臺灣南投地方法院民事簡易判決 103年度投簡字第63號
原 告 施振盛
被 告 林炳陽
上列當事人間損害賠償事件，經本院刑事庭以102 年度附民字第
54號刑事附帶民事訴訟裁定移送前來，本院於民國103年5月22日
言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹拾貳萬捌仟元，及自民國九十七年十二月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹仟參佰參拾元由被告負擔。
本判原告決勝訴部分得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告 同意者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本 案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1項第1款、第2 項定有明文。本件原告依侵權行為損害 賠償之法律關係起訴請求被告應給付原告新臺幣（下同）20 6,460元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計 算之利息。嗣訴狀送達被告後，追加依消費借貸之法律關係 ，請求被告應給付原告128,000 元及自民國97年12月31日起 至清償日止按年息5％ 計算之利息。被告就上開訴之追加無 異議，而為本案之言詞辯論，視為同意追加，合於上開規定 ，應予准許。
二、原告主張：
(一)被告係南業興業有限公司（下稱南業公司）負責人，其於97 年5 月間邀約原告及訴外人廖本淵投資南業公司，三方乃於 97年5月27日簽立合夥契約，被告以其持有之離型紙28822碼 作為合夥出資。詎被告於民國98年1 月間，竟意圖為自己不 法之所有，將隸屬於南業公司所有總值新台幣(下同)894,66 0 元之離型紙占為己有，上揭事實業經臺灣南投地方法院檢 察署檢察官偵查後提起公訴，並由本院101年度易字第717號 判決被告所為係犯業務侵占罪處有期徒刑7 月在案。原告持 有南業公司股份為260分之60股即23.08％，被告上開侵占行 為使原告受有206,460元（894660×60/260＝206460）之損 害。爰依侵權行為損害賠償之法律關係請求被告賠償206,46 0元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之 利息。
(二)被告於97年10月30日向原告借款128,000 元，允諾於97年12
月30日清償，並開立如附表所示面額合計128,000元之本票2 紙予原告。詎被告屆期竟不為清償，一再催討，均置之不理 ，爰依消費借貸之法律關係，請求被告給付原告128,000 元 及自97年12月31日起至清償日止，按週年利率5％ 計算之遲 延利息。
(三)並聲明：㈠被告應給付原告206,460 元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止按年息5％ 計算之利息。㈡被告應給付 原告128,000 元，及自97年12月31日起至清償日止按週年利 率5％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。三、被告則以：伊之前與訴外人張吉村合夥投資離型紙事業，並 向訴外人林維鐘購入離型紙，嗣伊與張吉村約定由伊分得其 中1/4共計50,641 碼之離型紙，嗣伊將其中28,822碼之離型 紙作為與原告及訴外人廖本淵之合夥出資，並存放在訴外人 張吉村之工廠，因伊尚積欠林維鐘離型紙貨款未清償，林維 鐘乃至南業公司將離型紙載回抵償，伊用以抵債之離型紙尺 寸較小支，中間有鐵管，且未編碼，與伊入股之離型紙尺寸 不同，伊入股之離型紙已遭張吉村賣至越南。另對於原告請 求返還借款128,000元部分，伊沒有意見等語置辯。並聲明 ：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
(一)南業公司於97年3月10日設立，登記負責人為陳志誠，實際 負責人為被告，並於98年6月間變更負責人為被告，嗣由經 濟部以102年3月15日以經授中字第00000000000號函廢止登 記。
(二)被告邀約與原告及訴外人廖本淵共同出資經營南業公司，三 人乃於97年5 月27日簽訂合夥契約，約定系爭合夥事業總資 本額為260萬元，分為260股，由原告以合夥契約附件一資產 表所示之財產（包含系爭29,822碼價值約894,660 元之離型 紙）總值140萬元作為合夥出資而認股140股，原告及訴外人 廖本淵則分別出資認股各60股。
(三)本院101年度易字第717號刑事判決認被告將系爭合夥財產29 ,822碼離型紙侵占入己，判處被告有期徒刑7 月，被告上訴 後，現由臺灣高等法院臺中分院審理中。
(四)系爭合夥事業現尚未解散並進行清算
(五)被告於97年10月30日向原告借款128,000元，約定於97年12 月30日清償上開借款，並開立如附表所示之本票2紙予原告 ，被告屆期並未清償。
五、本院之判斷：
(一)原告主張被告以29,822碼價值約894,660 元之離型紙作為合 夥出資，該離型紙即屬合夥財產，被告將之侵占入己，原告
就合夥事業持有之股份為60股，占全部股份之比例為23.08 ％，原告因被告上開不法行為受有206,460 元之損害，爰依 民法第184條第1項規定請求被告賠償206,460 元。被告則否 認有何侵占系爭離型紙之行為，並以前揭情詞置辯。(二)按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約； 各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有 ；合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，民法第 66 7條第1項、第668條、682條第1項分別定有明文。換言之 ，合夥解散後，應先經清算程序。且合夥財產，依同法第69 7條第1項規定，應先清償合夥債務，或劃出必要之數額後尚 有賸餘，始應返還各合夥人之出資，必清償合夥債務及返還 各合夥人出資後，尚有賸餘者，始應按各合夥人應受分配利 益之成數，分配於各合夥人，此觀同法第697條第2項、第69 9 條規定自明（最高法院86年度台上字第2995號裁判要旨參 照）。準此，合夥解散後，合夥人認部分合夥人對合夥負有 債務時，應由清算人進行清算並為合夥求償，在清算終結前 ，合夥人不得請求分配特定合夥財產，或以自己名義逕向債 務人求償。原告主張被告侵占系爭離型紙，固據提出本院刑 事判決為證，然系爭合夥尚未解散並進行清算，而被告作為 合夥出資之離型紙係屬合夥財產，非原告個人財產，縱被告 侵占該合夥財產，此項損害賠償請求權，仍屬合夥財產，應 待解散並由清算人清算後，由其代表合夥請求被告向合夥清 償，始為適法。茲原告逕依侵權行為損害賠償之法律關係， 請求被告對其為給付，即與上開規定不符，應予駁回。(三)按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量 相同之物；給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負 遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請 求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未 經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第47 8條前段、第229條第1項、第233條第1項、第203條分別定有 明文。被告未於約定之清償期即97年12月30日返還借款予原 告，依上開規定，其應自期限屆滿後即清償期之翌日起，負 遲延責任。從而，原告本於消費借貸之法律關係，請求被告 清償借款128,000 元，及自97年12月31日起至清償日止，按 法定利率年息5％計算之遲延利息，為有理由，應予准許，五、本件係就民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易程序所為之 判決，爰就被告敗訴部分，依職權宣告假執行。又本件消費 借貸部分之訴訟費用為1,330 元，應由被告負擔，爰確定如 主文第3項所示。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 103 年 6 月 5 日
臺灣南投地方法院南投簡易庭
法 官 鍾淑慧
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│附表： （金額單位：新臺幣）│
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│編號 │發 票 日 │票面金額 │到 期 日 │票據號碼 │
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│1 │97年10月30日 │ 18,000元 │97年12月30日 │CH294803 │
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│2 │97年10月30日 │110,000元 │97年12月30日 │CH294802 │
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以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 103 年 6 月 6 日
書記官
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