，但沒人接云云，認定甲男當時並無關機之情事，尚難認原判決有理由矛盾之違法。檢察官上訴意旨主張A女之手機等物均在車上，甲男既將車開走，則A女之手機當然不在其身上，何以甲男仍撥打A 女電話，認原判決尚有違誤等情，顯非依據卷內資料而為指摘，並非適法之第三審上訴理由。(二)原判決既已敘明：A 女已承認使用跳蛋助興，若其因掙扎造成手臂受傷，則跳蛋在A女陰道不可能不會造成A女任何傷痕，認A 女之指訴顯然不實之理由。縱未同時說明與判決本旨不生影響之前開跳蛋如何認定係屬堅硬材質，乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，僅係理由之說明較為簡略，仍無檢察官上訴意旨所指判決理由不備之違法情形。(三)原判決已說明：A女至汽車旅館乃出於自由意志，且被告為A女找車之事，也確實付出時間與心力。從而被告於房內詢問A 女應如何報答一事，難謂無據之理由（見原判決第六頁第一至六行）。此為原審取捨證
據及判斷證明力之職權行使，尚難指為有違背證據法則之情形。又原判決就其調查證據之結果，已敘明證人Ａ女要求被告駕車去找A 女的車輛，並至甲男住處尋找，找不到後，要求駛回其原來被搭載之地方，被告表示不願意時，A 女理應對初見面之被告有所警覺，可以選擇回到其位於台南鹽行居處，或在甲男住處等候甲男，甚或報警處理。何有於當日凌晨五點多，默示同意與陌生之被告同往汽車旅館，且其就被告有無不良企圖、性侵時間、何人打電話要服務生送早餐、被告如何開始不讓其離去，在汽車旅館房內發生之過程，均前後陳述不一，且Ａ女當時所處之房內，其應有閃躲空間或能隔離被告而求救，因認其所述有悖實情，而難以採證，已勾稽卷證資料，逐一剖析，參互審酌，認Ａ女之指訴既存有瑕疵，復乏其他積極事證足資擔保其指訴真確性，檢察官所舉證據無從排除合理懷疑而形成被告有罪之確切心證，基於無罪推定基本原則，自應為被告無罪之諭知，所為之證據取捨及證明力判斷，俱有各訴訟資料可稽，自屬原審取捨證據與自由判斷證據證明力之適法職權行使，尚難指為違法。檢察官上訴意旨，係就原審取捨證據職權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，重為事實上之爭辯，均難認係適法之第三審上訴理由，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 六 月 十二 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 佳 濱
法官 段 景 榕
法官 楊 力 進
法官 王 梅 英
法官 陳 世 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 六 月 十七 日
Ｑ