最高法院刑事判決 一○三年度台上字第一八七○號
上 訴 人 謝世傑
選任辯護人 張德銘律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分
院中華民國一○三年一月二十一日第二審更審判決（一○二年度
重上更㈠字第二一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十
七年度偵字第九八九二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法 院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決依 憑上訴人謝世傑之部分自白，證人陳○姿、謝○佑、胡○雄 之證詞，及行政院主計總處函文、台南市政府環境保護局函 文、台南市政府環境保護局採購（費用動支）申請單暨粘貼 憑證用紙及消費發票、收據、胡○雄記事本資料暨手繪現場 草圖影本、全國電子股份有限公司訂（出）貨單影本扣案包 裝盒及收音機、電視機等證據資料之調查結果，綜合研判， 資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤 銷第一審關於此部分不當之科刑判決，改判依刑法修正前牽 連犯、連續犯關係，從一重論處上訴人公務員連續利用職務 上機會詐取財物罪刑（處有期徒刑二年，褫奪公權二年；減 為有期徒刑一年，褫奪公權一年，緩刑二年，並應於本案判 決確定後六個月內，向國庫支付新台幣〈下同〉五萬元，緩 刑期間付保護管束），已詳述其依憑之證據及認定之理由， 並對上訴人所辯各節及證人王○斐、楊○茹、李○萍之說詞 ，如何不可採信，已在判決內詳予指駁說明。所為論斷，核 與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。三、上訴意旨略稱：（一）原判決事實欄固載：於如原判決附表 所示之核銷時間云云，惟其附表編號１及編號２，並無「核 銷時間」之記載，有理由不備及矛盾之違法。（二）本件行 為時與裁判時，刑法關於緩刑及保護管束之規定，已經修正 ，且保護管束處分須具備法律明文規定及具有社會危險性，
縱仍認上訴人犯罪，然尚屬輕微，且上訴人現為私校教師， 不具社會危險性，並無保護管束必要，原審未比較新舊法， 逕適用不利於上訴人之新法，而宣告附條件緩刑並付保護管 束，有不適用法則及適用法則錯誤之違法。（三）行政院主 計總處固函稱：會計人員審核內容依內部審核處理準則第三 條規定。惟該條係屬第一章總則之原則規定，專指一般會計 程序；至於「採購及處分財物審核」部分，上開準則第六章 第二十四條第一款規定：「採購案件有無預算及是否與所定 用途符合」，即課會計人員實質審核義務，且各級政府就公 共關係費核銷，向以「採購及處分財物流程」辦理，依分則 優於總則之法理，自應優先適用內部審核處理準則第六章第 二十四條規定，原審誤解上開函文，復未說明證人黃○明、 陳○姿、周○昊均稱：負實質審查之權責等語，及另案判決 （台灣高等法院九十四年度上更㈠字第四三○號）關於公共 關係費核銷，應作實質審核而非形式審核，而為被告甲無罪 之見解，何以不可採之理由，逕論以刑法第二百十四條使公 務員登載不實事項於公文書罪，有理由不備之違法。（四） 立法院於民國一○○年五月三日增列會計法第九十九條之一 「各機關支用之特別費，涉刑事責任者，不罰」，所稱「特 別費」，依行政院主計總處解釋，「特別費，凡支應接待、 餽贈、獎賞及公共關係等經費屬之。公共關係費，宴客招待 、婚喪箕儀、餽贈等費用屬之」；兩者同為「交際應酬之費 用」，會計科目亦是同類。又所謂各機關，並未區分政事別 機關與營利事業或基金型單位機關。均有上開法條之適用。 本件「台南市環境保護防制基金收支保管及運用辦法」係依 「空氣污染防制法」及行政院環境保護署頒布之「空氣污染 防制基金收支保管及運用辦法」而訂定。依行政院主計處頒 布之「各縣市總預算附屬單位預算編製要點」其中「營業基 金預算共同項目編列標準」之「丙、支出部分」，規定得編 列「公共關係費、廣告費及業務宣傳費」，即屬上開「空氣 污染防制基金收支保管及運用辦法」第二條所稱「除法令另 有規定外」之法令規定。台南市政府據以編列「公共關係費 」預算，自無「台南市環境保護防制基金收支保管及運用辦 法」第五條「專款專用」之適用。原審竟認本件「公共關係 費」應專款作為台南市空氣污染防制有關業務推動使用，而 無會計法之適用，有不適用法則及理由矛盾之違法。（五） 依證人王○斐所稱，上訴人並未參與核銷作業，亦未指示王 ○斐應如何核銷，縱核銷不當，然上訴人並無犯罪故意及動 機，此由楊○茹稱墊付送禮支出高達二千萬元，及台南市政 府環境保護局函稱：上訴人支用特別費情形，尚有結餘四萬
四千五百九十八元等語，即可證明上訴人尚有特別費支用， 無須另以公關費核銷本件三筆款項，原審卻以首長特別費不 敷支應，而以公關費報銷，率論以貪污罪責，有理由矛盾及 適用法則不當之違法。（六）原判決附表所示物品之用途， 依法應由檢察官舉證證明之，而檢察官未能舉證，原審即以 推測方式，認定上開物品係供上訴人母親使用，與公務無關 ，逕予論罪，有理由不備及矛盾之違法等語。
四、惟查：
（一）刑事訴訟目的，在確定具體刑罰權之有無及其範圍，案件 是否同一，除確認訴訟對象外，並禁止二重起訴，以維一 事不再理之原則。且犯罪之時間、地點，除有特殊情形外 ，並非構成犯罪事實之要素，有罪判決關於時間、地點之 記載，旨在辨別犯罪之同一性。是訴訟對象之確立，如能 達上開目的，即得為明確之辨別，縱犯罪時、地等各細節 ，認定稍有歧異或未臻細緻，如不礙其同一性，即不得指 為違法。關於原判決附表編號１及編號２部分，固無「核 銷時間」之記載，惟依其他關於消費日期、金額、地點、 品名等部分之記載，已足確認訴訟對象，不致發生混淆， 縱事實欄誤載「如附表所示之核銷時間」，然不影響於判 決本旨，依刑事訴訟法第三百八十條規定，尚不得據為第 三審上訴之理由。
（二）是否對被告之犯罪行為宣告緩刑，係以裁判時即刑罰宣告 時為基準，換言之，係由法院依據裁判時之緩刑規定審酌 被告是否合於緩刑要件。是被告行為後，有關緩刑之規定 ，如有增訂或變更者，當以裁判時之法律規定為準，並無 比較新舊法適用或發生基於統一性、整體性原則一體適用 之問題。另刑法於九十四年二月二日修正公布，九十五年 七月一日施行（下稱新法），其第二條第二項原規定：「 保安處分適用裁判時之法律」，經修正為：「非拘束人身 自由之保安處分適用裁判時之法律」；第九十三條第一項 原規定：「受緩刑之宣告者，在緩刑期內得付保護管束」 ，修正為：「受緩刑之宣告者，除有下列情形之一，應於 緩刑期間付保護管束外，得於緩刑期間付保護管束：一、 犯第九十一條之一所列之罪者。二、執行第七十四條第二 項第五款至第八款所定之事項者。」雖拘束人身自由之保 安處分，亦有罪刑法定原則及法律不溯及既往原則之適用 ，其因法律變更而發生新舊法律之規定不同者，應依新法 第一條、第二條第一項規定，定其應適用之法律。惟非拘 束人身自由之保安處分，仍應適用裁判時之法律（見本院 九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑事庭會議決議
意旨）。而保護管束非屬拘束人身自由之保安處分，依上 開說明，自應適用裁判時之法律。原判決以本件上訴人行 為後，刑法於九十五年七月一日修正施行，經比較新舊法 後，以行為時法有牽連犯、連續犯規定，為有利於上訴人 ，而適用行為時法（含從刑），另關於緩刑之宣告、附帶 條件及保護管束等，則應適用新刑法第七十四條第二項、 第九十三條第一項後段（原判決據上論結欄贅引第二款） 之規定。經核於法並無不合，並無上訴意旨所指之違誤。（三）刑法第二百十四條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪 ，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並 依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始 足構成。行政院主計總處函稱：依支出憑證處理要點第三 點規定，各機關員工向機關申請支付款項，應本誠信原則 對所提出之支出憑證之支付事實真實性負責，如有不實應 負相關責任。另會計人員審核內容依內部審核處理準則第 三條規定，以相關內部財務處理程序及憑證之形式要件為 主，涉及非會計專業規定、實質及技術事項，則應由主辦 部門負責辦理等語（見第一審卷㈢第一一一頁）。且上開 內部審核處理準則第十七條、第十八條所規定之審核原始 憑證、傳票，僅係就簽名、日期、金額是否相符等為形式 上審核（見同上卷第一二六頁），另證人黃○明證稱：會 計室核銷，最重要是發票金額乘算與加總要正確，第二就 是發票要件必須齊全，就是營業單位名稱、住址、營利事 業統一編號，再來是相關權責單位有無蓋章。局長配眼鏡 ，報公關費，我無權過問等語（見第一審卷㈡第一三○頁 背面、第一三八頁），足認會審人員於核銷流程中，固需 審核憑證形式要件，惟對於憑證內容真實與否，並無實質 審查權，原審因認上訴人利用購物憑證，假公務支出為由 ，使會計人員於核銷時，登載於其職務上所掌文書，而論 以使公務員登載不實罪，為其採證認事用法職權之適法行 使，核無不合。
（四）一○○年五月十八日修正公布會計法第九十九條之一規定 ：「中華民國九十五年十二月三十一日以前各機關支用之 特別費，其報支、經辦、核銷、支用及其他相關人員之財 務責任均視為解除，不追究其行政及民事責任；如涉刑事 責任者，不罰。」係處理公務機關屬於法定預算之特別費 之支用情形。本件台南市環保基金管委會自環保基金編列 「公共關係費」之性質為何？依行政院主計總處函稱：㈠ 依公務機關適用之「縣（市）單位預算用途別科目分類表 」規定，「特別費」，凡各機關、學校之首長、副首長等
人員因公務所需，並經核定有案者屬之；又依本總處九十 五年十月間函釋，特別費係因公務所需之接待、饋贈、獎 賞及公共關係等經費。另依特種基金適用之「作業基金適 用用途別科目」、「公共關係費」，凡為應業務需要加強 公共關係之費用屬之，凡宴客招待、婚喪賀儀、餽贈等費 用屬之。㈡茲按公務機關、特種基金自成一預算體系，爰 各依其業務需求等，訂定適用之預算用途別科目。㈢特種 基金之公共關係費應在法定預算範圍內，依規定及業務需 要等辦理各項支用等情（見原審更㈠卷第二五四頁），及 台南市政府環境保護局函稱：依據空氣污染防制法第十八 條及行政院環境保護署函規定，本局空氣汙染防制費專供 空氣污染防制之用，且專款專用等情（見原審上訴字卷㈢ 第二十九頁），且證人陳○姿稱：「公共關係費」及「材 料及用品費」與首長的特別費之差異為其使用人非限於委 員或是局長，如是為業務所需或為加強公共關係即可核銷 等語（見他字第三七二八號卷㈡第四十五至四十九頁）， 證人黃○明稱：「公共關係費」預算編列在業務費用科目 項下，非專屬環保局局長可以核銷，凡與業務相關的，即 就在該公共關係費項下核銷，使用範圍包括婚喪喜慶的禮 金、奠儀、禮品、獎賞、慰勞、招待、餽贈、慰問等語（ 見第一審卷㈡第一三○頁），足證本案之「公共關係費」 應作為台南市空氣污染防制有關業務推動使用，且其使用 人既不限於委員或局長，顯非環保局長即上訴人之首長特 別費，至於台南市政府環境保護局函稱：「首長特別費與 公共關係費之採購、核銷程序一致」（見原審上訴字卷㈢ 第二十九頁背面），雖核銷程序相同，然不影響二者本質 ，況，上訴人購置物品供其母居家使用，與台南市空氣污 染防制公務無涉，原判決據以說明本件無上開會計法規定 之適用，並無不合。
（五）本案與他案之犯罪情節本未盡相同，基於個案拘束之原則 ，自不得以他案之判決結果或採證，執為原判決有何違背 法令之論據，上訴意旨另執他案判決及採證，指摘原判決 違法云云，難認適法之第三審上訴理由。
上訴人其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，徒以自己之說詞，再為事實上之爭辯，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 六 月 五 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 劉 介 民
法官 李 英 勇
法官 黃 仁 松
法官 周 政 達
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 六 月 九 日
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