臺灣高雄地方法院民事判決 102年度建字第124號
原 告 林金生
即反訴被告 即金豐工程行
訴訟代理人 蔡長佑律師
被 告 一功營造股份有限公司
即反訴原告
法定代理人 林中進
訴訟代理人 李豐安
邱文高
林尉棋
上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國103 年4 月23
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
反訴被告應給付反訴原告新台幣貳佰捌拾捌萬捌仟貳佰伍拾柒元及自民國一百零三年四月三日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔十分之八，餘由反訴原告負擔。本判決於反訴原告以新台幣壹佰萬元或等值之銀行可轉讓定期存單供擔保後得假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、本訴部分
一、本件原告起訴主張伊於民國100 年8 月15日與被告簽訂工程 承攬合約而承攬其所承包之國立台東大學理工學院大樓及師 範學院大樓新建工程暨植栽工程中之鋼筋加工及綁紮工程， 伊旋即依約雇工進場施作。迨至同年10月15日，因伊負責人 於進行工程時不慎自二樓跌落而受有左脛骨與腓骨骨折之傷 害，致無法行走而需在家休養復健，但伊負責人受傷害後仍 請工人接續完成二樓樑筋綁紮及樓面之點焊鋼線鋪設，惟因 伊負責人無法至工地處理後續之進料及工地工務，故向被告 表示無法繼續進行系爭工程之意，被告知悉後亦已表示同意 終止系爭合約並將伊未完成之部分另行發包給其他工程行接 辦施作。惟被告就伊所施作完成部分之工程款636,962 元及 另因被告要求點工進行鋼筋調整而支出之點工費用52,000元 在伊依施工進度檢具統一發票、估價單等向之請款時卻未獲 被告付款。而伊就系爭工程並無負擔環境衛生清潔費之義務 ，且依約工程保險由伊自行投保亦與被告無關，又系爭工程
係以伊之個人技能為契約要素，伊因受傷而就系爭工程之當 然視為終止並無可歸責原因，且被告於未解約前即再發包， 已致伊無法給付，伊當不負何賠償價差之責任，復伊就系爭 工程亦無何錯誤或延誤之情，被告自無拒絕給付工程款之理 由，況其主張者亦應均已罹於時效。為此爰依系爭合約約定 提起本件訴訟，並聲明求為判決被告應給付688,962 元及自 起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之 利息。
二、被告則以原告於違約停工前所完成之工作，依實作實算結算 結果確有工程款636,962 元未付，惟原告施作事項為理工學 院總計5 層樓之鋼筋項目，然其於100 年10月28日第二層查 驗合格後，即屢以受傷為由而拒絕完成後續工作，經伊催促 進場施工亦未獲置理，而伊從無同意其片面終止合約之主張 ，惟為免耽誤工程之後續進度而遭鉅額違約罰款，不得不以 高出原定單價而另行發包鋼筋工班施作，伊因此已計受有價 差損失2,233,356 元，又伊為修補原告施作之瑕疵及未到班 工作，已代之點工而計支出勞務代墊費用67,473元，且依契 約所定，原告於工期中亦應分擔環境清潔費用4,225 元及工 程保險費2,968 元，另原告施作區域理工學院北棟1 樓頂版 之樑版鋼筋吊置原應於10月14日吊置，因其因素而延誤至10 月17日才吊置完成，此計逾期3 日，再因其綁紮施工錯誤使 原訂於10月24日須查驗合格之期限延至28日才合格，合計原 告共逾期7 日，加計其自10月29日經通知仍拒絕後續施工， 至伊於同年11月20日另行發包通泉工程行以接替其完成系爭 工程止之23日，被告依約應賠償逾期30日之違約金共1,244, 520 元，則依系爭合約約定及不完全給付之債務不履行損害 賠償，原告應賠償及給付伊計3,552,542 元，經伊主張抵銷 後，原告即已不能再為任何工程款之請求等語置辯，並聲明 求為判決駁回原告之訴，如受不利之判決，願供擔保請准宣 告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠、兩造於100 年8 月15日簽訂工程承攬合約而由原告承攬被 告所承包之「國立台東大學理工學院大樓及師範學院大樓 新建工程暨植栽工程」中之鋼筋加工及綁紮工程，雙方約 定工程總價為8,296,680 元，每月估驗兩次，於10日、15 日前依實際完成數量計價請款其中之90% （5%俟結構體完 成無問題後撥付、5%俟工程完工並經業主驗收完成後撥付 ），且原告應就被告所投保之工程險費用依承攬工程金額 比例與其他工種及材料供應商分擔，如原告有於約定完工 日期尚未完工及時間未依約執行時，逾期1 天罰款合約總
價千分之5 。後原告於100 年8 月間即開始進場施工，惟 原告於10月15日不慎於其他工地跌傷，致無法續為施作， 而被告自10月28日理工學院二樓底板查驗合格後即因原告 未進場施作而另找鋼筋工班進行工作。
㈡、原告於有施工期間所施作完成部分之工程款為636,962 元 ，另於工程期間曾因被告工地主任鬫福來要求點工進行鋼 筋調整而支出點工費用52,000元。
㈢、被告就系爭承攬工程已投保營造工程險計費1,296,799 元 ，而系爭工程總預算金額未稅為278,577,143 元。 ㈣、被告所承攬之系爭工程原定完工日期為101 年10月23日， 實際完工日其為102 年1 月8 日，共逾期77天，而被告與 業主合約乃定逾期罰款以契約價金1%計算。
四、本院就兩造爭點所為之判斷：
㈠、有關原告請求給付部分
原告主張其於有施工期間所施作完成部分之工程款計為63 6,962 元，另於工程期間曾因被告工地主任鬫福來要求點 工進行鋼筋調整而支出點工費用52,000元乙節，此為兩造 所不爭執，則此二部既為原告所依約完成或另由被告委為 施作，被告於此自應依約給付各該工程款。惟如上述，兩 造就系爭工程之付款已約以依實際完成數量計價請款其中 之90% （5%俟結構體完成無問題後撥付、5%俟工程完工並 經業主驗收完成後撥付），而依被告所自述系爭工程業已 完工但仍未經業主正式驗收，以原告就業主是否業已驗收 完畢乙節迄於本件言詞辯論終結時並未加以舉證，則依上 開約定，原告就工程款636,962 元中之5%即尚未達請求給 付之條件，如此，原告於本件終結時可得請求者即為657, 114 元（52,000+636,962×95% ＝657,114 ），逾此範圍 之部分則為無據。
㈡、有關被告主張抵銷部分
⑴兩造就系爭工程契約是否已經被告同意終止？ 原告固以其於傷後已告知被告並經其之同意終止系爭工程 契約，且系爭工程係以其個人技能為契約要素，被告並於 未解約前即已再行發包他人施作，系爭工程契約亦應視為 終止云云，並舉證人徐忠義到庭而證以「那時候我是開車 載原告到被告那邊，要說原告沒有辦法做的事，我沒有進 去看他們怎麼說。他們是在裡面講，我在外面有聽到，老 闆說他受傷不能做，沈副理有答應，我當時在走廊等我老 闆。」等語為證（103 年1 月8 日言辯筆錄），惟此業為 被告所否認，且觀證人徐忠義之上開證言，顯見其當時並 未在場親自見聞該情，所言是否屬實已非無疑，且如原告
所稱對之為告知且亦經其同意之被告工務所所長即證人沈 一攸就此亦已同時到庭具結證陳以「原告有向我說他受傷 要終止，但我說我沒有職權，他是老闆，能不能做，跟他 無關。（有無通知被告公司？）我有向被告報告，公司說 依合約處理。那時工程很趕，我們有通知原告，要找工人 來，如果沒辦法，我們只好用點工方式，費用要由原告負 擔。」等語而予否認，以證人沈一攸離職前僅係被告就該 案所委之工務所所長，其職掌本當僅及於該工地施作之有 關工務而已，對由公司所簽立之契約應為如何履行或為終 止，衡情其本無權加以過問，況為如何之決定，故其證陳 內容應符僱用主從關係之常情及事務處理之正常程序，且 其亦已離職而無迴護被告之虞，所言應為可採。如此，證 人沈一攸於受原告告知因傷欲為終止契約之時，應即未曾 有應允其請求之情，而被告於此亦自始即予否認，惟原告 就此已為合意終止之事實復未另行舉證以實其說，其主張 系爭契約業已適法終止云云自為無據，原告自仍應依約派 遣工員進場施作公迄完工。至原告雖復以如上情詞為辯， 惟原告所承包者為鋼筋加工及綁紮工程，此之粗工施作原 僅須有該項技能及體力之任何一人即得為之，並無須特定 以由原告本身為施作者之必要，況依該工程規模及時程、 工進等，亦不可能有此以原告個人技能為契約要素之情者 ；又本件係原告拒為進場在先，被告在工進要求併避免因 之拖累導致全部工程逾期而遭鉅額違約罰之情形下，乃暫 行點工再覓人另締同約以代原告後續工進施作，此具替代 性質之締約既肇因於原告之給付遲延，被告擇此方式以避 免其對業主之後續違約，並因此阻斷原告因續為違約遲延 可生之懲罰賠償，此本屬兩利，在債權契約本即可重複締 結而為併存之情形下，被告既願承擔可能發生重複提出勞 務之受領遲延責任，此之另締新約自不得視為其有默示合 意終止兩造工程契約之客觀情事存在，原告所辯系爭合約 應視為終止云云自屬無稽，附此敘明。
⑵被告因原告債務不履行可得請求之損害賠償應為若干？依 合約約定而可請求者若干？
按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權 人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不 完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。 」、「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之 損害。」，民法第227 條、第231 條第1 項定有明文。本 件原告前因於其他工地受傷而請求被告同意其終止系爭工 程契約，惟並未為被告所同意接受已為上述，而系爭承攬
工程原得由有鋼筋加工及綁紮技能之任一人為之，且依該 工程之工進原即須由原告按其需要同時提供多人為之而非 為其一人可得完成，在此非以原告個人技能為系爭契約要 素之情形下，其個人之受傷即非得為無法履行系爭契約之 正當原因，而原告於請求終止系爭契約遭拒後既即未依工 進進場施作迄今，其就其應給付之契約內容自已為遲延， 且此係因可歸責於其之事由所致，依上規定，其自須就其 遲延而負損害賠償責任或其契約責任甚明。茲就被告請求 為違約賠償及依約應為給付者分述如下：
①工程保險費分攤額
查兩造所訂合約第20條第2 點乃定以「甲方（即被告） 所投保之工程險費用乙方（即原告）應依承攬工程金額 比例與其他工種及材料供應商分擔，並於最後一期請款 金額中扣除」等語，此有系爭合約在卷可稽，而被告就 總承攬工程已投保營造工程險計費1,296,799 元，該工 程總預算金額未稅為278,577,143 元，而系爭合約之工 程總價為8,296,680 元等節，此為兩造所不爭執，是兩 造就被告所投保之工程保險既已於締約時為如上分擔之 約定，原告於同意簽訂後自應受其拘束而不得嗣予反悔 ，所辯其並不須為分擔云云自為無據。則依上開約定之 分擔比例，暨原告已施作完成之如上述金額計636,962 元為計算結果，原告就其施作部分應分擔之工程保險費 應為2,965元（636,962/278,577,143 ×1,296,799 ＝ 2,965 ），被告於此範圍內，依約自得請求被告給付。 ②環境清潔費用
被告固以其於原告施作期間，業已代其支出環境清潔代 工費4,225 元，依系爭合約第9 條第2 項、第18條約定 ，原告自應如數給付云云，並提出工程估驗請款單為證 （卷第86、87頁），而其於本院詢以依據時，則補陳以 此請求部分係工區大範圍的如廁所、辦公室、公用停車 場等地，而非原告工作區部分等語（卷第174 反面）， 惟此業為原告所否認。而查系爭合約第18條（安衛環保 ）第3 、4 點係定以「各階段工程完竣後，乙方應負責 將工作地點清理乾淨並合法運棄垃圾等廢棄物」、「若 由甲方代為處理各項安衛環保事項包含廢棄物清運等， 其安衛環保負責仍由乙方負責，且所需費用將自各期計 價款中扣除」等語，如此，被告可代扣環保清潔費用者 ，應為其就原告負責之工作地點所生髒亂未清理的代雇 工部分而已，且依應為最近於被告此項請求約定之同約 第22條（工地清理）亦係定以「在施工中所產生的廢棄
物，乙方須每天收集、清理後，並係甲方設置的垃圾管 道或指定地點放置，若因乙方管理不當而未依規定收集 、清理廢棄物，則由甲方另行雇工清理，其所產生之費 用由乙方當期工程款中扣回（該項扣款由甲方工務所拍 照佐證由乙方工程款中扣除）..」等語，以該文已載明 「施工中所產生的廢棄物」，此核亦應與同上條款同為 原告負責之工作區域所生者為限，則原告依約應負以安 衛環保及工地清理責任者，即應僅限於其工作區部分而 不及於此外之全部工區，以被告上開請求者既為全區共 用部分所生之雇工清潔費用，其依約自不得向原告請求 分擔，所為之請求即為無據。
③重新發包價差損失
1.按承攬人於工作進行中有違反契約之情事者，定作人 於定相當期限請求依約履行，而承攬人未為履行者， 定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用 ，均由承攬人負擔，民法第497 條定有明文。本件原 告於100 年10月15日因不慎於其他工地跌傷致無法續 為施作，而被告自10月28日理工學院二樓底板查驗合 格後即因原告未進場施作而另找鋼筋工班進行工作乙 情，此為兩造所不爭執，而原告向被告請求終止契約 遭拒後，被告業已通知原告須派遣工人進場，如否即 用點工方式進行，且費用須由其負責，惟原告自此均 未派員進場等節，亦經證人沈一攸於上證陳屬實，以 原告依卷附系爭合約第6 條之約定原須配合工地通知 進場施作，並須依被告指示配合工程進度完工，惟其 於請求終止遭拒後即未配合派員進場施作，其自已違 反契約約定，而被告為趕工進既已通知原告進場，其 自已踐行相關之履約催告程序，則在原告拒絕入場繼 續施作之情形下，被告自得依上開規定委請第三人改 善及繼續施作，並得向原告請求因而所衍生之相關費 用。
2.被就上開繼續工作部分，已於100 年11月20日委請第 三人通泉工程行施作，並與之訂立工程總價為3,286, 500 元而其他條款均同於系爭合約之工程承攬合約， 而通泉工程行自100 年12月20日起至101 年11月5 日 止（均為分期完成之估驗日）計已估驗請款計3,910, 738 元；又被告就系爭工程中之中棟、南棟復與進有 企業社就鋼筋加工及組立部分訂立工程勞務合約書， 而進有企業社自100 年10月27日起至101 年3 月3 日 止、101 年3 月7 日起至101 年6 月17日止（均為分
期完成之估驗日）計已估驗請款3,577,343 元、3,04 1,955 元，此有工程承攬合約（卷第235 頁～263 頁 ）、統一發票（卷第186 頁～216 頁）等在卷可稽， 而關於通泉工程行就系爭工程之施為及其計價等情， 並經其負責人即證人黃金波到庭具結證以卷附發票及 金額均正確（問：鋼筋加工組立單價為何如此高？） 因為基礎部分我沒有做到，如果有連基礎一起做的話 ，單價就會比較低。因為基礎部分，鋼筋比較多也比 較重。比較有利潤部分是在基礎。所以業界較不喜歡 接手後面，或者單價就會比較高。（問：契約工程範 圍？）鋼筋結構部分。與原告相同，原告沒有做完部 分，由我完成。（問：為何請款與契約金額不同？） 還有其他點工部分。金額就是依照發票。尚有尾款未 請。」等語（103 年4 月2 日言辯筆錄），以該證人 為嗣後參與繼續工作之承包商，其係就親身經歷之事 實而為陳述，且其工程亦早已完工而應無故為偏坦被 告之虞，加以原告早即拒不入場，如無他人接手，該 工程自無完成之時日，此外復無其他事證可認定其有 虛構或為不實陳述之情事，所為上開證言內容應可採 為認定之依據，且關於被告所提有關於進有企業社部 分之合約及其請款發票等，亦應同此認為屬實，本院 自得據此採為計算原告應負擔費用之依據。
3.通泉工程行、進有企業社業已向被告估驗請款各3,91 0,738 元、3,577,343 元、3,041,955 元（共計10,5 30,036元）已為上述，而被告已實際支付該二公司總 計9,747,401 元，另10% 之保留款計1,053,003 元則 須於業主驗收後撥付乙節，此業據被告提出存款存根 聯、匯款申請書、支票、存款憑條、入戶電匯匯款回 條、匯出匯款申請書等件為證，而被告發包予通泉工 程行施作之單價雖高於原系爭合約（原約鋼筋加工及 組立單價為4,900 元，通泉工程行單價為5,600 元， 進有企業社為點工及工時計算而與原約不同），且此 二家續作廠商所施作之總金額並已高於原約總價8,29 6,680 元，惟此較高單價之原因業經證人黃金波如上 所證陳，且被告於與通泉工程行、進有企業社簽訂繼 續工作合約時，並無從預期即一定能就此部分所增加 之工程款由原告處受償，則其所願支出之工程款金額 ，亦應係在當時、當地合理包之範圍及程度內所為之 計算，其應無刻意增加致自己陷於不利風險之可能， 且就一般工程慣例，在重為接續發包之情形，因工程
時限之風險與利潤、承接意願等因素，在工程款之金 額上自難與原發包之金相一致，在此情形下，被告與 該二公司間就單價部分所議定之金額，尚難認有何逾 越常情及不當之處，況被告實際上亦已依該二公司所 提具之發票單據給付上開以各該單價計算之工程款， 是被告為完成原告所拒施作之部分而另為發包所因此 付出如上價額之工程款自為真實且無任何不當。今本 件係因可歸責於原告之拒不依約進場履行工務事由， 乃致定作人之被告為避免整體工進違約而需以較高之 單價使該諸第三人替代性地繼續原告原應負責之工作 ，依上開規定，此之費用自均應由承攬人之原告負擔 ，而此已支出及將來必應支出之數額計10,800,404元 與原告就系爭工程之原承包總價即8,296,680 元（因 原告施作後尚未領取工程款，故並無須扣除上開已施 作完成之款項部分）間所生之價差（即承攬人應負擔 之繼續施作費用再扣除定作人應給付予承攬人之原約 報酬）計2,503,724 元既含於依法原應由原告負擔之 費用在內，被告自得依此請求原告給付，且此亦為因 原告給付遲延之違約所肇致而為定作人之被告因此所 蒙受之無端損害，被告於此範圍內自亦得依不完全給 付之法律關係而請求原告賠償，今被告既僅請求其中 之2,233,356 元，於法自屬有據，原告所辯並無足取 。
4.至系爭合約第12條第1 點雖有逾期損失之罰款約定， 且該約定亦因僅規定「乙方於約定完工日期尚未完工 及時間未依約執行時，逾期1 天罰款合約總價千分之 5 」等語而因未另有其他訂定應認其性質屬賠償總額 預定性之違約金，惟被告於原告未依系爭合約第6 條 工程期限所定之配合工地通知進場施作、依指示配合 工程進度完工等約定而為執行時，如上所述其並未因 此而主張終止系爭合約，且此亦不因其將原應由原告 完工之工作另發包予第三人代為完成而得視為業已終 止，是系爭合約於被告與其業主所訂工程期限進度內 即仍存續而未為完止，則依上開約定，原告所應負之 逾期責任如未因被告依法擇使第三人繼續其工作而為 阻斷，其應給付之違約罰款自未進場之100 年10月28 日起僅計至代之工作之通泉工程行於101 年11月5 日 最後估驗請款日期止計375 天，以如上述約定總價千 分之五即每日41,483元計算，其至少即應賠付15,556 ,125元，且以如上不爭執事項所述之被告與業主合約
約定之逾期罰款係以高於此2 倍之契約價金1%計算， 併業主亦確以此比例計罰77天違約金而言，此之違約 罰約定亦不得認有過高之情。如此，被告依法擇以第 三人入場替代原告施作，且亦因此不計原告在此後之 違約日數而請求賠罰（見後述），兩相比較結果，此 顯係有利於原告且符誠信，以此已生之價差乃係被告 以第三人繼續其工作所生，並因此勞務之替代而阻斷 原告因續為違約遲延可生之懲罰賠償，此之價差損害 自亦可視為係系爭合約所定逾期違約罰之替代，且更 有利於原告，否則如謂債權人之被告僅得依系爭合約 之約定請求給付違約金，而不得於此外請求債務人之 原告賠償重新發包之價差損害以為代替，此將更不利 於原告（以全期計算違約金）或不啻予惡意不履行契 約之原告雙重利益者（被告自負價差損害，且因重新 發包阻斷逾期而致被告僅能計算此前之違約日數）， 如此將致兩造權益嚴重失衡，故被告依法規定請求系 爭價差損害，應不受系爭合約有逾期違約金約定之限 制，附此敘明。
④未發包前之勞務代墊費用
被告主張原告就理工A 區1 樓頂版鋼筋之施作因查驗不 合格而致泵浦車無法澆置，惟伊仍需為該出車而支付點 工費用26,250元，另因原告於先前之施作存有瑕疵而為 之多次點工修補共計支出38,298元（細目見卷第81頁， 此之計算有誤，而其主張依此為計者見103 年4 月23日 言辯筆錄），業據其提出工程估驗請款單、請款單為證 （卷第90~109頁），且經證人沈一攸到庭證述在卷，以 證人沈一攸之證言係屬可採已為上述，而被告復已提出 各項執據，且其各期工程估驗請款單上之估驗意見欄內 亦確已各期各別載明，以被告於製作先前各期單據時並 無可能預見會有此一訴訟，其各項說明自應係工地主管 據其實況而為添註，此自堪認為真實，而原告就其否認 既未曾提出任何證據以實其說，被告主張自為可採。今 原告就其先前工作之瑕疵既於拒不入場施作後而未修補 ，被告依法自得代之點工自為改善，而被告所雇請之泵 浦車於到場後既因原告之鋼筋施作不合格而致無法澆置 ，此仍需給付之出車費用自屬不完全給付中之加害給付 ，原告就此自均應予以給付或賠償，被告請求其應給付 64,548元自屬有據（其主張抵銷之金額67,473元係答辯 一狀所載，此原已經其捨棄）。
⑤逾期違約金
1.被告主張原告施作區域理工學院北棟1 樓頂版之樑版 鋼筋吊置原應於10月14日吊置，因其因素而延誤至10 月17日才吊置完成，此計逾期3 日，再因其綁紮施工 錯誤使原訂於10月24日須查驗合格之期限延至28日才 合格，此合計逾期7 日等情，業據其提出廠商會議記 錄、建築物施工日誌、鋼筋工程施工抽查表等件為證 （卷第44~46 頁、第109~111 頁），且經證人沈一攸 到庭證述在卷，如上述證人證言俱符被告於當時臨事 所製作之記錄而均事實相符，而原告就其否認既未曾 提出任何證據以實其說，被告就此部分之主張自為可 採。又原告自10月28日理工學院二樓底板查驗合格後 即未進場施作，經被告通知亦均拒絕進行後續之施工 ，被告乃於11月20日另行與通泉工程行簽約以接替其 工作乙節均為上述，則自原告拒不依約執行之10月29 日起至被告使第三人繼續履行其工作時止，其即共有 23日未依約執行而為遲延，加計上開7 日，其依約即 計有逾期30日。
2.按違約金之約定，寓有契約社會化之意義，並藉以實 現社會正義，是否過高，應依一般客觀事實、社會經 濟狀況、當事人所受損害衡量之；又違約金是私法自 治原則之體現，訂約時，雙方盱衡自己之經濟能力、 所受損害之程度等主、客觀因素而決定，除非債務人 舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得酌減至 相當數額外，當事人均應同受該違約金約定之拘束（ 最高法院90年台上字第857 號、92年台上字第2747號 裁判意旨參照）。查兩造所訂系爭合約就逾期損失乃 約以如原告有於約定完工日期尚未完工及時間未依約 執行時，逾期1 天罰款合約總價千分之5 ，而被告所 承攬之系爭工程原定完工日期為101 年10月23日，實 際完工日其為102 年1 月8 日，共逾期77天，另被告 與業主合約乃定逾期罰款以契約價金1%計算，此為兩 造所不爭執，而本件係因原告在其他工地受傷，經被 告拒絕其片面終止契約之要求後即拒不派人入場施作 迄今，迫使被告為免高額之違約罰而必須以高於原契 約單價之價格另使第三人代之繼續工作，以原告就系 爭工程於承攬之初即知不可能由之獨為而需雇請多方 人力始能支應，其嗣竟以自身之事由而不顧被告違約 之可能即拒絕遣人入場施作，陷被告於鉅額賠罰之地 ，其拒不履約之惡性顯非輕微，而被告與業主之逾期 罰款既係以高於此2 倍之契約價金1%計算，其因此所
受之損失自已高於此數，本院自不得予以酌減以免失 衡。如此，以逾期1 天罰款合約總價即8,296,680 元 之千分之5 計算，原告即應賠罰1,244,502 元（8,29 6,680 ×5/1000×30＝1,244,502 ），被告請求自屬 有據。
綜上，原告依約或因給付遲延所應給付、賠償予被告者應 計為3,545,371 元（2,965 ＋2,233,356 ＋64,548＋1,24 4,502 ），而原告於此固另以被告此諸請求均應已罹於時 效而為抗辯，惟查：
1.按「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、 減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因 瑕疵發見後一年間不行使而消滅。」，民法第514 條第 1 項定有明文，而「查承攬工作物因可歸責於承攬人之 事由，致工作物發生瑕疵損害，定作人依民法第四百九 十五條規定請求損害賠償，其權利行使期間，民法債編 各論基於承攬之性質及法律安定性，認應從速行使，修 正後民法第五百十四條第一項已定有短期時效，自應優 先適用。無再適用民法總則編第一百二十五條所定十五 年一般消滅時效之餘地。故定作人於民法第五百十四條 所定一年期間經過後，不得再依民法第二百二十七條、 第一百二十五條之規定，主張適用十五年長期時效，請 求承攬人賠償瑕疵損害。」，最高法院96年度台上字第 2622號、97年度台上字第2394號、98年度台上字第519 號亦分著有裁判意旨可資參照。又民法第514 條第1 項 於88年修正時，其立法理由為：「謹按本條為特別消滅 時效之規定，於定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償 還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解 除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。於承攬人 之損害賠償請求權或契約解除權，亦因其原因發生後一 年間不行使而消滅，蓋以此種權利，均以從速行使為宜 ，否則徒滋糾紛，於事實殊鮮實益也」，而其修正條文 之說明則為：「第四百九十五條第一項定作人之損害賠 償請求權，現行法尚無適用短期時效之規定，易滋疑義 ，為期明確，爰於第一項增列定作人之損害賠償請求權 亦因瑕疵發現後一年間不行使而消滅」，故由上法條之 修正內容及修正理由觀之，可見因承攬工作物之瑕疵而 生之損害賠償請求權（即限於同法第495 條之工程瑕疵 所生，其請求權之性質需儘速行使之請求權為限），始 有民法第514 條第1 項一年短期時效之適用，餘者即不 包括在內，是於此外者，如依契約請求之違約金（最高
法院72年台上字第1221號判決意旨：違約金之約定，為 賠償給付遲延所生之損害，於債務人給付遲延時，債權 人始得請求，既非定期給付之債務，其時效為15年而非 5 年）或法律所定之其他請求權，即仍有民法第125 條 一般請求權15年時效規定之適用。
2.被告主張抵銷而經本院認屬有據之工程保險費分攤額、 重新發包價差損失、逾期違約金及未發包前之勞務代墊 費用等，除勞務代墊費用中之點工費用計38,298元如上 述係屬原告先前施作有瑕疵而為被告修補所支出，故此 應屬民法第495 條所定之範圍外，餘之工程保險費分攤 額、逾期違約金等原即係依系爭合約之約定所生，且亦 均非因原告工作發生瑕疵以致所衍生；而重新發包之價 差損失如前述係原告拒絕工作而依同法第497 條所生費 用之一部，且於本件亦得視之為逾期違約金罰款之替代 ，此自與原告工作發生瑕疵無關；又勞務代墊費用中之 雇請泵浦車費26,250元，此係因原告鋼筋綁紮錯誤，致 泵浦車於當日無法進行澆灌，惟仍需為該出車而支付予 之之虛耗費用，此與瑕疵修補亦無關連，而應屬不完全 給付中之加害給付。今被告既係依契約或不完全給付損 害賠償請求權而為主張，此與承攬瑕疵擔保責任所生之 請求權本即係不同之訴訟標的，故除勞務點工外之四者 自得適用民法第125 條一般請求權15年時效之規定，而 被告業於102 年9 月9 日具狀（答辯一狀）主張抵銷， 並於同年11月8 日以之提起反訴請求，此四請求自均未 罹於時效之規定，原告自無從拒絕給付。惟被告請求之 勞務代墊費用中的點工費用計38,298元既屬民法第495 條所定之範圍，以此費用依被告所述係早於100 年9 月 7 日至11月9 日間所發生（卷第81頁），此之修補費用 償還請求權自已罹於1 年之時效，原告於此38,298元部 分自得主張拒絕給付，餘即均為無理由。
⑶原告於被告主張抵銷後是否仍有餘額可得請求？ 末按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期 者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之 性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。 」，民法第334 條定有明文。原告於本件辯論終結時可得 請求之工程款為657,114 元（餘為5%之保留款需俟業主驗 收後方可請求），而原告依約或因給付遲延所應給付、賠 償予被告者則計為3,545,371 元，其中之38,298元部分則 已罹於1 年之時效已如上述，是兩造既互負債務，且其給 付種類亦屬相同，並均已屆清償期，而此依債之性質亦無
不能抵銷，且兩造間亦無特約不得抵銷，則被告以之主張 抵銷自屬有據，從而被告於本件所得請求者經為與工程款 為抵銷之抗辯後，縱連保留款加計在內，原告尚應給付被 告餘該款項，其自均已無任何金額可得請求，所為主張自 為無據。
五、綜上所述，原告可得請求之工程款於經被告為抵銷之主張後 業已無任何餘額，從而其依系爭合約約定聲明請求被告應給 付688,962 元及其遲延利息，依法即屬無據而應予以駁回。貳、反訴部分
一、本件反訴原告起訴主張反訴被告就系爭工程片面拒絕入場完 成後續之工作而為違約後，伊為免耽誤工進而遭鉅額違約罰 款，已不得不以高出原定單價而另行發包鋼筋工班施作，因 此已計受有價差損失2,233,356 元，又前為修補反訴被告施 作之瑕疵及未到班工作，已代之點工而計支出勞務代墊費用 67,473元，且反訴被告依契約所定應分擔之環境清潔費用4, 225 元及工程保險費2,968 元亦均迄未給付，另反訴被告就 系爭工程乃逾期30日，其依約應賠償違約金共1,244,520 元 ，為此爰依系爭合約約定及不完全給付之債務不履行損害賠 償請求權，聲明求為判決反訴被告應給付3,552,542 元及自 更正反訴聲明二狀繕本送達之翌日即103 年4 月3 日起至清
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