臺灣雲林地方法院民事判決 103 年度虎簡字第31號
原 告 蔡模啟
訴訟代理人 鍾江川
被 告 蕭棟欽
林玉蘭
蕭正杰
蕭秀櫻
蕭秀鳳
蕭中南
蕭坤江
廖金子
蕭文俊
蕭嘉倫
蕭振宗
蕭瀅真
林健隆
林欽學
林惠櫻
林富真
林美玲
李蕭春森
李蕭春玉
洪國雄
洪州全
洪慧如
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於中華民國103 年
4 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落雲林縣崙背鄉○○段○○○地號土地，於民國五十六年以西地登字第○○二九○三號收件，於民國五十六年三月二十三日登記，設定擔保債權額比例全部，擔保債權總金額新臺幣壹萬零伍佰元，權利範圍全部之抵押權登記；同一土地，於民國五十六年以西地登字第○○四○四六號收件，於民國五十六年五月八日登記，設定擔保債權額比例全部，擔保債權總金額新臺幣伍仟叁佰元，權利範圍一九一八分之一六七九之抵押權登記，均予以塗銷。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之
基礎事實同一、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加 其原非當事人之人為當事人者，或不甚礙被告之防禦及訴訟 之終結者，不在此限；上開規定於簡易訴訟程序適用之，民 事訴訟法第255 條第1 項第2 、5 、7 款、第436 條第2 項 分別定有明文。本件原告起訴時，請求判決原告所有坐落雲 林縣崙背鄉○○段000 地號土地（下稱系爭土地），訴外人 蕭廖桂尖於民國56年3 月23日所設定擔保新臺幣（下同）10 ,500元之抵押權（收件字號：西地登字第002903號，債權比 例全部，權利範圍全部，存續期間自56年3 月18日起至56年 9 月15日止，債務人廖新來，下稱系爭抵押權1 ）登記應予 塗銷；原告所有系爭土地，訴外人蕭廖桂尖於56年5 月8 日 所設定擔保5,300 元之抵押權（收件字號：西地登字第0040 46號，債權比例全部，權利範圍1918分之1679，存續期間自 56年4 月12日起至56年10月10日止，債務人廖新來，下稱系 爭抵押權2 ，下合稱系爭抵押權）登記應予塗銷。 ㈠查蕭廖桂尖業於59年8 月27日死亡後，其就系爭土地抵押權 之權利義務關係，由其如附表所示之繼承人即被告等人繼承 ，惟迄未就系爭抵押權辦理繼承登記等情，有上開被繼承人 、繼承人之繼承系統表、戶籍登記簿、戶籍謄本、土地登記 謄本，及本院102 年12月9 日雲院通家瑞決102 家聲字第23 77號、103 年1 月17日雲院通家喜決103 家聲字第73號函， 及臺灣新北地方法院103 年1 月28日新北院清家科春慧字第 006539號、103 年2 月13日新北院清家科春慧字第009249號 函文，及臺灣臺中地方法院家事法庭103 年2 月12日中院東 家惠101 司繼47字第14640 號、103 年2 月17日中院東家繼 方字第16628 號、103 年2 月17日中院東家繼方字第16646 號函等件附卷為證（參本院卷一第6 頁至第8 頁、第26頁至 第71頁、第85頁、第120 頁至第123 頁、第127 頁至第137 頁，卷二第4 頁至第9 頁、第13頁），堪信為真實。 ㈡依前開說明，本件原告起訴時原列蕭廖桂尖為被告，嗣於訴 訟繫屬時，撤回對蕭廖桂尖之起訴，並追加蕭廖桂尖之繼承 人即被告蕭中南、李蕭春森、李蕭春玉、蕭棟欽、蕭正杰、 蕭秀櫻、蕭秀鳳、蕭坤江、蕭文俊、蕭嘉倫、蕭振宗、蕭瀅 真、林健隆、林欽學、林惠櫻、林富真、林美玲、洪州全、 洪慧如、廖金子、洪國雄、林玉蘭為被告，於前開規定，核 無不合，應予准許。
二、被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款 所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體方面：
一、原告主張：廖新來於56年3 月23日將系爭土地設定系爭抵押
權1 予蕭廖桂尖，復於56年5 月8 日將系爭土地設定系爭抵 押權2 予蕭廖桂尖，以擔保蕭廖桂尖對其之債權。惟蕭廖桂 尖於59年8 月27日死亡，被告為蕭廖桂尖之繼承人，被告對 廖新來之系爭抵押權所擔保之債權，請求權均已因時效而消 滅，被告於消滅時效完成後復未於5 年間實行其抵押權，系 爭抵押權亦歸於消滅。茲原告於84年7 月1 日因分割繼承取 得系爭土地所有權應有部分5754分之158 ，原告既為共有人 之一，爰依法提起本件訴訟，請求被告塗銷系爭抵押權登記 等語。並聲明：如主文第1 項所示。
二、被告等人均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明 或陳述。
三、得心證之理由：
㈠按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之 虞者，得請求防止之。」、「各共有人對於第三人，得就共 有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅 得為共有人全體之利益為之。」民法第767條、第821條定有 明文。又「為訴訟標的之權利，非數人共同不得行使者，固 須數人共同起訴，原告之適格，始無欠缺。惟民法第821 條 規定，各共有人對於第三人得就共有物之全部為本於所有權 之請求，此項請求權，既非必須由共有人全體共同行使，則 以此為標的之訴訟，自無由共有人全體共同提起之必要。所 謂本於所有權之請求權，係指民法第767 條所規定之物權的 請求權而言，故對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共 有物之訴，對於妨害共有權者，請求除去妨害之訴，對於有 妨害共有權之虞者，請求防止妨害之訴，皆得由各共有人單 獨提起。」亦經司法院著有院字第1950號解釋可資參照。本 件原告提起本件訴訟，係請求被告塗銷系爭抵押權登記，亦 即請求除去被告對渠等共有權之妨害，揆諸前揭說明，自無 不合，尚無由共有人全體共同行使之必要，合先敘明。 ㈡按請求權，因15年間不行使而消滅。以抵押權擔保之債權， 其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後， 5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法第125 條前 段、第880 條定有明文。次按所有人對於妨害其所有權者， 得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為 本於所有權之請求，民法第767 條第1 項中段、第821 條前 段規定甚明。又所有人排除侵害請求權，為物權，有對世之 效力，抵押權之設定登記及抵押權內容變更之登記，既屬抵 押人與抵押權人雙方合意而經登記始得成立生效之行為。倘 抵押權業已消滅，仍未為抵押權登記之塗銷時，則所有人自
得基於所有人之排除侵害請求權訴請排除之（最高法院96年 度台上字第859 號判決意旨參照）。再消滅時效有中斷或不 完成之問題，除斥期間則否，即權利人若未在除斥期間未經 過前行使其權利，俟期間經過，權利即歸消滅，民法第880 條之5 年期間即屬除斥期間（最高法院85年度台上字第646 號判決意旨參照）。
㈢本件原告主張之事實，已據其提出與所述相符之土地登記謄 本、蕭廖桂尖之繼承系統表、戶籍登記簿、戶籍謄本，及本 院102 年12月9 日雲院通家瑞決102 家聲字第2377號、103 年1 月17日雲院通家喜決103 家聲字第73號函，及臺灣新北 地方法院103 年1 月28日新北院清家科春慧字第006539號、 103 年2 月13日新北院清家科春慧字第009249號函文，及臺 灣臺中地方法院家事法庭103 年2 月12日中院東家惠101 司 繼47字第14640 號、103 年2 月17日中院東家繼方字第1662 8 號、103 年2 月17日中院東家繼方字第16646 號函等件附 卷為證（參本院卷一第6 頁至第8 頁、第26頁至第71頁、第 85頁、第120 頁至第123 頁、第127 頁至第137 頁，卷二第 4 頁至第9 頁、第13頁），並有雲林縣西螺地政事務所102 年11月22日雲西地一字第0000000000號函及檢附之土地登記 謄本、102 年12月25日雲西地一字第0000000000號函及檢附 之移轉登記申請書暨其附件在卷可稽（參本院卷一第16頁至 第22頁、第87頁至第113 頁），應堪信為真實。本院審酌系 爭抵押權所擔保2 筆債權之存續期間分別至56年9 月15日、 56年10月10日，有系爭土地登記謄本可稽，依民法第125 條 前段規定，上開債權請求權分別於71年9 月15日、71年10月 10日即均因罹於15年時效期間而消滅。而蕭廖桂尖於59年8 月27日死亡，被告於消滅時效完成後，未於5 年間實行其抵 押權，依民法第880 條規定，系爭抵押權應分別於76年9 月 15日、76年10月10日歸於消滅。系爭抵押權既已消滅，原告 為系爭土地之共有人，其依民法第767 條第1 項中段規定， 請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷，洵屬正當。從而，原 告依民法第767 條第1 項中段規定，請求被告將系爭抵押權 之登記，予以塗銷，為有理由，應予准許。
四、本件雖係就民事訴訟法第427 條訴訟適用簡易程序所為被告 敗訴之判決，然命債務人為一定之意思表示之判決確定或其 他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定 或成立時，債務人已為意思表示，為強制執行法第130 條第 1 項所明定，此類判決必待確定後始生擬制債務人已為意思 表示之效力，於判決確定前，無由宣告假執行。原告請求被 告塗銷系爭抵押權，係請求判命被告為塗銷抵押權之意思表
示，依上所述，本件尚無依民事訴訟法第389 條第1 項第3 款規定依職權宣告假執行之餘地，併予敘明。
五、本件原告陳明願負擔訴訟費用，基於處分權主義，本院認並 不無當，爰諭知如主文第2 項所示。
中 華 民 國 103 年 5 月 2 日
虎尾簡易庭
法 官 陳韋仁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，於判決送達後20日內向本庭（臺灣雲林地方法院虎尾簡易庭）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。中 華 民 國 103 年 5 月 2 日
書記官 洪秀虹
附表：被繼承人蕭廖桂尖之繼承系統表
┌─────┬──────┬──────┬────┐
│被繼承人 │子女 │孫子女 │曾孫子女│
├─────┼──────┼──────┼────┤
│蕭廖桂尖 │長子蕭中明 │長子蕭棟欽 │ │
│（59年歿）│（85年歿） ├──────┼────┤
│配偶蕭秋元│配偶蕭謝絨 │次子蕭文錦 │ │
│（71年歿）│（98年歿） │（90年歿） │ │
│ │ │配偶林玉蘭 │ │
│ │ ├──────┼────┤
│ │ │三子蕭文達 │絕嗣 │
│ │ │（95年歿） │ │
│ │ ├──────┼────┤
│ │ │四子蕭正杰 │ │
│ │ ├──────┼────┤
│ │ │長女蕭秀櫻 │ │
│ │ ├──────┼────┤
│ │ │次女蕭秀鳳 │ │
│ ├──────┼──────┼────┤
│ │次子蕭中南 │ │ │
│ ├──────┼──────┼────┤
│ │三子蕭中義 │長子蕭坤江 │ │
│ │（100 年歿）├──────┼────┤
│ │配偶廖彩綉（│次子蕭坤田 │ │
│ │拋棄繼承） │（拋棄繼承）│ │
│ │ ├──────┼────┤
│ │ │長女蕭詠如 │絕嗣 │
│ │ │（68年歿） │ │
│ ├──────┼──────┼────┤
│ │四子蕭中本 │長子蕭文俊 │ │
│ │（82年歿） ├──────┼────┤
│ │配偶廖金子 │長女蕭嘉倫 │ │
│ │ ├──────┼────┤
│ │ │次子蕭振宗 │ │
│ │ ├──────┼────┤
│ │ │次女蕭瀅真 │ │
│ ├──────┼──────┼────┤
│ │長女蕭甘澍 │長子林健隆 │ │
│ │（60年歿） ├──────┼────┤
│ │配偶林遂伸 │次子林欽學 │ │
│ │（100年歿） ├──────┼────┤
│ │ │長女林淳敏 │絕嗣 │
│ │ │（68年歿） │ │
│ │ ├──────┼────┤
│ │ │次女林惠櫻 │ │
│ │ ├──────┼────┤
│ │ │三女林富真 │ │
│ │ ├──────┼────┤
│ │ │四女林美玲 │ │
│ ├──────┼──────┼────┤
│ │次女李蕭春森│ │ │
│ ├──────┼──────┼────┤
│ │三女李蕭春玉│ │ │
│ ├──────┼──────┼────┤
│ │四女洪蕭春嬌│長子洪州全 │ │
│ │（80年歿） ├──────┼────┤
│ │配偶洪國雄 │次子洪維全 │絕嗣 │
│ │ │（94年歿） │ │
│ │ ├──────┼────┤
│ │ │長女洪芬蘭 │絕嗣 │
│ │ │（54年歿） │ │
│ │ ├──────┼────┤
│ │ │次女洪慧如 │ │
└─────┴──────┴──────┴────┘