臺灣嘉義地方法院民事判決 103年度朴簡字第50號
原 告 張茂男
被 告 興榮工業股份有限公司
法定代理人 陳文榮
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國103年6月3
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將如附表所示之不動產，於民國六十二年三月二十八日以嘉義縣朴子地政事務所六字第○○○六七三號收件，於民國六十二年三月二十八日登記，債權額比例為全部，擔保債權總金額為新臺幣貳萬元，設定權利範圍為四分之一，存續期間自民國六十一年十一月十日至民國七十六年十一月九日，債務人為張茂男，設定義務人為張老生之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣壹仟元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法 第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而 為判決。
二、按「解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散」，而「清 算人之職務為：一、了結現務。二、收取債權、清償債務。 三、分派盈餘或虧損。四、分派賸餘財產。清算人執行此項 職務時，有代表公司為訴訟上或訴訟外一切行為之權」，公 司法第25條、第84條、第113條、第334條，分別定有明文。 又公司清算完結，經向法院聲報准予備查，在性質上屬於非 訟事件，該備查之處分，並無實質上之確定力，故清算中之 公司，其人格之存續，仍須以合法清算為前提，亦即清算人 之職務在實質上尚未終了而先向法院聲報清算程序終結，縱 經法院准予備查，亦應認為清算程序尚未終結，依前揭說明 ，清算人仍有代表公司，在清算範圍內，為訴訟上及訴訟外 一切行為之權（司法院75年4月30日(75)秘台廳一字第01267 號函、80年2月12日(80)秘台廳一字第01191號函參照）。查 本件被告興榮工業股份有限公司（下稱興榮公司）固已於民 國81年8月10日向臺灣桃園地方法院聲報清算完結，並經該 院於同年8月19日以桃院義民仁字第16612號函准予核備，並 經本院向臺灣桃園地方法院函調91年度司字第28號聲報清算 完結民事卷宗查核無誤，然被告興榮公司因尚有坐落新竹市 之60筆土地未辦理抵押權塗銷，而經訴外人即被告興榮公司 之債務人王復興、王全春、王國寶於89年1月3日，向臺灣桃 園地方法院聲請選派清算人，經臺灣桃園地方法院於89 年4
月13日以89年度司字第9號裁定選派陳文榮為被告興榮公司 之清算人等情，業據本院職權調閱上開選派清算人事件卷宗 查明屬實，則本件被告興榮公司難謂已完成合法清算，是依 前揭說明，被告興榮公司不生清算完結之效果，人格仍視為 存續，自得為訴訟上之當事人，並以被告興榮公司清算人陳 文榮為法定代理人，合先敘明。
貳、實體事項：
一、原告主張：原告於60年間經營電視電器銷售業務，為擔保對 上游廠商即被告興榮公司之債務，於62年間由原告父親即訴 外人張老生將其所有如附表所示之土地（下稱系爭土地）設 定抵押權予被告興榮公司（下稱系爭抵押權），約定擔保債 權新臺幣（下同）2萬元，並約定抵押權存續期間自61年11 月10日起至76年11月9日止，並於62年3月28日辦竣抵押權設 定登記。嗣張老生死亡後，原告於77年7月5日辦妥分割繼承 登記，原告對系爭土地應有部分均為1/16。系爭抵押權所擔 保之債權發生於62年間，迄今已有40餘年，顯逾民法第125 條規定之15年期限而罹於時效。又被告於上開債權請求權消 滅時效完成後，未於5年內實行抵押權，系爭抵押權因已逾 民法第880條之除斥期間系爭抵押權亦歸於消滅，爰依民法 第767條第1項中段、第821條本文之規定，訴請被告塗銷系 爭抵押權登記等語，並聲明：如主文第1項所示。二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述 。
三、經查，原告主張之上開事實，業據其提出土地登記第一類等 件為證，且經本院向嘉義縣朴子地政事務所調取系爭抵押權 設定登記資料核閱屬實，而載有原告上開主張之起訴狀繕本 業於103年5月9日送達至被告法定代理人住所地，並於其受 雇人代為收受，有送達證書1紙在卷為憑，足認被告已於相 當時期受合法通知，其既未於言詞辯論期日到場，復未提出 任何書狀以供本院審酌，依民事訴訟法第280條第3項前段準 用第1項前段規定，視同自認原告之主張，自堪信原告之主 張為真正。
四、按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可 行使時起算；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消 滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押 權者，其抵押權消滅，民法第125條、第128條前段、第880 條分別定有明文。觀之本件卷附之土地登記簿謄本，本件抵 押權設定之存續期限至76年11月9日止，有系爭土地登記簿 謄本可佐，則抵押權所擔保債權之請求權最遲於91年11月10 日即已罹於時效而消滅甚明，被告興榮公司又未於該債權消
滅時效完成後5年內即96年11月10日前行使抵押權，揆諸前 開說明，系爭抵押權即已消滅。
五、次按所有人對於對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共 有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求， 民法第767條第1項中段、第821條前段定有明文。原告為系 爭土地共有人之一，系爭抵押權既因除斥期間經過已歸於消 滅已如前述，而系爭抵押權存在之登記狀態對原告之所有權 顯有妨害，是原告就系爭土地本於所有權之請求，請求抵押 權人塗銷系爭抵押權登記，洵屬有據。
六、綜上所述，系爭抵押權所擔擔保之債權已罹於請求權時效， 系爭抵押權亦因除斥期間屆滿而消滅，被告迄今未予塗銷抵 押權登記，即屬有礙於原告就系爭土地所有權之完整，從而 ，原告依民法第767條中段、第821條、第880條之規定，訴 請被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。七、本件係就民事訴訟法第427條第1項適用簡易程序所為被告敗 訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定，本應依職權宣 告假執行。惟按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其 他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定 或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條第1項 定有明文。本件係命被告應將系爭抵押權予以塗銷，性質上 係命被告為一定之意思表示，揆諸前開說明，於判決確定時 無待執行即視為已為其意思表示，是本院自毋須依職權為假 執行之宣告，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。本件訴訟費用額 ，依後附計算書確定如主文所示之金額。
中 華 民 國 103 年 6 月 17 日
臺灣嘉義地方法院朴子簡易庭
法 官 楊朝舜
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭（嘉義市○○路000○0號）提出上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 6 月 17 日
書記官 莊良坤
附表：
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│編│ 土 地 坐 落 │地 │面積 │權 利 │
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│號│縣 市│鄉鎮市區│地段 │小段 │地號 │目 │平方公│ │
│ │ │ │ │ │ │ │尺 │範 圍│
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│一│嘉義縣│六腳鄉 │竹子腳│竹嘉 │1848 │建 │879 │1/4 │
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│二│嘉義縣│六腳鄉 │竹子腳│竹嘉 │1851 │田 │980 │1/4 │
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│三│嘉義縣│六腳鄉 │竹子腳│竹嘉 │1852 │田 │980 │1/4 │
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│四│嘉義縣│六腳鄉 │竹子腳│竹嘉 │1854 │田 │1070 │1/4 │
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計 算 書
項 目 金 額（新臺幣） 備 註
第一審裁判費 1,000元
合 計 1,000元
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