最高法院刑事判決 一○三年度台上字第一八三○號
上 訴 人 陳思禎
選任辯護人 曾國龍律師
許嘉芬律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高
等法院中華民國一○三年二月十三日第二審判決（一○二年度上
訴字第二四七○號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署《改制
前台灣板橋地方法院檢察署》一○○年度偵字第五○九三、八二
二二、六五一四、五二三一、五○九三號，一○○年度偵緝字第
一六五七號），經台灣新北地方法院《改制前台灣板橋地方法院
》為移轉管轄判決《一○○年度訴字第一七四三號》），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、關於未經許可出借可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分：一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認 上訴人陳思禎有其判決事實欄所載之未經許可出借可發射子 彈具有殺傷力之改造手槍二支部分之犯行明確，因而維持第 一審依想像競合犯之例，從一重論上訴人以未經許可出借可 發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，量處有期徒刑五年四月、 併科罰金新台幣八萬元，並諭知罰金部分易服勞役之折算標 準，及相關沒收從刑之部分判決（主刑部分另與下述未具理 由部分所處之刑定其應執行刑為有期徒刑八年，併科罰金新 台幣十二萬元，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準），而 駁回上訴人在第二審關於此部分之上訴，並說明上訴人被訴 未經許可出借具有殺傷力之改造子彈十二顆部分，經審理結 果，認此部分不成立犯罪，惟因檢察官起訴認與前述未經許 可出借改造手槍部分具有想像競合之裁判上一罪關係，而不 另為無罪之諭知。業已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷， 敘明其所憑之證據及認定之理由，對上訴人否認犯罪所辯各 節，如何係飾卸之詞，均無可採，亦詳加說明指駁。所為論 斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，難認有何 違背法令情形。
二、上訴人不服原判決提起上訴，上訴意旨略稱：㈠本件除上訴 人於警詢、偵查中自白扣案改造手槍曾借予詹欉等人外，並 無其他證據足資佐證，上訴人聲請將扣案之槍枝送請鑑定是 否留有詹欉、曾照祥等人之指紋，原判決僅以其上留存之指 紋可能已被擦拭而滅失，而拒絕送鑑定，按如被擦拭掉，應 係全無指紋留下，然若無此情節，即可查明上訴人究意有無 此部分之犯行，原審逕予推測，未予送鑑定，自有應於審判 期日調查之證據而未予調查之違失。㈡卷附上訴人與詹欉之 通訊譯文僅有民國九十九年十月十日、九十九年十二月間、 一○○年一月間及一○○年二月三日共四通電話，此外未有 其他通聯，前揭電話中均未提及要叫綽號「小曾」之男子前 來取槍，亦無你那裡有二「鐵仔」借我等語，且一○○年二 月三日係上訴人撥打予詹欉，顯與上訴人於警詢及偵查中所 供稱，當時是「阿欉」打電話給我，他要叫一名綽號「小曾 」之男子在我家拿槍，詹欉說你那裡有二個「鐵仔」借我， 我說好等語不符。故上訴人警詢、偵查中之自白顯與事實不 符，自不得作為認定上訴人有罪之證據，原判決有理由矛盾 及不適用法則之違誤。㈢原判決既認定上訴人於警詢及偵查 中業已自白出借槍枝予詹欉等人，並因而查獲詹欉等人犯槍 砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有改造手槍 罪，卻未依同條例第十八條第四項規定減輕其刑，自有判決 不適用法則之缺失等語。
三、惟查：㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事 實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背 客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟 法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀 妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上 訴人於警詢、偵查中之自白，證人李永中、詹欉、游俊雄、 曾照祥之證述，佐以通訊監察譯文，與新北市政府警察局中 和第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、槍枝照片、刑 事案件證物採驗紀錄表、新北市政府警察局槍枝初步檢視報 告表及槍枝初步檢視承辦人員履歷資料可稽，另有改造手槍 二支及非制式子彈一顆扣案可資佐證。扣案槍、彈經送內政 部警政署刑事警察局鑑驗結果，送鑑手槍二支及非制式子彈 一顆均具有殺傷力（其餘扣案十一顆非制式子彈無殺傷力） ，有內政部警政署刑事警察局鑑定書及函文在卷足稽等證據 資料，經綜合判斷，認上訴人有未經許可出借改造手槍之犯 意及犯行。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院 依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。卷附如原判決附件 所示之電話通訊監察譯文中，雖無明顯關於游俊雄指示詹欉
向陳思禎借取槍枝及彈匣，或陳思禎將槍枝及彈匣出借予詹 欉或曾照祥之談話內容。然槍枝或毒品均係政府嚴加查緝之 違禁物品，其製造、持有、出借或販賣該等違禁物品者，往 往在電話交談時隱諱其詞，或刻意以暗語或代號為之，以避 免遭偵查機關監聽而查獲，原判決以卷附通訊監察譯文中記 載游俊雄於電話中曾向詹欉表示：「那個有拿到嗎？」，詹 欉答稱：「有」；而陳思禎於電話亦向詹欉稱：「你不是要 過來拿？」，詹欉答稱：「等一下」、「你等我一下，我洗 個澡再去你那邊那個」等語；另詹欉於電話中亦向曾照祥稱 ：「那你先去陳仔（指陳思禎）去拿，我們一點在檳榔攤等 ，不然陳仔要出去了」，而曾照祥乃答稱：「好」等語（原 判決第三十二、第三十三頁，附表二、㈢之④、⑤、⑥）， 足以印證陳思禎於警詢、偵查中指證曾將扣案之槍枝二支及 彈匣一個借予詹欉並交由曾照祥取走等情為真實，因而採為 陳思禎警詢、偵訊時陳述為可信之補強佐證，經核與證據法 則無違。另本件之通訊監察譯文，係監聽詹欉之○九二○三 五九○七一號行動電話，並非監聽上訴人所使用之○九三七 九四二五六八號行動電話，自無法監聽上訴人所使用前揭行 動電話所有之內容，此由一○○年二月三日十一時三十一分 許，上訴人與詹欉通話中，上訴人先問詹欉，你不是說要過 來拿，惟卷附通訊監察譯文中亦未有其二人先前曾聯絡要過 來拿何物之內容。故本件通訊監察譯文中雖無「詹欉說你那 裡有二個『鐵仔』（台語）借我，我說好，詹欉早上先打電 話給我的○○○○○○○○○○手機」及「他（指詹欉）說 會叫一個『小曾』的人來跟我拿」等語，即認為上訴人未曾 與詹欉聯絡借用「鐵仔」及「會叫『小曾』之人去拿」等情 ，而謂上訴人於警詢、偵查中之自白與事實不符。至詹欉前 揭於一○○年二月三日十一時三十三分許游俊雄之通訊中， 游俊雄問：那個有拿到嗎？詹欉答：有等語，雖係在詹欉叫 曾照祥去向上訴人拿本件改造手槍之前，惟一般人答話並非 完全精確，上訴人既已與詹欉先聯絡好去取改造手槍，詹欉 回答游俊雄時對其詢問表示有拿到改造手槍，亦與常情無違 ，自不能因此即謂游俊雄與詹欉二人前揭之通訊所稱「那個 」並非指本件改造手槍，上訴意旨任意指摘原判決認定事實 與卷內證據不符，及僅憑上訴人之自白即認定其犯罪云云， 顯非事實，非合法之第三審上訴理由。㈡原判決另說明本件 扣案改造手槍，並非於出借後即時扣押，其上留存或未留存 指紋，均無從證明上訴人未出借該槍枝予詹欉等人之事實， 而無鑑定之必要，核與證據法則無違，原判決並無應於審判 期日調查之證據而未予調查之情形，上訴人徒就原判決已論
斷明白之事項再事爭執，亦非適法之第三審上訴理由。㈢按 槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項關於自白減免其刑之 規定，必須供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並因 而查獲或防止重大危害治安事件之發生，始有其適用。依上 開規定必須被告將自己原持有之上揭違禁物所取得之來源， 與所轉手之流向，交代清楚，因而使偵查犯罪之檢、調人員 ，得以一併查獲相關涉案者；或因而防止他人利用該違禁物 而發生重大危害治安之事件，始符減免其刑之要件；又依其 犯罪型態，倘該槍砲已經移轉持有，而兼有來源及去向者， 固應供述全部之來源及去向，始符合法條之規定，但其犯罪 行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供 述全部來源或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安 事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定。本件上訴人 寄藏改造手槍及出借改造手槍，兼具來源及去向，上訴人雖 係於警詢、偵查中均自白其持有改造手槍曾出借予詹欉等人 ，並因而查獲詹欉等人，詹欉等人並因未經許可持有改造手 槍罪經台灣新北地方法院以一○○年度訴字第一七四三號判 處徒刑在案，惟其對本件改造手槍之來源卻僅供稱係「阿文 」之男子所寄放，致無法依其供述查獲或防止重大危害治安 之事件，其行為尚與前條例規定不符，自難減輕其刑，原審 雖僅於述上訴人寄藏改造手槍部分說明（原判決第十四、十 五頁），惟前揭說明於其出借改造手槍部分亦有其適用，且 不影響判決結果，上訴意旨㈢之相關指摘自不得資為合法之 第三審上訴理由。㈣其他上訴意旨或對原審採證認事職權之 適法行使，或就原判決已論斷明白之事項，任意指摘，或對 部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，仍為單純事實 之爭辯，難認係具體指摘之適法上訴第三審理由，應認本件 上訴違背法律上之程式，予以駁回。
貳、關於未經許可寄藏可以發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子 彈部分：
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於 提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述其間， 而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審 法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、 第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人不服原判決，於 一○三年三月三日提起上訴，嗣於同月十二日補具上訴理由 狀，惟就此部分均未敘述理由，有上訴狀及上訴理由狀在卷 可參，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規 定此部分之上訴自非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 六 月 四 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 呂 永 福
法官 林 恆 吉
法官 林 清 鈞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 六 月 十六 日
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