臺灣高雄地方法院民事判決 102年度重訴字第180號
原 告 李銘松
訴訟代理人 王仁聰律師
蔡桓文律師
被 告 大同奧的斯電梯股份有限公司
法定代理人 馬智仁
訴訟代理人 陳哲宏律師
被 告 劉瑩筠（即劉慧玲）
訴訟代理人 盧宥霖律師
被 告 林煒程（林安順之繼承人）
林湘晴（林安順之繼承人）
兼上二人之
法定代理人 黃秀完（林安順之繼承人）
上列當事人間請求塗銷抵押權設定事件，本院於民國103 年4 月
15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告林煒程、被告林湘晴及被告黃秀完，應就原告所有坐落高雄市○○區○○段○○段○○○○地號土地（權利範圍二分之一），以高雄市政府新興地政事務所八一新專字第○一二○八○號收件，民國八十一年三月十八日登記，權利人林安順，清償日期民國八十一年七月三十一日，擔保債權總金額新台幣壹仟萬元之抵押權登記，辦理繼承登記後，予以塗銷。
被告大同奧的斯電梯股份有限公司應將原告有所坐落高雄市○○區○○段○○段○○○○地號土地（權利範圍二分之一），以高雄市政府新興地政事務所八一新專字第○四三七四○號收件，於民國八十一年九月三十日登記，擔保債權總金額本金最高限額新台幣壹仟貳佰萬元，存續期間自民國七十九年一月一日至八十九年十二月三十一日之抵押權登記，予以塗銷。
被告劉瑩筠應於原告給付新台幣叁佰零肆萬元零壹佰肆拾陸元之同時，將原告所有坐落高雄市○○區○○段○○段○○○○地號土地（權利範圍全部），以高雄市政府新興地政事務所一○一新地新字第○二一七八○號收件，民國一百零一年十一月六日登記，擔保債權總金額新台幣叁佰壹拾肆萬陸仟元之抵押權登記，予以塗銷。
訴訟費用新台幣貳拾叁萬叁仟叁佰貳拾元，其中新台幣玖萬貳仟柒佰捌拾陸元由被告林煒程、被告林湘晴及被告黃秀完連帶負擔，其中新台幣拾壹萬壹仟叁佰肆拾叁元，由被告大同奧的斯電梯股份有限公司負擔，餘由被告劉瑩筠負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本件被告黃秀完、林煒程、林湘晴（下稱黃秀完等3 人）， 未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列 情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。二、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下 列各款情形之一者，不在此限：五、該訴訟標的對於數人必 須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。」，民 事訴訟法第255 條第1 項第5 款定有明文。經查，本件原告 起訴時係以黃秀完等3 人之被繼承人林安順為被告，嗣於本 院審理中查明林安順已於起訴前，即民國84年1 月26日死亡 （見本院卷第61頁之戶籍謄本），乃變更及追加以其合法繼 承人黃秀完等3 人為被告（見本院卷第86頁），係屬訴之主 體之變更及追加，揆諸上開法律規定，於法並無不合，應予 准許，核先敘明。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。查本件原告起訴時，原聲明：㈠ 林安順應將原告所有坐落高雄市○○區○○段○○段000 地 號土地（地目建，面積80平方公尺，下稱系爭土地）權利範 圍1/2 ，以高雄市政府新興地政事務所（下稱新興地政事務 所）81新專字第102080號收件，於81年3 月18日登記，權利 人為林安順，擔保債權總金額新台幣（下同）1,000 萬元之 抵押權登記（下稱第1 順位抵押權），予以塗銷。㈡被告大 同奧的斯電梯股份有限公司（下稱大同奧的斯公司）應將系 爭土地權利範圍1/2 ，以新興地政事務所81新專字第043740 號收件，於81年9 月30日登記，擔保債權總金額本金最高限 額1,200 萬元，存續期間自79年1 月1 日至89年12月31日之 抵押權登記（下稱第2 順位抵押權），予以塗銷。㈢被告劉 瑩筠（即劉慧玲）應將系爭土地（權利範圍全部），以新興 地政事務所101 新地新字第021780號收件，於101 年11月6 日登記，擔保債權總金額314 萬6,000 元之抵押權登記（下 稱第3 順位抵押權），予以塗銷（見本院卷第3 至4 頁）。 嗣原告將上開㈠、㈢聲明，分別變更為：㈠黃秀完等3 人應 就第1 順位抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷；㈢劉瑩筠應 於原告給付304 萬146 元之同時，將第3 順位抵押權塗銷。 經核為擴張或減縮應受判決事項聲明，與上述規定相符，併 附敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：系爭土地原為伊及劉瑩筠所共有，應有部分各為 1/2 ，嗣伊提起共有物分割訴訟，經臺灣高等法院高雄分院 （下稱高雄高分院）99年度上字第190 號判決（下稱系爭前
案判決），判由伊分割取得系爭土地之應有部分全部，但須 金錢補償劉瑩筠314 萬6,000 元，並經最高法院於100 年8 月18日判決駁回劉瑩筠之上訴而確定，嗣於101 年11月6 日 完成所有權移轉登記。然劉瑩筠前於81年間，以當時其所有 之系爭土地應有部分1/2 ，先於81年3 月18日設定第1 順位 抵押權予林安順，復於81年9 月30日設定第2 順位抵押權予 大同奧的斯公司，致系爭土地有上開第1 、2 順位抵押權存 在。劉瑩筠則於101 年11月6 日取得第3 順位抵押權登記。 惟上開抵押權均應塗銷或由原告為給付之同時予以塗銷，分 述如下：
㈠林安順對原告並無抵押債權存在，依抵押權之從屬性，自無 存在之餘地，應予塗銷。又林安順縱對原告有債權存在，然 迄今其請求權已逾15年時效而消滅，且於消滅時效完成後， 亦超過5 年未實行抵押權，依民法第880 條規定，第1 順位 抵押權，應已消滅。另林安順業於84年1 月26日死亡，黃秀 完等3 人為其繼承人，且未辦理第1 順位抵押權之繼承登記 ，故黃秀完等3 人自應於辦理繼承登記後，將該抵押權塗銷 。
㈡第2 順位抵押權於約定之存續期間，並無擔保債權發生，大 同奧的斯公司應將該抵押權塗銷。又大同奧的斯公司所持有 ，由訴外人ＯＯＯ於80年11月13日簽發，面額分別為150 萬 元、1,222 萬，到期日均為80年12月31日之本票2 紙（下稱 系爭本票），縱屬第2 順位抵押權存續期間內發生之擔保債 權，惟對本票發票人之請求權時效為3 年，大同奧的斯公司 於消滅時效完成後，迄今已超過5 年未實行抵押權，故第2 順位抵押權依民法第880 條規定，亦歸於消滅。再者，大同 奧的斯公司並未證明ＯＯＯ因簽發系爭本票致受有利益，故 其辯稱已依票據法第22條第4 項規定，對ＯＯＯ取得利益償 還請求權，並不足採。何況，利益償還請求權，亦非必然屬 於第2 順位抵押權擔保之債權範圍。
㈢第3 順位抵押權，係擔保劉瑩筠因系爭前案判決對伊取得之 314 萬6,000 元債權，然劉瑩筠積欠稅捐致其應有部分遭禁 止處分登記，伊為申請移轉登記系爭土地，遂代劉瑩筠向高 雄市政府清償稅捐7 萬4,218 元。另原告因訴訟及執行費用 之分擔，亦得向劉瑩筠請求31,636元（計算式：本院98年度 訴字第781 號民事事件訴訟費用1 萬5,152 元【3 萬304 ÷ 2 ＝1 萬5,152 】＋本院99年度訴字第784 號民事事件訴訟 費用6,341 元【1 萬2,682 ÷2 ＝6,341 】＋本院100 年度 司執字第36390 號執行費用4,713 元【9,426 ÷2 ＝4,713 】＋本院100 年度司執字第36390 號執行費用5,430 元【1
萬860 ÷2 ＝5,430 】＝31,363元）。準此，伊對劉瑩筠在 10萬5,854 元（計算式：7 萬4,218 元＋3 萬1,636 元＝10 萬5,854 元）範圍內，得主張抵銷，故伊於給付劉瑩筠304 萬146 元（計算式：第3 順位抵押債權314 萬6,000 元－10 萬5,854 元＝304 萬146 元）後，劉瑩筠即應將系爭第3 順 位抵押權塗銷。
㈣系爭土地存有第1 、2 、3 順位抵押權之設定，影響原告所 有權之圓滿行使，爰依民法第767 條規定及繼承法律關係， 提起本件訴訟，並聲明：如前所述。
二、被告之抗辯：
㈠黃秀完等3 人均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何 聲明或陳述。
㈡大同奧的斯公司係以：ＯＯＯ及劉瑩筠前因積欠工程款等因 素，由ＯＯＯ於80年11月13日系爭本票予伊公司，作為清償 。嗣伊公司執系爭本票聲請為強制執行，經本院於81年1 月 9 日以81年度票字第141 號民事裁定（下稱系爭本票裁定） 准許，並確定在案。事後，ＯＯＯ及劉瑩筠為暫緩強制執行 ，遂於81年9 月30日，以系爭土地設定第2 順位抵押權，以 擔保系爭本票及本票時效完成後所生之利益償還請求權，是 第2 順位抵押權設定時即有特定債權債務存在。再者，伊公 司復於本院81年度執字第8721號強制執行事件程序中，以系 爭本票裁定聲明參與分配，益見第2 順位抵押權於設定時， 已有前揭票款之特定債務存在，故原告主張第2 順位抵押權 無擔保債權發生，洵屬無據。另系爭本票對發票人之債權請 求權，雖自發票日80年11月13日起算3 年間不行使，即因時 效而消滅，然伊公司依票據法第22條第4 項規定，已對ＯＯ Ｏ取得利益償還請求權。而系爭本票發票日為80年11月13日 ，加計本票債權請求權3 年時效、利益償還請求權15年時效 ，及消滅時效完成後5 年不行使抵押權之期間，共計23年， 故第2 順位抵押權應遲於103 年11月12日始歸消滅。此外， 消滅時效完成只發生拒絕給付之抗辯權，並非使請求權當然 消滅，第2 順位抵押權擔保債權之債務人ＯＯＯ，既不得預 先提出拒絕給付之時效抗辯，則擔保債權之請求權即未因時 效而消滅，自不符「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時 效而消滅」之要件，尚無適用民法第880 條或第881 條之15 規定之餘地。並聲明：原告之訴駁回。
㈢劉瑩筠辯稱：原告因辦理系爭土地之分割，對伊有105,854 元之債權，故於抵銷伊對原告之3,146,000 元債權後，原告 於給付3,040,146 元後，伊願將第3 順位抵押權塗銷等語。 並聲明：原告之訴駁回。
三、到場兩造之不爭執事項（見本院卷第209 至210 頁）： ㈠系爭土地現為原告所有。
㈡系爭土地設有第1、2、3順位之抵押權。
㈢系爭土地所設第1 順位抵押權人林安順業已死亡，其繼承人 為黃秀完等3 人。
㈣大同奧的斯公司曾於80至81年間，以系爭本票聲請裁定准予 強制執行，經本院以系爭本票裁定准許，並確定在案。且有 系爭本票裁定在卷可憑（見本院卷第179 至180 頁） ㈤劉瑩筠對原告負有105,854 元之債務，原告得為抵銷。四、本件之爭點應為：
㈠第2 順位抵押權有無發生擔保債權？
㈡原告請求塗銷系爭第1 、2 、3 次序抵押權之登記，有無理 由？
五、本院得心證之理由如下：
㈠第2 順位抵押權有無發生擔保債權？
⒈按稱最高限額抵押者，謂債務人或第3 人提供其不動產為擔 保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限 額內設定之抵押權，民法第881 條之1 第1 項定有明文。又 上開規定依民法物權編施行法第17條之規定，於修正前設定 之最高限額抵押權亦適用之。次按，最高限額抵押權，如定 有存續期間，則在訂約時已發生之債權及存續期間內所發生 之債權，皆為抵押權效力所及，若在抵押權存續期間後所發 生之債權，則當然不在抵押權擔保之範圍內（最高法院87年 台上字第727 號判決意旨參照）。最高限額抵押權之存續期 限一旦屆滿，該抵押權即因而歸於確定，凡在存續期間所發 生之債權，皆為抵押權效力所及，亦即祇要確定時存在之債 權，即為抵押權擔保之範圍，至其已否屆清償期，在所不問 （最高法院83年台上字第557 號判決意旨參照）。反之，非 抵押權存續期間發生之債權，即不為最高限額抵押權效力所 及。經查，第2 順位抵押權擔保債權本金最高限額1,200 萬 元，存續期間自79年1 月1 日起，迄89年12月31日止，有系 爭土地登記謄本可稽（見本院卷第11至12頁），是第2 順任 抵押權既為最高限額抵押權，且有存續期間之約定，則於存 續期間內發生之債權始屬該抵押權擔保範圍，而存續期間既 已屆滿，所擔保債權即應歸於確定。
⒉再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277 條定有明文。又負舉證責任之當事人， 須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明 之責任，苟應負舉證責任之當事人，不能舉證，以證實其主 張之事實為真實，即應受不利之認定。而第2 順位抵押權，
乃最高限額抵押權，成立時既不必先有債權存在，故縱經抵 押權登記，亦不必然有被擔保之債權存在，且依前開說明， 其所擔保之債權亦因存續期間屆至而告確定。本件原告否認 有第2 順位抵押權擔保之債權存在，被告即應就擔保債權存 在負舉證之責任。
⑴大同奧的斯公司原辯稱第2 順位抵押權所擔保之債權，為系 爭本票債權及利益償還請求權云云，並提出系爭本票裁定為 證。然查：
①依系爭土地登記謄本之記載，第2 順位抵押權於設定時， 並未登記擔保之法律關係或債權（見本院卷第11至12頁） ，且經本院依職權向新興地政事務所調取第2 順位抵押權 之設定登記資料，經該所於102 年2 月23日以高市地新價 字第00000000000 號函覆稱：「…二、查有關本案本所收 件81新專字第1208號及4374號案之抵押權（即第2 順位抵 押權）登記檔案，因已屆保存期限銷毀歉難提供。」等語 （見本院卷第38頁），自無從憑藉系爭土地登記謄本，推 認第2 順位抵押權擔保之債權，即為系爭本票債權及利益 償還請求權。
②倘第2 順位抵押權確係為擔保系爭本票債權及利益償還請 求權而設定，則兩者之債務人應屬同一，擔保之本金最高 限額應高於或至少同於系爭本票之面額，且存續期間，亦 應與系爭本票之發票日及到期日相當，始屬合理。然系爭 本票之發票人僅為ＯＯＯ1 人，第2 順位抵押權之債務人 則為ＯＯＯ及劉瑩筠；且系爭本票之面額共計1,372 萬元 ，第2 順位抵押權擔保之本金最高限額卻僅為1,200 萬元 ；而系爭本票之發票日係80年11月13日，非但在第2 順位 抵押權存續期間始日（79年1 月1 日）之後，且2 順位抵 押權存續期間之末日（89年12月31日），竟遲於系爭本票 到期日（80年12月31日）9 年後始屆至；另第2 順位抵押 權存續為11年，與本票發票人之債權請求權時效3 年（票 據法第22條第1 項規定參照）、票據之利益償還請求權時 效15年相較，期間長短亦均不相同。是以，系爭本票與第 2 順位抵押權，就債務人、金額及日期之起迄等節，均不 相同，尚無從佐證系爭第2 順位抵押權係為擔保系爭本票 及利益償還請求權所設定。此外，ＯＯＯ亦到庭證稱：第 2 順位抵押權並非擔保系爭本票，設定該抵押權與系爭本 票裁定之強制執行停止與否無關等語（見本院卷第247 至 248 頁），益徵第2 順位抵押權擔保之債權，並非系爭本 票及利益償還請求權。
⑵大同奧的斯公司另辯稱：第2 順位抵押權係為擔保ＯＯＯ出
面向伊公司購買電梯之貨款債權，且依ＯＯＯ之證述，其已 於79年間如數交貨，ＯＯＯ即有交付貨款之義務，倘若訴外 人ＯＯＯＯ公司業已付款或返還電梯，則ＯＯＯ自無分別於 80年11月13日簽發系爭本票、於81年9 月30日設定第2 順位 抵押權之必要，更不可能於系爭本票裁定時不提出抗告云云 （見本院卷第263 至264 頁）。經查：
①大同奧的斯公司就第2 順位抵押權所擔保之債權，原辯稱 係擔保系爭本票及利益償還請求權等語（見本院卷第237 頁及背面），係遲於ＯＯＯ在本院為證述後，始於本院審 理時及103 年4 月29日民事答辯㈤狀，改稱該抵押權亦擔 保電梯貨款債權（見本院卷第250 頁、第263 頁背面）， 則其就擔保債權之範圍，前後所述洵非一致，第2 順位抵 押權是否確係擔保大同奧的斯公司對ＯＯＯ之電梯貨款債 權，已非無疑。
②ＯＯＯ固證稱：第2 順位抵押權要擔保的是伊出面向大同 奧的斯公司購買電梯之貨款債權。不論是簽發系爭本票或 設定第2 順位抵押權，均係供貨款債權之擔保等語（見本 院卷第246 頁、第248 頁），然其亦同時證稱：當時是Ｏ ＯＯＯ公司拜託伊出面購買電梯，而大同奧的斯公司在79 年間陸續出貨兩種電梯，1 種是手扶梯，1 種是垂直的升 降電梯，後來大同奧的斯公司又將2 部電扶梯搬回去，而 這種形式的電梯就沒有再出貨，至於垂直的升降電梯有出 貨，但是伊印象中ＯＯＯＯ公司付了數百萬元貨款予大同 奧的斯公司。事後，因為時間過了很久，其認為時效已經 過了，所以沒有再去管ＯＯＯＯ公司是否實際上付錢給大 同奧的斯公司。伊印象中大同奧的斯公司並未向伊求償過 此部分貨款等語（見本院卷第246 至247 頁），是依ＯＯ Ｏ之證述，其並未肯認大同奧的斯公司尚有電梯貨款債權 存在，且大同奧的斯公司確實之出貨時間、數量及應收貨 款金額，均不能由其證述窺知一二，自難僅憑ＯＯＯ前揭 證述，即認定大同奧的斯公司仍有電梯貨款債權存在。何 況，大同奧的斯公司迄今未能提出諸如訂貨單、送貨單、 簽收單等收送貨物之相關資料，以佐證其對ＯＯＯ有應收 之電梯貨款債權存在，自難對其為有利之認定。 ③又系爭本票與第2 順位抵押權，就系爭本票發票人與抵押 權登記之債務人、面票金額與擔保之最高限額，及日期之 起迄等節，均明顯不同，故第2 順位抵押權並非擔保系爭 本票及利益償還請求權，業經本院認定如前，系爭本票、 第2 順位抵押權是否擔保同一筆債權，並非無疑，是大同 奧的斯公司以ＯＯＯ簽發系爭本票及於系爭本票裁定時不
為抗告，推論第2 順位抵押權擔保之電梯貨款債權，係屬 存在，尚嫌薄弱。此外，第2 順位抵押權既屬最高限額抵 押權，於設定時既可不必先有債權存在，則大同奧的斯公 司單憑客觀上設定第2 順位抵押權乙節，推論擔保債權發 生且存在，即乏依據。
⑶綜上所述，大同奧的斯公司所舉之證據，不能使本院形成第 2 順位抵押權所擔保之債權，於抵押權存續期間發生且仍存 在之確定心證，依前開說明，自應為大同奧的斯公司不利之 認定。
㈡原告請求塗銷系爭第1 、2 、3 次序抵押權之登記，有無理 由？
⒈第1順位抵押權：
⑴按繼承人自繼承開始時，除民法另有規定外，承受被繼承人 財產上之一切權利義務，97年1 月2 日修正前民法第1148條 定有明文。次按因繼承於登記前已取得不動產物權，應經登 記，始得處分其物權；所有人對於妨害其所有權者，得請求 除去之，民法第759 條、第767 條第1 項中段分別定有明文 。又抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生 ，則抵押權自不能單獨而存在，故抵押權之成立，以債權已 存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立（最高法院83 年度臺上字第2041號判決意旨參照）。
⑵查原告主張系爭土地原為其與劉瑩筠所共有，劉瑩筠於81年 3 月18日將系爭土地之應有部分1/2 設定第1 順位抵押權予 林安順，嗣林安順於84年1 月26日死亡，黃秀完等3 人為其 繼承人，且均未拋棄繼承，第1 順位抵押權即由黃秀完等3 人繼承，而原告於100 年8 月18日已因系爭前案判決取得系 爭土地應有部分全部等情，業據其提出與所述相符之土地登 記謄本、戶籍謄本、繼承系統表、戶籍謄本、本院民事紀錄 表查詢表及索引卡查詢證明各1 份附卷可稽（見本院卷第11 至12頁、第61頁、第82頁、第83頁、第67至68頁），且黃秀 完等3 人就原告主張之事實，已於相當時期受合法之通知， 未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴 訴訟法第280 條第3 項規定，視同自認，應認原告主張第1 順位抵押權並無從屬債權存在，係屬真實。故第1 順位抵押 權既屬普通抵押權，即因所擔保之債權不存在而消滅。 ⑶又第1 順位抵押權既已消滅，然迄今系爭土地於地政機關仍 載有第1 順位抵押權之設定登記，此有土地登記謄本附卷可 參（見本院卷第11至12頁），依社會一般交易習慣，第1 順 位抵押權對於土地客觀交換價值恆有負面影響，其存在將使 原告不能圓滿行使其所有權，自屬對於系爭土地所有權之行
使造成妨害。又黃秀完等3 人既為原抵押權人林安順之繼承 人，彼等自因繼承而負有塗銷抵押權登記之義務，則原告依 民法第767 條第1 項中段規定及繼承之法律關係，請求黃秀 完等3 人就第1 順位抵押權辦理繼承登記後，再予塗銷，應 屬有據。
⒉第2 順位抵押權：
⑴按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然 若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消 滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔 保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權 之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記， 有最高法院83年台上字第1055號判例意旨可參。次按，以抵 押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押人於消 滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。 經查，第2 順位抵押權並非擔保系爭本票及利益償還請求權 ，且大同奧的斯公司未能舉證證明第2 順位抵押權存續期間 內，有擔保之債權發生，而權利存續期間亦已屆滿，第2 順 位抵押權擔保之債權確定不再發生，則原告主張依抵押權之 從屬性，第1 順位抵押權業已消滅，即屬可採。次查，退步 言之，電梯貨款債權，係屬民法第127 條第8 款所定「商人 所供給之商品及產物之代價」之債權，其請求權為2 年短期 時效，故縱認大同奧的斯公司所辯曾於79年間出貨（應於79 年12月31日前出貨），而對ＯＯＯ有電梯貨款債權存在等語 ，係屬真實，然該債權之請求權至遲於81年12月31日即屆滿 2 年時效，而大同奧的斯公司復未能舉證證明，其於電梯貨 款債權消滅時效完成後5 年間（即迄86年12月31日止），曾 實行第2 順位抵押權，是第2 順位抵押權，依前揭規定，亦 已消滅。從而，原告主張其為系爭土地之所有權人，現因系 爭土地上存有第2 順位抵押權，致其無法利用圓滿利用系爭 土地，本於所有權之作用，請求大同奧的斯公司塗銷第2 順 位抵押權登記，即無不合。
⑵至大同奧的斯公司固辯稱依我國實務通說，認時效完成僅使 債務人取得抗辯權，且債務人不得先行提出拒絕給付之抗辯 ，再參照最高法院78年度台上字第618 號判決意旨，原告既 非抵押債權之債務人即不得為時效抗辯，本院亦不得以消滅 時效業已完成為由，認定該公司對ＯＯＯ之請求權業已歸於 消滅，自不發生有無適用民法第880 條規定之問題云云。然 查，民法第880 條之立法意旨明示「謹按抵押權為物權，本 不因時效而消滅。惟以抵押權擔保之債權已因時效而消滅， 而抵押權人於消滅時效完成後，又復經過五年不實行其抵押
權，則『不能使權利狀態永不確定』，應使抵押權歸於消滅 ，以保持社會之秩序。此本條所由設也。」，可知該規定原 即係為避免抵押權永不確定所設立。再參酌消滅時效僅係得 享受時效利益者之訴訟上一種抗辯權，並非實體法上之權利 。此種時效抗辯權必須在訴訟時主張，始發生時效抗辯之效 果（最高法院76年度台上字第2287號判決意旨參照）。因此 於物上擔保人或抵押物第三取得人，與抵押債務人非屬同一 之情形下，倘認須於抵押債務人為時效抗辯後，物上擔保人 或抵押物第三取得人始得依本條規定主張抵押權消滅，則於 抵押權人遲不向債務人以訴訟程序催討（債務人即無從於訴 訟時為時效抗辯）、或債務人避不出面之情形下，物上擔保 人或抵押物第三取得人，將無依民法第880 條規定主張抵押 權消滅之可能，惟如此解釋及適用之結果，將使抵押權永世 存在，實與民法第880 條之立法意旨相違背，難認可採。是 以，本院認於物上擔保人或抵押物第三取得人，與抵押債務 人非屬同一之情形下，應不以抵押債務人已於訴訟中對抵押 債權人行使時效抗辯為必要。至最高法院78年度台上字第61 8 號判決，尚非屬判例，其所闡釋之法律上見解，尚無強制 拘束本院之效力，附此敘明。
⒊第3 順位法定抵押權：
⑴按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒 絕自己之給付，民法第264 條第1 項前段定有明文，此即為 學說及實務所稱之「同時履行抗辯權」；又所謂同時履行之 抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同 一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係 ，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給 付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不 能發生同時履行之抗辯，最高法院59年台上字第850 號著有 判例足資參照。惟同時履行抗辯權，原則上固適用於具有對 價關係之雙方債務間。然而，雖非具有對價關係之雙務契約 而生之債務，其兩債務之對立，在實質上有牽連性者，基於 法律公平原則，亦非不許其準用或類推適用關於同時履行之 抗辯（參見最高法院74年度台上字第355 號民事判決）。是 以，同時履行抗辯權雖僅適用於雙務契約之對待給付間，惟 基於法律公平原則及誠信原則，如兩債務之對立，在實質上 有牽連性者，亦得準用或類推適用同時履行之抗辯。 ⑵查，第3 順位抵押權所擔保者，係劉瑩筠因系爭前案判決對 原告取得之314 萬6,000 元債權，此有該案判決書及土地登 記謄本在卷可憑。又第3 順位抵押權所擔保之債權，倘經原 告為清償，基於抵押權之從屬性，抵押權即為消滅而應予塗
銷。是第3 順位抵押權之塗銷，與原告清償系爭前案判決所 命之金錢補償之清償間，雖非基於同一雙務契約而生之對待 給付，然實具有對立性及實質上之牽連性，參照上開74年度 台上字第355 號裁判意旨，基於法公平原則，劉瑩筠自得類 推適用民法第264 條第1 項之規定主張同時履行抗辯。此外 ，劉瑩筠對原告負有105,854 元之債務，同意原告得於本件 主張抵銷，則經抵銷後，原告因系爭前案判決所應補償劉瑩 筠之金額，尚餘304 萬146 元（314 萬6,000 元-10 萬5,85 4 元=304萬146 元）。本院審酌劉瑩筠於此304 萬146 元範 圍內，為同時履行抗辯，於法無違，應可採信，是其抗辯原 告應於其塗銷第3 順位抵押權登記同時，給付304 萬146 元 ，即屬有據。
六、從而，原告依民法第767 條規定及繼承登記法律關係，請求 黃秀完等3 人就第1 順位抵押權辦理繼承登記後，再予塗銷 ；請求大同奧的斯公司塗銷第2 順位抵押權；請求劉瑩筠應 於原告給付3,040,146 元之同時，塗銷第3 順位抵押權，均 有理由，應予准許。
七、末按共同訴訟人按其人數平均分擔訴訟費用。但共同訴訟人 於訴訟之利害關係顯有差異者，法院得酌量其利害關係之比 例分別負擔。共同訴訟人因連帶或不可分之債敗訴者，應連 帶負擔訴訟費用。法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用 之裁判。民事訴訟法第85條第1 、2 項、第87條第1 項定有 明文。又繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任，亦為民 法第1153條第1 項所明定。查，第1 、2 、3 順位抵押權， 其金額比例相差甚鉅，被告間之利害關係顯有差異，爰依各 抵押權金額之比例，為訴訟費用之分擔。又本件黃秀完等3 人因彼等之被繼承人林安順之抵押權（即第1 順位抵押權） 負有塗銷之責，應連帶負擔該部分敗訴之訴訟費用。爰諭知 如主文第4 項所載。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，與判決結果 不生影響，爰不另一一論述。
九、據上結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條 第1 項前段、第85條第2 項、第87條第1 項，判決如主文。中 華 民 國 103 年 5 月 9 日
民事第五庭 法 官 李育信
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 103 年 5 月 9 日
書記官 王珮樺
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