違反著作權法等
智慧財產法院(刑事),刑智上訴字,103年度,11號
IPCM,103,刑智上訴,11,20140612,1

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智慧財產法院刑事判決
103年度刑智上訴字第11號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 徐義景
陸子建
第八大道國際股份有限公司
代 表 人
兼 被 告 羅藝薈(原名羅麗麗
共   同 許朝財 律師
選任辯護人 林永祥 律師
上列上訴人因違反著作權法等案件,不服臺灣士林地方法院100
年度智訴字第9 號、100 年度智易字第17號,中華民國102 年12
月31日第一審判決(起訴案號:臺灣士林地方法院檢察署99年度
偵字第14049 號及100 年度偵字第14226 號),提起上訴,本院
判決如下:
主 文
原判決關於徐義景陸子建第八大道國際股份有限公司部分撤銷。
徐義景共同意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權,處有期徒刑陸月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。併科罰金新臺幣伍拾萬元,罰金如易服勞役,以罰金總額與壹年之日數比例折算。
陸子建共同意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權,處有期徒刑陸月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。併科罰金新臺幣參拾萬元,罰金如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日。
第八大道國際股份有限公司法人之從業人員,因執行業務犯意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪,科罰金新臺幣參拾萬元。
其餘上訴駁回。
事 實
一、徐義景為址設臺北市○○區○○○路○段0000號4 樓之第八 大道國際股份有限公司(下稱第八大道公司)實際負責人, 第八大道國際股份有限公司原名愛維克斯互動多媒體股份有 限公司,先更名為愛克斯數位通訊科技股份有限公司,嗣更 名為第八大道公司。陸子建為第八大道公司之總經理,並於 民國99年6 月15日起至100 年4 月19日止之期間,擔任董事 。徐義景陸子建均明知如後事項:
(一)如附表一編號一至十商標圖樣欄所示之文字及圖形,分別為



附表一編號一至十所示之公司,前向經濟部智慧財產局(下 稱智慧局)申請註冊後,分別取得之商標權(下稱系爭商標 ),並指定使用於電視傳播、有線電視頻道播送如附表一編 號一至十商品類別及名稱欄所示之商品,且目前均仍在商標 權期限,未經各商標權人(下稱系爭商標權人)同意或授權 ,不得為行銷之目的,而於同一商品使用相同之註冊商標。(二)如附表二編號一至九節目名稱欄所示之電視節目,分別為如 附表二編號一至九所示之公司享有著作財產權之視聽著作( 下稱系爭電視節目),未經各著作財產權人(下稱系爭著作 權人)同意或授權,不得擅自重製或公開傳輸。(三)如將系爭電視節目之原始類比訊號,重製為數位訊號後進行 傳輸,透過接收端螢幕之處理,將分別顯示系爭商標及用以 表示如附表二編號一至九所示各電視頻道(下稱系爭電視頻 道)名稱之相關字樣,作為系爭商標權人及系爭著作權人表 彰系爭電視節目之來源與播出管道,相關消費者或視聽者亦 得在觀看時,知悉其來源與播出管道,而足以作為系爭商標 權人與系爭著作權人表示用意之證明。
二、詎徐義景陸子建竟共同基於未經商標權人同意,竟於同一 商品使用相同之商標、意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他 人之著作財產權、擅自以公開傳輸之方法侵害他人之著作財 產權及行使偽造準私文書之犯意聯絡,自98年1 月28日起至 99年7 月20日上午11時許止之期間,在第八大道公司坐落臺 北市○○區○○路○○巷00號5 樓之辦公室(下稱第八大道 公司瑞光路辦公室),利用電腦設備、電視轉接盒、IP位址 、○○電訊股份有限公司(下稱○○公司)設於臺北市○○ 區○○街○○○號8 樓之機房架設之伺服器、網路環境,先 透過電視轉接盒接收第八大道公司向第四台業者承租而取得 之系爭電視節目類比訊號,再藉由電腦設備重製為數位訊號 ,並暫存於電腦之記憶體,而擅自以重製之方法侵害系爭著 作權人之著作財產權,復製作IXTV程式,讓使用者得利用 IXTV程式經由網際網路,連結至第八大道公司之IP位址、伺 服器及網路環境後,在接收端螢幕上選取或觀看,經其等重 製為數位訊號之系爭電視節目而為公開傳輸,並於使用者觀 看系爭電視節目時,未經系爭商標權人之同意,在電視傳播 、有線電視頻道播送如附表一編號一至十所示之同一商品, 逕行使用系爭商標,而侵害系爭商標權人之商標權,且使用 者在接收端螢幕上觀看系爭電視節目時,亦將分別顯示由渠 等以重製之方式偽造後,復持為行使之系爭商標及用以表示 系爭電視頻道名稱之相關字樣,作為系爭商標權人及系爭著 作權人表彰系爭電視節目之來源及播出管道,相關消費者或



視聽者亦得在觀看時,知悉來源及播出管道,而為系爭商標 權人及系爭著作權人表示用意證明之準私文書,足以生損害 於系爭商標權人及系爭著作權人。再者,第八大道公司亦直 接銷售,或透過經銷商之美國MY CHOICE 公司,銷售含有上 揭IXTV程式之隨身碟及加值序號。
三、嗣年代網際事業股份有限公司(下稱年代公司)上網瀏覽後 查覺上情,乃報警處理,經內政部警政署保安警察第二總隊 第一大隊第一中隊於99年7 月20日下午4 時許進行搜索,分 別在第八大道公司瑞光街辦公室、○○電訊陽光街機房扣得 如附表三、四所示之物品,始悉上情。業經年代公司、緯來 電視網股份有限公司、八大電視股份有限公司、八大太陽電 視股份有限公司、民間全民電視股份有限公司、香港商亞太 星空傳媒有限公司台灣分公司、優視傳播股份有限公司、聯 意製作股份有限公司、三立電視股份有限公司、中天電視股 份有限公司、東森電視事業股份有限公司,訴由內政部警政 署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊報告臺灣士林地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分:
一、有關證據能力:
(一)供述證據有證據能力:
1.被告自白具有任意性:
按被告之自白,非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法,且與事實相符者,得為證據 。刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。查被告徐義景、陸 子建、第八大道公司於原審與本院審理之供述(見臺灣士林 地方法院100 年度智訴字第9 號刑事卷四第104 、130 頁, 下稱原審卷;本院卷第92、130 至131 、217 頁),渠等於 原審與本院審理中,均未抗辯非出於任意性,復與本院調查 之事實具有合致性。揆諸前揭說明,應認為渠等之自白具有 證據能力。
2.本案適用傳聞證據:
⑴按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,除顯有不可 信之情況者外,得為證據。而被告以外之人於審判外之言詞 或書面陳述,除法律有規定者外,不得作為證據,刑事訴訟 法第159 條第1 項固有明文。被告以外之人於審判外之陳述 ,經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據;當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有上開刑事訴訟 法第159 條第1 項不得為證據之情形,未於言詞辯論終結前



聲明異議者,視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。究其立法意旨在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實前,原則上先予排除,倘當事人 業已放棄反對詰問權,審判程序中表明同意傳聞證據可作為 本案證據,或於言詞辯論終結前未曾聲明異議者,基於尊重 當事人對傳聞證據之處分權,且證據資料有助於真實發現之 理念,並強化言詞辯論之功能,使訴訟程序得以聚焦爭點, 致集中審理與順暢進行,傳聞證據亦具有證據能力。查告訴 代理人佘○○與證人陳○○各於警詢之供述與證述(見臺灣 士林地方法院檢察署偵字第14049 號偵查卷一第57至60、62 至66頁,下稱偵字第14049 號偵查卷),雖屬被告以外之人 於審判外之陳述。惟本院審酌被告、辯護人及檢察官均同意 上開之證述作為證據,且該等陳述作成時之情況,核無違法 取證及證明力明顯過低之瑕疵,為證明犯罪事實所必要,以 之作為證據亦為正當(見本院卷第106 至109 頁),依刑事 訴訟法第159 條之5 第1 項規定,自得作為證據。 ⑵按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,除顯有不可 信之情況者外,得為證據,刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。查告訴代理人李裕勳於偵查之供述(見偵字第14 049 號偵查卷二第66至67、113 至114 頁),固屬被告以外 之人於審判外之陳述,然被告、辯護人及檢察官均同意上開 之證述作為證據(見本院卷第106 至109 頁)。經本院審酌 其陳述作成之情況,核無顯有不可信之情形,故得以之作為 證據。
(二)非供述證據有證據能力:
本院以下援引之其餘證據資料,其中關於刑事訴訟法第164 條第2 項規定,證物如為文書部分,係屬證物範圍。該等可 為證據之文書,已經依法踐行調查證據之程序,即提示或告 以要旨,自具有證據能力。而有關被告以外之人於審判外之 書面陳述,被告、辯護人及檢察官均不爭執其證據能力(見 本院卷第98至106 頁、第202 至211 頁)。經本院審酌該等 書面作成時之狀況,製作人與被告間並無恩怨嫌隙,衡諸製 作當時應無刻意誣陷或迴護被告之情,復查無其他違法不當 取證或證據容許性明顯過低等瑕疵,均無不宜作為證據之情 事,依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定,自得作為證據 。
二、認定被告犯罪所憑之證據與理由:
(一)犯罪所憑之證據:
訊據被告徐義景陸子建、第八大道公司之上開犯行,業據 被告於原審、本院審理時,均坦承不諱(見原審卷四第104



、130 頁;本院卷第217 頁)。核與證人陳○○、告訴代理 人即證人佘○○於警詢之供述與證述;告訴代理人李裕勳於 偵查之供述;證人姜○○佘○○、陳○○、黃○○、周○ ○於原審結證證稱;告訴代理人林○○、郭○○、蔡○○於 原審之供述;暨告訴代理人林聖鈞、蔡慧馨於本院審理供述 情節均相符合(見偵字第14049 號偵查卷一第57至60、62至 66頁,卷二第66至67、113 至114 頁;臺灣士林地方法院10 0 年度審智訴字第11號刑事卷第52至54頁,下稱審智訴字第 11號刑事卷;原審卷一第48至52、95至97、118 至122 、16 7 至181 、213 至215 、250 至252 頁,卷三第167 至169 頁,卷四第44至50、103 至133 、136 至137 頁;本院卷第 91至110 、128 至133 、200 至219 頁)。並有內政部警政 署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊查扣物品清冊、扣押 物品清單、電視頻道一覽表、愛克斯數位通訊科技股份有限 公司98年10月6 日愛克斯00000000-00 號函文、電視頻道蒐 證畫面、IXTV加值電子郵件及轉帳交易明細1 份、MY CHOICE MEDIA 網站列印資料、合作金庫銀行新開戶建檔登錄單、○ ○○資通股份有限公司IP申設資料、第八大道公司通訊錄、 附表二所示電視節目合約書、商標權清單、廠商測試用序號 表、原審101 年7 月3 日勘驗筆錄、原審102 年1 月4 日勘 驗筆錄、新台北有線電視股份有限公司繳費單、裝機派工單 、智慧局商標資料檢索服務列印資料、中華電信資料查詢結 果、第八大道公司歷次變更事項登記表、智慧局102 年11月 29日智著字第10200096840 號函、節目清單、愛克斯影音服 務平台服務經銷契約書、IXTV經銷商銷售管理規範及注意事 項、IXTV產品簡介、IXTV即時移動電視平台銷售方案、IXTV 經銷商管理辦法、IXTV操作手冊等件附卷可證(見偵字第14 049 號偵查卷一第46、94至109 、204 、217 至227 、232 至249 、255 、265 頁,卷二第4 、54至57、72至107 、11 9 至123 、124 至143 頁,卷三第8 至175 、195 至401 、 433 至446 頁;原審卷一第118 、250 至251 頁,卷二第3 至11、17頁,卷三第8 至14、18、28至38、108 至136 頁, 卷四第4 、27、51至77、84頁),復有內政部警政署保安警 察第二總隊第一大隊第一中隊搜索扣押筆錄2 份、同中隊扣 押物品目錄表2 份、衛星廣播電視事業執照37份、IXTV電視 頻道蒐證光碟3 片、IXTV內部開通╱終止申請單200 份、IX TV申請╱退租書102 份、和解書、本票、支票等件附卷可證 (見偵字第14049 號偵查卷一第7 至8 、10、12至13、15、 110 至146 頁;原審卷二第16、43至259 、263 至334 ,卷 三第7 、46至49頁;本院卷第134 至139 頁),暨有如附表



三、四所示之物扣案足資佐憑。職是,被告徐義景陸子建 、確有如犯罪事實欄所載犯行,堪信認定為真實。(二)犯罪所憑之理由:
因被告徐義景陸子建自白合於事實,可資採為認定犯罪事 實之依據,是被告意圖銷售而擅自以重製、公開傳輸之方法 侵害他人之著作財產權,且均有違法之故意,經勾稽卷內事 證與相互參佐,被告徐義景陸子建就行使偽造準私文書罪 、未得授權使用侵害商標權罪、意圖銷售而重製侵害他人著 作財產權罪、擅自公開傳輸侵害他人著作財產權罪等犯行, 事證已臻明確,堪以認定,應依法論科。
三、論罪之說明:
(一)適用修正後之商標法第95條規定:
1.新舊法比較原則之說明:
行為後法律有變更者,適用行為時之法律。但行為後之法律 有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律,刑法第2 條 第1 項定有明文。係規範行為後法律變更所生新舊法律比較 適用之準據法。所謂行為後法律有變更者,包括構成要件之 變更而有擴張或限縮,或法定刑度之變更。行為後法律有無 變更,端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容,修正 前後法律所定要件有無不同而斷。是法律修正而刑罰有實質 之更異,致修正後新舊法法定本刑輕重變更,始有比較適用 新法或舊法之問題。而比較新舊法時,應就罪刑有關之事項 。例如,共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結 合犯,暨累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因與加減例 等一切情形,綜合全部罪刑之結果而為比較,予以整體適用 。反之,法律之修正為無關要件內容之不同或處罰之輕重, 而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化, 或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人,非屬該條所指 之法律有變更者,自毋庸為新舊法之比較,而應依一般法律 適用原則,適用裁判時法。故新舊法之構成要件、處罰之輕 重相同者,並無有利或不利之情形,即無比較之餘地,自應 依一般法律適用之原則,適用現行、有效之裁判時法論處。 準此,被告行為後,商標法於100 年6 月29日公布修正,並 於101 年7 月1 日修正施行,商標法修正而刑罰有實質之更 異,致修正後新舊商標法之構成要件擴張減縮或法定本刑輕 重變更,始有比較新法或舊法之適用。反之,商標法之修正 為無關要件內容之不同或處罰之輕重者,自應適用現行有效 之商標法論處。
2.本案適用現行商標法第95條規定而無庸為新舊法之比較: 修正前商標法第81條之未得授權使用侵害商標權罪於100 年



6 月29日商標法公布修正,101 年7 月1 日施行後,改列於 商標法第95條,其法定刑度均未修正,僅增列「為行銷目的 」等文字。參諸修正前商標法第6 條即修正後同法第5 條關 於商標使用之定義,均已有「為行銷之目的」文字,可知商 標法規範之商標使用本須具「為行銷目的」要件,修正後之 未得授權使用侵害商標權罪增列上揭文字之目的,僅係為使 其構成要件更清楚明確,並未變更該罪之構成要件,刑罰實 質並未更易,亦無有利或不利之情形,自無比較新舊法之問 題,揆諸前揭說明,應適用現行有效之裁判時法論處。修正 前商標法第83條之義務沒收主義規定,嗣於100 年6 月29日 商標法公布修正,101 年7 月1 日施行後,改列於商標法第 98條,均屬義務沒收規定,僅為部分文字修正,刑罰實質未 更異,自無比較新舊法之問題,況商標法經前揭修正施行, 依據法律整體適用及從刑附屬主刑原則,從刑應適用商標法 第98條之沒收規定,即應適用現行與有效之裁判時法論處。(二)被告徐義景陸子建所犯罪名:
1.侵害商標權罪:
按商標之使用,指為行銷之目的,而有下列情形之一,並足 以使相關消費者認識其為商標:⑴將商標用於商品或其包裝 容器。⑵持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。⑶將 商標用於與提供服務有關之物品。⑷將商標用於與商品或服  務有關之商業文書或廣告。前項各款情形,以數位影音、電  子媒體、網路或其他媒介物方式為之者,亦同。商標法第5 條定有明文。職是,透過電磁作用,而以網路設備、電腦主 機之操作為媒介,在電視或電腦螢幕前出現商標圖樣者,其 標示型態足資一般商品或服務買受人認識其表彰商品或服務 之來源者,自屬商標之使用範疇。查被告徐義景陸子建未 經系爭商標權人同意或授權,以行銷之目的,在電視傳播、 有線電視頻道播送如附表一編號一至十所示之同一商品,擅 自使用系爭商標,侵害系爭商標權人之商標權。準此,被告 徐義景陸子建成立商標法第95條第1 款之侵害商標權罪。 2.意圖銷售而重製侵害著作財產權罪:
著作權法第91條第2 項之意圖銷售或出租而擅自以重製之方 法侵害他人之著作財產權者,須行為人有意圖銷售或出租之 主觀犯意,其處罰行為人侵害著作權法第22條第1 項之著作 財產權人專有重製其著作之權利。故意圖銷售或出租之客體 ,係以重製方法侵害他人之著作財產權。查被告徐義景、陸 子建明知如附表二編號一至九所示之系爭電視節目,未經系 爭著作權人同意或授權,不得擅自重製,渠等基於意圖銷售 之主觀犯意,擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者。



職是,被告徐義景陸子建應成立著作權法第91條第2 項之 意圖銷售而重製侵害他人著作財產權罪。
3.擅自公開傳輸侵害著作財產權罪:
按公開傳輸指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法,藉 聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容,包括使公眾得於其 各自選定之時間或地點,以上述方法接收著作內容,著作權 法第3 條第1 項第10款定有明文。查被告徐義景陸子建未 經系爭著作權人同意或授權,先擅自重製系爭電視節目,繼 而公開傳輸之,除成立著作權法第91條第2 項之罪外,渠等 亦應成立著作權人第92條之擅自公開傳輸侵害他人著作財產 權罪。
4.行使偽造準私文書罪:
⑴文書為意思表示之方法,其既在表明一定之意思,必以一定 之方法以表示為之,而表示之方法通常不外為文字、圖畫、 圖樣或符號。刑法上所稱之文書,限於表現足以證明法律上 權利義務或事實,或足以產生法律上權利義務關係或事實之 意思表示者。刑法偽造文書印文章所要保護者,為證明某一 法律關係或為某一法律事實或目的而制作之文書。而在紙上 或物品上之文字、符號,依習慣或特約,足以為表示其用意 之證明者及以錄音、錄影或電磁紀錄藉機器或電腦之處理所 顯示之聲音、影像或符號,足以為表示其用意之證明者,依 刑法第220 條第1 項、第2 項規定,均應以文書論。 ⑵被告徐義景陸子建將如系爭電視節目之原始類比訊號,重 製為數位訊號加以傳輸後,在相關消費者或視聽者在接收端 螢幕觀看時,會分別出現系爭商標及用以表示系爭電視頻道 名稱之相關字樣,而該等字樣屬系爭商標權人與系爭著作權 人表彰系爭電視節目之來源及播出管道,且相關消費者或視 聽者亦得在觀看時知悉系爭電視節目之來源及播出管道,而 足以作為系爭商標權人及系爭著作權人表示用意之證明,揆 諸前揭說明,自屬系爭商標權人及系爭著作權人表示用意證 明之準私文書。職是,被告徐義景陸子建以偽作真之意思 ,重製與公開傳輸予相關消費者或視聽者,並藉以行使偽造 準私文書,合於刑法第216 條、第210 條及第220 條之行使 偽造準私文書罪。
5.想像競合犯與吸收關係:
核被告徐義景陸子建所為,係犯商標法第95條第1 款之侵 害商標權罪、著作權法第91條第2 項之意圖銷售而重製侵害 他人著作財產權罪、著作權法第92條之擅自公開傳輸侵害他 人著作財產權及刑法第216 條、第220 條、第210 條之行使 偽造準私文書罪。被告徐義景陸子建因意圖銷售而重製侵



害系爭電視節目,繼而公開傳輸侵害系爭電視節目,即非法 重製後復於網路上公開傳輸,因前者之行為情節較重,後者 低度公開傳輸行為應為前者非法重製之高度行為所吸收,故 應論以擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪(參照最 高法院93年度臺上字第2894號刑事判決)。準此,被告徐義 景、陸子建均係以一重製行為觸犯侵害商標權罪、意圖銷售 而重製侵害他人著作財產權罪及行使偽造準私文書罪,為想 像競合犯,應依刑法第55條規定,從一重依意圖銷售擅自以 重製之方法侵害他人著作財產權罪處斷。被告徐義景、陸子 建以一行為同時侵害如附表一所示系爭商標之商標權、如附 表二所示系爭電視節目之著作財產權,屬一行為觸犯數罪名 之同種想像競合犯,均僅論以一罪。
6.共同正犯之成立:
按共同正犯之成立,祇須具有犯意之聯絡,行為之分擔,既 不問犯罪動機起於何人,亦不必每一階段犯行,均經參與。 而共同正犯之意思聯絡,不限於事前有所協議,其於行為當 時,基於相互之認識,以共同犯罪之意思參與者,亦無礙於 共同正犯之成立,且其表示之方法,不以明示通謀為必要, 即相互間有默示之合致,均無不可。共同正犯之意思聯絡, 原不以數人間直接發生者為限,其包含間接之聯絡者,故共 同實行犯罪行為之人,在合同意思範圍以內,各自分擔犯罪 行為之一部,相互利用他人之行為,以達其犯罪之目的者, 應對於全部所發生之結果,共同負責。換言之,共同正犯間 ,非僅就其自己實行之行為負其責任,並在犯意聯絡之範圍 內,對於他共同正犯所實行之行為,應負共同負責。故共同 正犯應就全部犯罪結果共負責任,故正犯中之一人,其犯罪 已達於既遂程度者,其他正犯應以既遂論科。最高法院28年 上字第3110號、29年上字第3617號、34年上字第862 號、32 年上字第1905號、73年臺上字第1886號、第2364號、77年臺 上字第2135號分別著有判例。準此,被告徐義景陸子建間 ,就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔,應論以共同正犯。 7.接續犯之評價:
按犯罪行為人所為究竟應成立一罪或數罪,其決定之依據, 在於罪數論所描述之一行為,係指人之一個意思決定所啟動 的一個複合的因果流程,一個複合之因果流程是由數個彼此 相互連結而具有方法目的、原因結果或持續複製關係之因果 事實所構成,該一行為是社會經驗認知上之一行為,故構成 一罪之行為,不論實現一個或數個構成要件,均僅被評價為 一罪。而刑法上之接續犯,係指行為人之數行為於同時同地 或密切接近之時、地實行,侵害同一之法益,各行為之獨立



性極為薄弱,依一般社會健全觀念,在時間差距上,難以強 行分開,在刑法評價上,以視為數個舉動之接續施行,合為 包括之一行為予以評價,較為合理,而論以單純一罪而言( 參照最高法院100 年度臺上字第5085號刑事判決)。查被告 徐義景陸子建主觀均為共同追求被告第八大道公司之營利 目的,而基於概括之共同犯意,自98年1 月28日起至99年7 月20日止之期間,客觀上接續反覆與持續侵害系爭商標、意 圖銷售擅自以重製方法侵害系爭電視節目之著作財產權、公 開傳輸系爭電視節目及行使偽造準私文書,其各行為之獨立 性極為薄弱,難以強行分開,應視為數個舉動之接續施行, ,應評價認係接續犯,均僅論以一罪。
8.裁判上或實質上一罪之關係:
裁判上或實質上一罪案件,檢察官就犯罪事實一部起訴者, 依刑事訴訟法第267 條規定,其效力及於全部,受訴法院基 於審判不可分原則,對於未經起訴之其餘事實,應一併審判 ,此為犯罪事實之一部擴張,不發生變更起訴法條問題(參 照最高法院92年度臺上字第1841號、89年度臺上字第2390號 、88年度臺上字第5591號、83年度臺上字第4628號刑事判決 )。本件公訴人雖未就被告徐義景陸子建於98年1 月28日 起至99年5 月17日止之期間,所為上開犯行部分,而於起訴 書犯罪事實欄中予以記載,因該部分犯行既與起訴書犯罪事 實欄已敘及部分,有接續犯之一罪關係,而屬犯罪事實之一 部擴張,本院自應就被告徐義景陸子建於98年1 月28日起 至99年5 月17日止之期間,所為上開犯行部分併予審理,不 生變更起訴法條之問題。
(三)被告第八大道公司所犯罪名:
按公司應至少置董事一人執行業務並代表公司,最多置董事 三人,應經三分之二以上股東之同意,就有行為能力之股東 中選任之。董事有數人時,得以章程特定一人為董事長,對 外代表公司。而法人之代表人、法人或自然人之代理人、受 僱人或其他從業人員,因執行業務,犯第91條至第93條、第 95條至第96條之1 之罪者,除依各該條規定處罰其行為人外 ,對該法人或自然人亦科各該條之罰金。公司法第108 條第 1 項、著作權法第101 條第1 項分別定有明文。查本件被告 第八大道公司之董事長為被告羅藝薈,並非被告徐義景、陸 子建,此有被告第八大道公司歷次變更事項登記表在卷可憑 (見偵字第14049 號偵查卷一第147 、211 至216 、256 至 257 、265 至266 頁;本院卷第229 至330 頁),故被告徐 義景、陸子建均非被告第八大道公司之代表人。而股份有限 公司之董事及總經理與公司間之契約關係,係委任關係,並



非僱傭關係,是難認被告徐義景陸子建為被告第八大道公 司之受僱人甚明。準此,應認被告徐義景陸子建均為被告 第八大道公司之從業人員。故被告第八大道公司為公司組織 之法人,因其從業人員即被告徐義景陸子建執行業務,共 同犯著作權法第91條第2 項之意圖銷售擅自以重製方法侵害 他人著作財產權罪之罪,自應依同法第101 條第1 項之規定 科以罰金。
四、原判決之判斷:
(一)被告徐義景陸子建、第八大道公司上訴意旨略以: 被告徐義景陸子建於原審與本院均坦承犯罪,並與年代網 際事業股份有限公司等11位告訴人成立和解。渠等均有承認 錯誤,亦極力彌補損害,請求本院審酌上列情事,予以被告 徐義景陸子建緩刑,並減輕第八大道公司之罰金等語。(二)原審以事證明確,予以論罪科刑,固非無見。惟被告徐義景陸子建上訴主張渠等除在本院審理中坦承犯行外,並與11 位告訴人達成和解,請求本院為緩刑之宣告或減輕罰金等語 。準此,本院自應探究原審是否有未及審酌之事實,抑是認 定事實或適用法律,致有原審判決撤銷之事由。經查: 1.本案於本院成立和解:
被告徐義景陸子建、第八大道公司除於原審與本院審理時 ,對上揭犯罪事實坦承不諱以外,亦與年代公司等11位告訴 人達成和解,此有卷附之本院準備程序及審判期日筆錄、和 解書可證(見本院卷第128 至133 、134 至139 、200 至21 9 頁)。參諸本案告訴代理人酉○○○○於本院準備程序及 審判期日陳述本件已達成和解,請求給予被告陸子建、徐義 景緩刑,第八大道公司部分請減輕罰金等語。檢察官亦表示 無意見,並說明其對被告陸子建徐義景之是否緩刑,尊重 告訴人之意見等語(見本院卷第131 、218 頁)。準此,足 徵被告徐義景陸子建、第八大道公司犯後態度尚佳,並取 得告訴人之諒解在案。
2.意圖銷售而重製行為吸收公開傳輸行為:
刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的,在於 避免對於同一不法要素予以過度評價。所謂同一行為,係指 所實行者為完全或局部同一之行為而言(參照最高法院97年 度臺上字第3494號刑事判決)。職是,著作權法之重製行為 與公開傳輸行為,並非同一行為,就行為性質或結果以觀, 兩者間有吸收關係。查被告徐義景陸子建因意圖銷售而重 製系爭電視節目後,復加以公開傳輸之,後者之低度行為應 為前者之高度行為所吸收,因前者之行為情節較重,應論以 意圖銷售而以重製方法侵害他人之著作財產權罪。原審就此



著作權法第91條第2 項與第92條之吸收犯部分,論以想像競 合犯,其所適用之法則,即有誤會。
3.侵害如附表一所示系爭商標為同種想像競合犯: 原審雖有論述被告徐義景陸子建以一行為同時侵害系爭著 作權人之著作財產權,屬一行為觸犯數罪名之同種想像競合 犯,均論以一罪。然漏未說明被告徐義景陸子建以一行為 同時侵害如附表一所示系爭商標之商標權、屬一行為觸犯數 罪名之同種想像競合犯,是原審判決就此部分之理由,容有 不備。
4.被告第八大道公司經營不善:
按科罰金時,應審酌行為人之資力及犯罪所得利益,刑法第 58條前段定有明文。查被告第八大道公司除已與告訴人達成 和解外,並於本院陳明其自99年至101 年間,各虧損計21,1 15,091元、6,321,373 元及2,758,800 元等事實,此有營業 事業所得稅結算申報書附卷可憑(見本院卷第226 至228 頁 )。準此,足見被告第八大道公司之近年經營績效不彰,而 原審不及斟酌該被告之資力部分。
5.原審判決有撤銷事由:
綜上所述,本院審究原審認定被告意圖銷售而重製之犯行與 公開傳輸犯行間,兩者應為想像競合犯,其適用之法則顯有 違誤。而原審亦漏未說明被告徐義景陸子建有一行為同時 侵害如附表一所示系爭商標之商標權。且原審判決有未及審 酌告訴人與被告徐義景陸子建、第八大道公司達成和解, 暨被告第八大道公司之經營狀況等情事。職是,被告徐義景陸子建、第八大道公司上訴指摘原判決不當,即有理由, 自應由本院予以撤銷改判。
五、量刑說明:
(一)被告徐義景陸子建處有期徒刑與易科罰金及緩刑之宣告: 本院爰審酌被告為圖私利而侵害他人之著作財產權與商標權 ,漠視法律對他人智慧財產權之保護,並造成著作財產權人 受有損害,同時損及我國保護智慧財產權之國際形象,固誠 可歸責。然顧及被告徐義景之經濟狀況一般,家中有二名未 成年子女需扶養,智識程度為大學畢業;而被告陸子建之經 濟狀況小康,100 年與101 年之綜合所得分別僅為296,400 元、485,313 元,家中亦有二名未成年子女需扶養,智識程 度為碩士,業據被告供明可憑,並有綜合所得稅各類所得資 料清單可證(見原審卷四第130 頁;本院卷第224 至225 頁 )。參諸被告均未曾有刑事前科,素行俱佳,此有臺灣高等 法院被告前案紀錄表2 份在卷可稽(見本院卷第190 、193 頁)。被告徐義景陸子建上開犯行期間達1 年5 個月,對



告訴人權利之侵害,雖非輕微,然均能坦認犯行,並均與告 訴人成立和解,犯後態度尚可,暨兼衡其前科、素行、智識 程度、生活狀況等一切情狀,量處各如主文所示之刑,且諭 知被告徐義景陸子建以1 千元折算1 日之易科罰金折算標 準,俾與罪責相當,以資懲戒,並予以緩刑2 年,以啟自新 。
(二)被告第八大道公司專科罰金之宣告:
被告第八大道公司之從業人員即被告徐義景陸子建因執行 業務,共同犯著作權法第91條第2 項之意圖銷售擅自以重製 方法侵害他人著作財產權之罪,衡其已與告訴人成立和解, 其專科罰金之量處如主文所示。參諸前揭著作權法第101 條 第1 項規定屬轉嫁罰之法律體例,對於法人第八大道公司僅 能論處專科罰金之刑。至於徒刑、易科罰金或緩刑等刑罰宣 告,對法人自不適用,併此敘明。
(三)如附表三與四所示物品自無從宣告沒收: 按侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書,不 問屬於犯人與否,沒收之。犯著作權法第91條至93條、第95 條至第96條之1 之罪,供犯罪所用或因犯罪所得之物,得沒 收之。但犯第91條第3 項及第91條之1 第3 項之罪者,其得 沒收之物,不以屬於犯人者為限。商標法第98條、著作權法

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參考資料
新台北有線電視股份有限公司 , 台灣公司情報網
第八大道國際股份有限公司 , 台灣公司情報網
民間全民電視股份有限公司 , 台灣公司情報網
東森電視事業股份有限公司 , 台灣公司情報網
年代網際事業股份有限公司 , 台灣公司情報網
大道國際股份有限公司 , 台灣公司情報網
八大電視股份有限公司 , 台灣公司情報網
優視傳播股份有限公司 , 台灣公司情報網
三立電視股份有限公司 , 台灣公司情報網
際事業股份有限公司 , 台灣公司情報網