臺灣高雄地方法院刑事判決 103年度簡上字第109號
上 訴 人
即公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 劉秀菊
楊依純
黃怡婁
上列上訴人因賭博案件，不服本院高雄簡易庭中華民國103年2月
10日102 年度簡字第4836號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑
案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第12361號），提起
上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、劉秀菊、楊依純、黃怡婁均以每月新臺幣（下同）3 萬元受 僱於「 鷹電子遊戲場」（已申辦電子遊戲場營利事業登記 及級別登記），而俱與真實姓名年籍資料不詳成年之該遊戲 場實際負責人，共同基於以店內電子遊戲機臺從事賭博之犯 意聯絡，自民國102年3月間之某日起，在店內營業廳之公眾 得出入之場所內，擺設如附表一所示之賭博電動遊戲機臺（ 均處於插電營業之狀態），並推由劉秀菊從事兌換現金之工 作；楊依純、黃怡婁則擔任開分、洗分員，負責現場開分、 洗分等工作。賭博方式為由顧客（賭客）任選機臺後，店員 即視顧客（賭客）所交付之現金，按1：20 之比例進行開分 供押注；或顧客（賭客）先到櫃檯處向店員換取代幣，再任 選店內機臺投入之，機臺則顯示相應之分數供押注。如押中 ，機臺即以預設程式賠予若干倍數之分數，倘未押中，分數 即被扣除，而以前開射倖方法決定贏、輸。如不再繼續把玩 ，即可指示店員洗分，再將剩餘分數登記於計分卡累計，憑 分兌換現金（賭金）後，由劉秀菊將現金放置於該店洗手間 旁之木櫃內，交由賭客收取，而於前述櫃檯、木櫃處兌換籌 碼。嗣賭客林峯光於102年5月14日19時40分許進入該店，以 3,000元開分60,000分，並在店內把玩1臺「水果盤」電子遊 戲機臺，迄至同日20時40分許，依循前開方式，指示楊依純 為其洗分32,000分後兌換1,600 元現金（賭金），由劉秀菊 將現金1,600 元放置於該店洗手間之木櫃內，而示意林峯光 自取（林峯光涉犯賭博罪部分，業經檢察官為職權不起訴處 分），惟於林峯光甫至洗手間處尚未取走現金1,600 元時， 為至該店搜索之司法警察當場查獲，並進而持搜索票，在前 述該店營業廳內兌換籌碼之櫃檯、木櫃分別扣得如附表二編 號1所示現金1萬300元、附表二編號5 所示現金1,600元，並
於營業廳內另扣得其餘如附表一、二各所示之物。二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
一、本判決後述所引用之證據資料，其中傳聞證據部分，縱無刑 事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例 外情形，亦因檢察官及被告劉秀菊、楊依純、黃怡婁同意可 作為證據使用，依刑事訴訟法第159 條之5第1項之規定，本 院審酌該證據作成時並無不合法定程序之情形，為傳聞法則 之例外，應有證據能力。
二、上開事實，業經被告劉秀菊、楊依純、黃怡婁坦承不諱，並 經證人即賭客林峯光於警詢及偵查中之證述詳盡，且有高雄 市政府電子遊戲場業營業級別證、搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、高雄市政府警察局苓雅分局行政組臨檢紀錄表，贓 證物照片及蒐證翻拍照片各1 份在卷，及扣案如附表一、二 所示之物，可資佐證，是本案事證明確，被告劉秀菊、楊依 純、黃怡婁上開犯行堪以認定。
三、核被告劉秀菊、楊依純、黃怡婁所為，均係犯刑法第266 條 第1 項前段之賭博罪。被告劉秀菊、楊依純、黃怡婁於前述 為警查獲止之期間內多次賭博財物行為，具有場所、時間密 接性，且反覆、密接侵害同一社會法益，依社會通念，各次 賭博財物之行為，獨立性極為薄弱，故刑法評價上，應將其 等行為包括視為數個舉動之接續實行，合為接續之一行為予 以評價，均為接續犯，應論以一賭博罪，較為合理。又被告 劉秀菊、楊依純、黃怡婁與前述實際負責人間，就前述賭博 犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。四、原審以被告3 人所犯普通賭博犯行，罪證明確，適用刑法第 28條、第266條第1項前段、第2項、第42條第3項、第38條第 1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，審酌被 告3 人利用任職電子遊戲場之機會從事賭博犯行，助長投機 心態，有礙社會純正風氣；再者，被告3 人以具聲光效果之 電子遊戲機臺資為賭博工具，更易致一般社會大眾沉迷其中 ，尤屬不該。惟念被告3 人除本案外，並無其他刑案紀錄， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚稱良好， 且犯後坦承犯行，非無悔悟之意。兼衡被告3 人之智識程度 依序為高職畢業、高職畢業、大學肄業，家庭經濟狀況依序 為小康、小康、勉持（見卷附警詢筆錄受詢問人欄之記載） ，及被告3 人參與前述犯行擔任之角色工作等一切情狀，分 別量處被告劉秀菊罰金2萬5千元、被告楊依純罰金2 萬元， 被告黃怡婁罰金新臺幣2 萬元，並均諭知1千元折算1日之易
服勞役折算標準。並說明如附表一所示之物，均為本案犯行 當場賭博之器具，而附表二編號1、5所示之現金，則為在兌 換籌碼處之財物，應依刑法第266條第2項規定，宣告沒收之 。至扣案如附表二編號2至4所示之物，係被告3 人與前述實 際負責人共同犯本案犯罪所用之物，且為前述實際負責人所 有，亦依法宣告沒收。原審認事用法核無違誤，量刑亦稱妥 適。
五、檢察官提起上訴，上訴意旨略以：高等法院96年法律座談會 ：電子遊戲場之經營，非僅「單純擺設」電子遊戲機為已足 ，現場管理及供顧客兌換代幣把玩，均屬經營行為。又電子 遊戲機之程式，於設計時即已隱涵機具有較高勝率，非純粹 射倖性，此由經營者須花費資金購買或租用機臺，並提供場 所擺放，而仍能獲利可明，故擺設電子遊戲機聚眾賭博或提 供賭博場所之行為，亦同時具有營利之意圖。實務上對於開 設電子遊戲場並擺放機臺從事賭博行為者，迨論以刑法第26 8 條意圖營利供給賭博場所、圖利聚眾賭博罪。被告劉秀菊 為現場負責人、楊依純、黃怡婁為該店店員，該遊戲場為公 眾得出入場所，公然擺放多達39台之電子遊戲機臺，供不特 定賭客入內把玩。而業者既供賭客以洗分方式兌現現金，其 所擺放之電子遊戲機臺或提供場所擺放，當無可能在無把握 藉此獲利或無利可圖情況下，仍花費重資購買、租用機臺擺 放，故被告劉秀菊、楊依純、黃怡婁等人有具有營利意圖， 從而，原審判決未論以被告劉秀菊、楊依純、黃怡婁刑法第 268 條前段意圖營利圖供賭博場所、同條後段營利聚眾賭博 罪，為不另無罪之諭知，容有未恰。然：按刑法第268 條所 定之圖利供給賭博場所罪、聚眾賭博罪，除行為人主觀上之 營利意圖之外，其營利之來源必與供給賭博場所或聚眾賭博 之客觀構成要件行為相結合，始克當之，即單純因供給賭博 場所或聚眾賭博而牟利，諸如抽頭，或變相以收取清潔費、 茶水費等名目為之，倘獲利之來源乃取決於賭博本身之輸贏 ，仰賴賭博之射倖性與或然率，即是否輸贏仍在未定，自應 成立賭博罪，而非該當刑法第268條之罪名。再按刑法第268 條所處罰者，為供給賭博場所或聚眾賭博行為、第268 條係 從供給賭博場所或聚眾賭博行為獲取利益，並非自賭博行為 獲利。因此不能以賭博之人，提供賭具或賭博場所，有贏錢 之意圖，且有較大之獲利機會，即認該賭博之人之行為該當 刑法第268 條之罪。另在店家擺設電動賭博機具供人投幣玩 樂，縱依該機器之設計結構，店家之勝率較高，惟其輸贏之 或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己，與人在公 眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博
，係由他人賭博不同，且擺設電動賭博機具供人玩樂，店家 仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢 圖利之情形，與刑法第268 條意圖營利之要件尚屬有間。而 被告劉秀菊、楊依純、黃怡婁3 人以前述方式與不特定顧客 （賭客）相互對賭財物，業據本院認明如前，並據以判處被 告普通賭博之罪刑。然參照上開說明，可知本件雖在公眾得 出入之場所，擺設電子遊戲機具，並利用該電子遊戲機具充 作電動賭博機具，而以該電子遊戲機具出現之偶然事實決定 勝負，即以此射倖性之方式計算輸贏，本身既未抽佣，且賭 客間亦無對賭情事，性質上係利用該機器代替自己與不特定 之賭客在前開公眾得出入之場所賭博，並非單純供給賭博場 所或聚眾賭博而牟利，而無法認定有共同提供賭博場所或聚 眾賭博而牟利之情事，即難認被告劉秀菊、楊依純、黃怡婁 3人有觸犯刑法第268條前段意圖營利圖供賭博場所、同條後 段營利聚眾賭博罪之罪，原審就此部分認定並無不當，檢察 官上訴意旨，執此指摘原判決此部分不當，依上開說明，並 無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官李侑姿到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 5 月 5 日
刑事第十一庭 審判長法 官 黃三友
法 官 詹尚晃
法 官 陳億芳
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 5 月 5 日
書記官 陳俐嫺
附表一：
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│編號│機臺名稱 │數量 │IC板數量│
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│ ⒈ │水果盤 │21臺 │21塊 │
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│ ⒉ │滿貫大亨 │2臺 │2塊 │
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│ ⒊ │野蠻世界 │10臺 │10塊 │
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│ ⒋ │超悟空 │2臺 │2塊 │
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│ ⒌ │叢林島 │1臺 │1塊 │
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│ ⒍ │賽馬 │2臺 │2塊 │
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│ ⒎ │彩金孔雀 │1臺 │1塊 │
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│合計│ │39臺 │39塊 │
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附表二：
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│編號│ 扣押物品名稱 │ 數量 │
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│ ⒈ │現金（櫃檯） │1萬300元 │
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│ ⒉ │計分卡（100點） │23張 │
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│ ⒊ │計分卡（500點） │23張 │
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│ ⒋ │日報表 │1張 │
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│ ⒌ │現金（木櫃） │1,600元 │
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