臺灣高雄地方法院刑事判決 103年度原訴字第9號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 洪金生
選任辯護人 徐豐明律師
被 告 張世豪
洪美嬌
上2 人共同
指定辯護人 本院公設辯護人 陳信凱
上列被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起
公訴（102年度少連偵字第208號、103年度少連偵字第21號），
本院判決如下：
主 文
洪金生成年人與少年犯結夥二人以上竊取森林副產物罪，處有期徒刑拾月，併科罰金新臺幣陸拾陸萬捌仟叁佰肆拾捌元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算，扣案之如附表編號1 至12所示之物均沒收之；又犯野生動物保育法第四十一條第一項第一款、第二款之非法獵捕保育類野生動物罪，處有期徒刑壹年，扣案之如附表編號13至16所示之物均沒收之。應執行有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣陸拾陸萬捌仟叁佰肆拾捌元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算，緩刑伍年，扣案之如附表編號1 至16所示之物均沒收之。洪金生其餘被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例部分無罪。洪美嬌、張世豪均成年人與少年犯結夥二人以上竊取森林副產物罪，各處有期徒刑捌月，各併科罰金新臺幣陸拾陸萬捌仟叁佰肆拾捌元，罰金如易服勞役，均以罰金總額與壹年之日數比例折算。均緩刑貳年，扣案之如附表編號1 至12所示之物均沒收之。 事 實
一、洪金生與張世豪、洪美嬌、少年顏Ｏ宏（民國85年12月生， 真實姓名年籍詳卷，另涉違反森林法案件，業經臺灣高雄少 年及家事法院以102 年度少護字第912 號裁定應予訓誡確定 ）均明知行政院農業委員會林務局屏東林區管理處（下稱屏 東林管處）六龜工作站所管理之位於高雄市桃源區荖濃溪事 業區第90林班地（使用分區：非保安林），係屬森林法所稱 之「林地」，竟意圖為自己不法之所有，共同基於竊取森林 副產物之犯意聯絡，於民國102 年9 月30日上午7 時許，一 同進入荖濃溪事業區第90林班地內後，持其等所有如附表編 號1 至12所示之手電筒、頭燈、凹凸鏡及客觀上足以傷害人 之身體、生命、安全，而可作為兇器使用之鏟子、刀子、刮 刀等工具，共同刮取位於該林班地內之牛樟芝（總重量約91 5.2 公克，市價約新臺幣〈下同〉341,674 元，山價約334,
174 元）而竊取得逞。
二、洪金生於同年10月3 日上午9 時許，在位於高雄市桃源區之 小關山某山溝某處，拾獲具殺傷力之土造霰彈長槍1 枝（槍 枝管制編號：0000000000號）、制式霰彈子彈7 顆（其中2 顆已試射）、改造霰彈子彈6 顆（其中2 顆已試射）後，明 知果子狸（又名白鼻心，學名：Pagumalarvata ）、山羌( 學名：Muntiacus reevesi ，起訴書漏未記載，應予補充） 均為族群量未逾越環境容許量之保育類野生動物，並經主管 機關行政院農業委員會公告列為「應予保育」類之野生動物 ，非經主管機關許可，不得騷擾、虐待及使用特殊獵捕工具 予以獵捕、宰殺，竟為供己食用，未經主管機關之許可，基 於非法獵捕、宰殺保育類野生動物之犯意，於同日晚間某時 許，在拾獲上開槍枝及子彈附近某處之某山溝狩獵時，持上 開土造霰彈長槍及子彈獵捕保育類野生動物白鼻心及山羌各 1 隻( 起訴書漏未記載，應予補充），並將之予以燒烤、支 解，預備供己食用。
三、於同年10月6 日下午4 時50分許，張世豪與洪金生、洪美嬌 、少年顏Ｏ宏4 人分別背負所竊得之牛樟芝下山，並行經位 於高雄市桃源區之小關山林道19.5公里處荖濃溪事業區第10 0 林班地時（X 座標：230029、Y 座標：0000000 ），經警 會同森林暨自然保育警察隊屏東分隊、屏東林管處六龜工作 站人員查緝，張世豪與少年顏Ｏ宏當場遭警逮捕，洪金生、 洪美嬌則趁隙丟棄背包逃逸，嗣經警在洪金生之背包內扣得 洪金生所持有供本件非法獵捕保育類野生動物犯罪所用之土 造霰彈長槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號）、制式霰 彈子彈7 顆（其中2 顆業已試射）、改造霰彈子彈6 顆（其 中2 顆業已試射) 、霰彈皮帶1 條等物及為本件獵捕、宰殺 保育類野生動物犯罪所得之已燒烤白鼻心死體1 隻、肢解山 羌屍體4 塊，暨扣得洪金生所有供其等為本件共同竊取森林 副產物犯罪所用之鐮刀製成之鏟子、水果刀磨成之刀子、手 電筒、凹凸鏡各1 支及頭燈1 具等物( 即如附表編號1 至5 所示) ，及其所持有為本件共同竊取森林副產物犯罪所得之 牛樟芝260.1 公克；另在張世豪之背包內扣得張世豪所有供 其等為本件共同竊取森林副產物犯罪所用之鐮刀製成之鏟子 2 支、手電筒1 支( 即如附表編號9 、10所示) 及其所持有 為本件共同竊取森林副產物犯罪所得之牛樟芝487.2 公克； 又在洪美嬌遺留在現場之背包內扣得洪美嬌所有供其等為本 件共同竊取森林副產物犯罪所用之鐮刀製成之鏟子、鐵條製 成之刮刀各1 支、手電筒2 支( 即如附表編號6 至8 所示) 及其所持有為本件共同竊取森林副產物犯罪所得之牛樟芝16
7.9 公克等物（扣得牛樟芝合計約915.2 公克、已燒烤白鼻 心死體1 隻及肢解山羌屍體4 塊均發還屏東林管處六龜工作 站），並在少年顏Ｏ宏背包內扣得顏Ｏ宏所有供其等為本件 共同竊取森林副產物犯罪所用之鏟子及手電筒各１支( 即如 附表編號11、12所示) ，始循線查悉上情。四、案經行政院農業委員會林務局屏東林區管理處訴由高雄市政 府警察局六龜分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力部份：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ，此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，而依上開法律 規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者 ，即例外認有證據能力。又按被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審 判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。查本判決 下列所引用之書面及言詞陳述等證據資料，其中傳聞證據部 分，業經被告洪金生、洪美嬌、張世豪及其等之辯護人於本 院準備程序及審理中均表示同意有證據能力( 見本院審原訴 字卷第48頁正面、本院原訴卷第35頁背面) ，本院復審酌該 等傳聞證據作成時之情況，並無違法或不當之情形，亦無其 他不得或不宜作為證據之情形，又本院認以之作為本案之證 據，均與本案待證事項具有相當關聯性，則依上開規定，堪 認該等證據，均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之依據及理由：
一、上開犯罪事實欄第一項所載之犯罪事實，業據被告洪金生、 張世豪、洪美嬌於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱( 見 警卷第5 至7 、17至19、22至24頁、少連偵字第208 號卷第 4 頁正面至第5 頁正面、第24頁正面至第26頁正面、少連偵 字第21號卷第49頁正面、本院審原訴卷第46頁背面、本院原 訴卷第35頁正面、第38頁背面至第39頁正面) ，核與證人即 少年顏Ｏ宏、證人即屏東林管處六龜工作站森林顧管員戊○ ○於警詢及偵查中、證人即屏東林管處六龜工作站技正庚○ ○於偵查中分別所證述之情節均大致相符(見警卷第13、14 、25至27頁、少連偵字第208號卷第25頁正面及背面、第48
頁背面至第49頁正面)，復有高雄市政府警察局六龜分局扣 押筆錄、扣押物品目錄表(受執行人：張世豪、顏Ｏ宏)、陳 思霖出具之高雄市政府警察局六龜分局贓物認領保管單、張 世豪指認洪金生、洪美嬌之高雄市政府警察局六龜分局指認 犯罪嫌疑人紀錄表、顏佳宏指認洪金生、洪美嬌之高雄市政 府警察局六龜分局指認犯罪嫌疑人紀錄表各1份、本案扣押 物品之照片6張、扣案牛樟芝之照片13張、屏東林管處森林 被害告訴書、屏東林管處六龜工作站森林主副產物被害價格 查定書各1份、屏東林管處六龜工作站贓物領取及保管照片 共16張、臺灣高雄地方法院檢察署贓物庫102年11月28日102 年度檢管字第4823號扣押物品清單1份暨扣押物品照片3張、 庚○○庭呈荖濃溪事業區第100林班地之GPS定位照片2張及 比對地圖、荖濃溪事業區第90林班地之衛星地圖各1份在卷 可稽(見警卷第21至38、40、46、47至59頁、他字卷第41至 46頁、少連偵字第21號卷第17、22至24、55、56頁、本院原 訴卷第47、48頁)，並有被告洪金生、張世豪、洪美嬌及少 年顏Ｏ宏持以為本件共同竊取森林副產物犯罪所用之手電筒 、鏟子、刀子、刮刀、凹凸鏡、頭燈等物（均詳如附表編號 1至12所示)，及被竊之牛樟芝共915.2公克扣案可資為佐。 基上所述，足認被告洪金生、張世豪、洪美嬌上開任意性之 自白均核與事實相符，應堪採信。從而，本件此部分事證已 臻明確，被告洪金生、張世豪、洪美嬌上開竊取森林副產物 之犯行，均洵堪認定。
二、上開事實欄第二項所載之犯罪事實，業經被告洪金生於警詢 、偵查及本院審理中亦供承不諱( 見警卷第17至19頁、少連 偵字第208 號卷第24頁正面及背面、少連偵字第21號卷第49 頁正面、本院審原訴卷第46頁背面、本院原訴卷第35頁正面 、第38頁背面) ，復有高雄市政府警察局六龜分局扣押筆錄 、扣押物品目錄表( 洪金生部分) 、國立屏東科技大學( 下 稱屏科大) 研究發展處附設野生動物保育服務中心102 年10 月7 日臨時物種鑑定表各1 份、本案扣押物品之照片6 張、 高雄市政府警察局102 年10月7 日警鑑槍字第158 號槍枝初 步檢視報告表1 份暨槍枝檢視照片8 張、屏東林管處六龜工 作站贓物領取及保管照片16張、臺灣高雄地方法院檢察署贓 物庫102 年11月28日102 槍保字第216 號扣押物品清單、屏 科大研究發展處附設野生動物保育服務中心102 年10月7 日 物種鑑定書暨所檢附保育類野生動物名錄1 份及鑑定照片1 張、行政院農業委員會特有生物研究保育中心103 年2 月13 日農特動字第0000000000號函暨所檢附鑑定結果表1 份( 見 警卷第32至38、40、45、50至52、66至70頁、他字卷第46至
46頁、少連偵字第21號卷第16頁、37至39頁、本院原訴卷第 19、20頁) ，並有被告洪金生所持有供其為本件非法獵捕保 育類野生動物犯罪所用之土造霰彈長槍1 枝（槍枝管制編號 ：0000000000號）、制式霰彈子彈7 顆（其中2 顆業已試射 ）、改造霰彈子彈6 顆（其中2 顆業已試射) 、霰彈皮帶1 條及為本件非法獵捕、宰殺保育類野生動物犯罪所得之已燒 烤肢解山羌屍體4 塊、已燒烤白鼻心屍體1 隻等物扣案可資 佐證，足認被告洪金生上開任意性之自白核與事實相符，堪 信為真實；又被告洪金生前開所獵捕之山羌、白鼻心確屬第 三級保育類野生動物之情，已有前揭屏科大研究發展處附設 野生動物保育服務中心102 年10月7 日臨時物種鑑定表暨所 檢附保育類野生動物名錄及本院查詢保育類生動物名錄各1 份在卷可按( 見少連偵字第21號卷第38頁、本院原訴卷第54 頁) ，基上所述，本件此部分事證亦臻明確，被告洪金生上 開非法獵捕保育類野生動物之犯行，洵堪認定。三、論罪科刑：
㈠按國有林產物之種類、處分方式與條件、林產物採取、搬運 、轉讓、繳費及其他應遵行事項之處分規則，由中央主管機 關定之，森林法第15條第3 項定有明文。又依該法授權所訂 之國有林林產物處分規則第3 條規定：「林產物分為下列二 種：一、主產物：指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株 、殘材。二、副產物：指樹皮、樹脂、種實、落枝、樹葉、 灌藤、竹筍、草類、菌類及其他主產物以外之林產物。」， 查牛樟芝既為菌類，揆諸上揭說明，本件被告3 人所竊取之 牛樟芝，乃森林副產物無疑。又上開荖濃溪事業區第90林班 地非屬公告現編保安林地，此有荖濃溪事業區第90林班地之 衛星地圖1 份附卷可佐( 見本院原訴卷第47、48頁) 。是核 被告洪金生、張世豪、洪美嬌共同在上開林地上，以前述工 具竊取上述牛樟芝共915.2 公克之犯行，係犯森林法第52條 第1 項第4 款之結夥二人以上竊取森林副產物罪。又按刑法 第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶 兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡 客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之 兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已 足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院亦著有 79年臺上字第5253號著有判例可參。查本件被告3 人係分別 持扣案之鐮刀所製成之鏟子、水果刀磨成之刀子、鐵條磨成 之刮刀等物，將上開牛樟芝刮取後以竊取之等情，業據被告 3 人於本院審理中供陳甚明( 見本院原訴卷第39頁正面) ， 而觀以扣案之鏟子、刀子、刮刀均係為以鐵製材質所製成，
外型尖銳，且易於握取、運使一節，亦有上開扣案物之照片 3 張附卷可參（見少連偵字第21號卷第22至24頁），且該等 物品既可持以刮取前開牛樟芝，衡情該等物品應至為堅硬銳 利，足而以對人之生命、身體造成威脅，顯均係具有危險性 之兇器無訛，是被告洪金生、張世豪、洪美嬌攜帶上開工具 竊取上揭牛樟芝，雖亦構成森林法第52條之竊取森林副產物 罪，原應依刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪處 斷，惟森林法第52條與刑法第321 條均屬加重條件之情形， 並非犯罪構成要件之變更，是倘被告攜帶兇器竊取森林主、 副產物而兼有森林法第52條各款情形者，應屬法規競合，然 森林法之竊盜罪為刑法竊盜罪之特別法，依特別法優於普通 法原則，本件自應優先適用森林法處斷，不另論以刑法之攜 帶兇器竊盜罪（最高法院著有47年臺上字第979 號判例意旨 、96年度臺非字第65號判決意旨可資參照）。另被告3 人就 上開犯行，與少年顏Ｏ宏間，均有犯意之聯絡及行為之分擔 ，均應論以共同正犯。至按結夥雖為共犯，惟僅於主文所載 之罪上加書「結夥」字樣，不再記載「共同」2 字（最高法 院著有83年度臺上字第2520號判決意旨、司法院94年12月編 印之刑事裁判主文格式參考手冊- 刑法裁判主文第3 頁參照 ），從而本件主文僅記載「結夥」字樣，不再記載「共同」 2 字，併此敘明。再查，被告3 人與少年顏Ｏ宏共同實施上 開犯罪，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之規定，俱加重其刑。
㈡次按保育類野生動物應予保育，除其族群量逾越環境容許或 基於學術研究或教育目的，經中央主管機關許可者外，不得 獵捕、宰殺或為其他利用，野生動物保育法第18條第1 項第 1 款、第2 款分別定有明文。經查，白鼻心( 學名：Paguma larvata ）、山羌( 學名：Muntiacus reevesi)業經行政院 農業委員會於98年3 月4 日農林務字第0000000000號公告列 為保育類第Ⅲ級珍貴稀有野生動物，此有前揭屏科大研究發 展處野生動物保育服務中心物種鑑定書所附之保育類野生動 物名錄及本院查詢保育類野生動物名錄各1 份在卷可考( 見 少連偵字第21號卷第38頁、本院原訴卷第54頁) 。查被告洪 金生以前揭具殺傷力之土造霰彈長槍1 枝及制式霰彈子彈、 改造霰彈子彈作為上開白鼻心、山羌之獵捕工具，顯非基於 學術研究或教育目的，亦未經主管機關許可，亦經被告洪金 生自承在案，是其擅自獵捕業經公告為保育類第Ⅲ級珍貴稀 有野生動物之白鼻心、山羌，核被告洪金生所為，係犯野生 動物保育法第41條第1 項第1 款、第2 款之非法獵捕保育類 野生動物罪。又被告獵捕行為僅有1 個，雖兼具該法第41條
第1 項第1 款、第2 款之情形，仍應只成立1 罪，不能認係 法規競合或犯罪競合，無刑法第55條之適用，其判決主文應 將各款情形順序揭明，理由並應引用各款，俾相適應（最高 法院著有92年度臺上字第6402號判決意旨可資為參），此與 一行為觸犯數罪名之情況不同，故不論以想像競合犯，至公 訴意旨漏未記載被告洪金生非法捕獵保育類動物山羌之事實 一節，惟被告洪金生此部分所犯，應論以一罪( 詳後述) ， 故此部分應為本件起訴效力所及，應予補充，本院自得併予 審理。又公訴意旨就被告洪金生此部分所犯，漏未論述觸犯 野生動物保育法第41條第1 項第2 款之非法獵捕保育類野生 動物罪一節，容有誤會，然此部分社會基本事實同一，本院 自得併予補充審理，併此敘明。末按如數行為於同時同地或 密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極 為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分 開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括 之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一 罪( 最高法院分別著有71年臺上字第2837號、86年臺上字第 3295號判例意旨可資為參) 。查本件被告洪金生於上揭時間 、地點，以上述長槍、子彈，陸續獵捕保育類野生動物山羌 、白鼻心各1 隻，均係出於單一犯意，且其數行為於同時同 地或密切接近之時地實施，並侵害同一法益，各行為之獨立 性極為薄弱，揆以前揭最高法院判例意旨，應認在刑法評價 上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評 價，應屬接續犯，而僅論以ㄧ罪。
㈢另被告洪金生上開所為非法捕獵保育類野生動物及竊取森林 副產物之犯行，犯罪時間不同，犯意各別，行為互殊，應予 分論併罰。
㈣爰審酌被告洪金生、張世豪、洪美嬌不知尊重、維護國家森 林資源，而共同竊取市價不斐之森林副產物牛樟芝，所為不 僅漠視法律規範，更破壞森林自然生態，實無可取，惟念及 被告3 人於犯罪後業均坦認犯行，犯後態度尚可，復審酌被 告3 人竊取牛樟芝重達約915.2 公克，數量非少，且其等所 竊取之牛樟芝業經告訴人領回，此有前開贓物認領保管單1 份在卷可稽，兼衡被告3 人本件犯罪動機、手段、參與犯罪 之情節、犯罪所生危害之程度，並酌以被告洪美嬌、張世豪 於本案發生前均未有其他犯罪紀錄，此有被告洪美嬌、張世 豪之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可參，素行尚 稱良好，暨衡及被告洪金生、洪美嬌之教育程度均為國中畢 業、從事打零工，被告張世豪之教育程度為國小畢業、從事 種茶葉、梅子等工作及其等之家庭經濟狀況(見警卷調查筆
錄受詢問人欄所載、本院原訴卷第39頁背面)等一切情狀， 分別量處如主文第1、3項前段所示之主刑。又犯森林法第52 條之加重竊取森林主、副產物罪，應併科之罰金以贓額2倍 以上、5倍以下為其額度；所謂「贓額」係指其竊取之森林 主、副產物之價額（最高法院著有86年度臺上字第6566號判 決意旨足資參照），且贓額之計算，係以山價為準，並不以 交易價格之市價為準（最高法院亦著有81年度臺上字第1758 號判決意旨足資為參），如係以就贓物加工或搬運者，自須 將該項加工與搬運之費用，扣除計算（最高法院著有47年度 臺上字第1095號判例意旨可參）。另森林法第52條第1項之 竊取森林主、副產物罪，關於併科罰金部分，係以贓額（即 山價）之倍數（2倍至5倍）為準據，自屬刑法第33條第5款 之特別規定（最高法院著有95年度臺上字第2020號判決意旨 足參），從而，如遇山價計算至百元以下者，乘以倍數後之 罰金，仍應計算至百元以下（臺灣高等法院暨所屬法院99年 法律座談會刑事類提案第11號法律問題討論意見可資參照） 。此外，森林法於87年5月27日修正時，相關罰金之條文均 已修正為以新臺幣為罰金之單位，雖同法第52條並未予以明 示，仍規定「併科贓額2倍以上5倍以下罰金」，惟同法之罰 金條文既已全部修正為以新臺幣為貨幣單位，解釋上該條文 之貨幣單位應與其他條文相同。本件遭竊取之森林副產物牛 樟芝山價為334,174元（市價扣除工資後所得），有卷附之 屏東林管處六龜工作站所出具之森林主副產物被害價格查定 書所載金額可參（見他字卷第42頁），依森林法第52條第1 項之規定，本院審酌被告3人之上開犯罪手段、情節等一切 情狀，認均以併科贓額即山價之2倍為適當，即各併科贓額2 倍即668,348元之罰金；另按刑法第42條第3項但書規定，易 服勞役之期限不得逾1年，是上開贓額如以1,000元為易服勞 役折算標準，其期間為669日，已逾越1年期間，故依刑法第 42條第3項但書規定，並審酌被告3人上述犯罪情節、家庭經 濟狀況及本件被竊牛樟芝之價值等情，就被告3人各宣告罰 金部分，均諭知以罰金總額與1年之日數比例折算之易服勞 役折算標準。
㈤另審酌被告洪金生使用槍枝非法獵捕保育類野生動物山羌、 白鼻心各1 隻（均已死亡），對自然生態環境產生危害，且 其前已有違反野生動物保育法之犯罪前科( 緩刑期滿，未構 成累犯，見洪金生之臺灣高等法院被告前案紀錄表) ，仍再 次違反相同犯罪，所為實值非難，惟念及其於犯罪後已坦認 犯行，態度尚可，兼衡以其本件犯罪動機、目的、手段、情 節，暨衡及其教育程度為國中畢業、偶而從事打零工及家庭
經濟狀況為勉持( 見警卷調查筆錄受詢問人欄所載、本院原 訴卷第39頁背面) 等一切情狀，量處如主文第1 項後段所示 之主刑。
㈥又按刑法第50條業於民國102 年1 月23日經總統以華總一義 字第00000000000 號令公布，並依中央法規標準法第13條之 規定，業於同年月25日生效；而修正後刑法第50條規定：「 裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者， 不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、 得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會 勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與 不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官 聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」。經查，本件被 告洪金生上開所犯2 罪所處之刑，均不得易科罰金，則依上 揭規定，自得依刑法第50條第1 項前段之規定，合併定其應 執行之刑。是就被告洪金生上開所犯2 罪，合併定其如主文 第1 項後段所示之應執行刑，併就其所併科罰金刑部分，諭 知如主文第1 項後段所示之易服勞役折算標準。 ㈦末查，被告洪金生前雖於98年間因違反槍砲彈藥刀械管制條 例及野生動物保育法案件，經本院以98年度訴字第950 號判 處有期徒刑1 年6 月、併科罰金3 萬元( 共2 罪) 、6 月， 並定應執行有期徒刑2 年，併科罰金6 萬元，緩刑3 年確定 ( 緩刑期滿，未構成累犯) ，另被告洪美嬌、張世豪則於本 案發生前均未有其他犯罪紀錄等節，有前揭被告3 人之臺灣 高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可查，其等因一時失慮 ，致罹刑章，且被告3 人於犯罪後均已坦承犯行，諒其等經 此偵、審程序及刑之宣告，應知所警惕，信其等應無再犯之 虞，故本院認對被告3 人上開所宣告之刑，均以暫不執行為 適當，爰依刑法第74條第1 項第2 款之規定，併予宣告被告 洪金生緩刑5 年，另依刑法第74條第1 項第1 款之規定，各 諭知被告洪美嬌、張世豪均緩刑2 年，以啟自新。四、沒收部分：
㈠扣案之如附表編號1 至12所示之頭燈、凹凸鏡、手電筒、鏟 子、刀子、刮刀等物，雖分別為被告3 人及少年顏Ｏ宏所有 ，惟且均係供其等為本件共同竊取森林副產物犯罪所用之工 具，業經被告3 人於本院審理中分別供陳在卷( 見本院原訴 卷第39頁正面) ，爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定及共 犯責任共同原則，於被告3 人所犯結夥二人以上竊取森林副 產物罪所處各該罪刑項下，均宣告沒收之。
㈡又扣案之已肢解山羌屍體4 塊、已燒烤白鼻心屍體1 隻，固 依野生動物保育法第3 條第6 款之規定，均為野生動物產製
品，原應依野生動物保育法第52條第1 項前段之規定，得宣 告沒收之，惟此業經警發還告訴人持有，已有上揭屏東林管 處六龜工作站技術士陳思霖出具之贓物認領保管單1 份在卷 可憑( 見警卷第40頁) ，應已具同條第2 項沒入之性質及效 力，則參諸司法院院字第2832、2875號解釋意旨，本院自毋 庸另為沒收之宣告，附予敘明。
㈢另扣案之土造霰彈長槍、制式霰彈子彈、改造霰彈子彈、霰 彈皮帶等物( 即如附表編號13至16所示) ，均為被告洪金生 所持有，並均係供被告洪金生為本件非法獵捕保育類野生動 物犯罪所用或所餘之物，已據被告洪金生於本院審理中陳明 在卷( 見本院原訴卷第38頁背面) ，故應依野生動物保育法 第52條第1 項後段之規定，於被告洪金生上開所犯非法獵捕 保育類野生動物罪所處罪刑項下，均宣告沒收之。叁、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告洪金生明知槍砲彈藥刀械管制條例管制 之物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟未經許可， 基於持有可發射子彈具有殺傷力槍枝及子彈之犯意，於同年 10月3 日9 時許，在小關山某山溝，拾獲具殺傷力之土造霰 彈長槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號）、制式霰彈子 彈7 顆（其中2 顆已試射）、改造霰彈子彈6 顆（其中2 顆 已試射）後即非法持有之，迄同年10月6 日下午4 時50分許 ，在高雄市桃源區小關山林道19.5公里處荖濃溪事業區第10 0林班地（X座標：230029、Y座標：0000000），經警會同森 林暨自然保育警察隊屏東分隊、屏東林管處六龜工作站人員 查緝，並為經警在洪金生之背包內扣得土造霰彈長槍1枝（ 槍枝管制編號：0000000000號）、制式霰彈子彈7顆、改造 霰彈子彈6顆、霰彈皮帶1條等物，因認被告洪金生涉犯槍砲 彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷 力之槍枝罪嫌及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪嫌云 云。
二、按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第 1 條前段定有明文。又不能證明被告犯罪或其行為不罰者， 應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301 條第1 項則定有明文 ；所謂不能證明被告犯罪者，係指法院審理結果，因證據法 上之理由，認為被告犯罪嫌疑缺乏積極證據，以致未達有罪 判決之確信程度而言（最高法院著有89年度臺上字第2373號 判決意旨可資參照）；而其行為不罰者，乃指因實體刑法之 理由，致欠缺刑法或其他刑事特別法之犯罪成立要件，除指 法律特別明文規定之不罰事由外，兼指法律未規定處以刑罰 之行為（參臺灣高等法院花蓮分院102 年度上訴字第113 號
判決意旨參照）。
三、證據能力部分：
按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之 主文與理由；有罪之判決書並應記載犯罪事實，且得與理由 合併記載。」，同法第310 條第1 款則規定：「有罪之判決 書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實 所憑之證據及其認定之理由。」，同法第154 條第2 項復規 定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實 。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪 判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所 憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據 」，即為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之 「證據」。職故，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之 證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項 ，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具 證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事 實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之 諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事 訴訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在 。因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項， 為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在 之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內 證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴 之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限 ，是以本案被告洪金生此部分所犯，既經本院認定應受無罪 之諭知，本判決以下即不再論述所援引有關證據之證據能力 ，合先敘明（最高法院著有100 年度臺上字第2980號判決意 旨可資為參）。
四、本件公訴意旨認被告洪金生涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪嫌及同條 例第12條第4 項之非法持有子彈罪嫌，無非係以被告洪金生 於警詢及偵訊中之供述、高雄市政府警察局六龜分局扣押筆 錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片、高雄市政府警察局10 2 年10月7 日警鑑槍字第158 號槍枝初步檢視報告表1 份及 槍枝檢視照片8 張、內政部警政署刑事警察局102 年11月15 日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份暨所檢附鑑定照片及扣 案具殺傷力之土造霰彈長槍、制式霰彈子彈及改造霰彈子彈 、霰彈皮帶等物為其主要論據。
五、訊據被告洪金生固坦承於上開時間、地點，為警查獲扣得之 具有殺傷力之土造霰彈長槍、制式霰彈子彈、改造霰彈子彈
及霰彈皮帶，而非法持有具殺傷力之槍枝、子彈等事實，惟 辯稱：當天伊是山溝裡拾獲上開長槍、子彈，剛好伊拿來打 獵，伊有想要將拾獲之槍枝、子彈報繳警察，因為伊下山時 就被警察查獲，所以來不及報繳等語( 見本院原訴卷第38頁 背面) 。經查：
㈠被告洪金生為布農族之原住民乙節，業據被告洪金生於本院 審理中供承在卷（見本院原訴卷第34頁背面），並有被告洪 金生之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果1 份在卷可稽（ 見本院審原訴卷第6 頁），是此部分之事實，堪以認定。 ㈡又被告洪金生於102 年9 月30日上午9 時許，在位於高雄市 桃源區之小關山某山溝某處，拾獲具殺傷力之土造霰彈長槍 1 枝（槍枝管制編號：0000000000號）、制式霰彈子彈7 顆 （其中2 顆已試射）、改造霰彈子彈6 顆（其中2 顆已試射 ）後持有之，迄於同年10月6 日下午4 時50分許，在位於高 雄市桃源區小關山林道19.5公里處荖濃溪事業區第100 林班 地（X 座標：230029、Y 座標：0000000 ），經警會同森林 暨自然保育警察隊屏東分隊、屏東林管處六龜工作站人員查 緝，並為警在被告洪金生之背包內扣得土造霰彈長槍1 支（ 槍枝管制編號：0000000000號）、制式霰彈子彈7 顆、改造 霰彈子彈6 顆、霰彈皮帶1 條等物及已燒烤山羌屍塊4 塊、 已燒烤白鼻心屍體1 隻等情，業經被告洪金生於警詢、偵查 及本院審理中均供承在卷（見警卷18、19頁、少連偵字第20 8 號卷第24頁正面及背面、少連偵字第21號卷第49頁正面、 本院審原訴卷第46頁背面、本院原訴卷第35頁正面、第38頁 背面），核與證人即屏東林管處六龜工作站森林顧管員戊○ ○於警詢及偵查中、證人即屏東林管處六龜工作站技正庚○ ○於偵查中所為之證述均大致相符（見警卷第26、27頁、少 連偵字第21號卷第48頁背面），復有高雄市政府警察局六龜 分局扣押筆錄、扣押物品目錄表( 洪金生部分) 、屏科大研 究發展處附設野生動物保育服務中心102 年10月7 日臨時物 種鑑定表各1 份、本案扣押物品照片6 張、高雄市政府警察 局102 年10月7 日警鑑槍字第158 號槍枝初步檢視報告表1 份暨槍枝檢視照片8 張、屏東林管處六龜工作站贓物領取及 保管照片16張、臺灣高雄地方法院檢察署贓物庫102 年11月 28日102 槍保字第216 號扣押物品清單、屏科大研究發展處 附設野生動物保育服務中心102 年10月7 日物種鑑定書暨所 檢附保育類野生動物名錄1 份及鑑定照片1 張、行政院農業 委員會特有生物研究保育中心103 年2 月13日農特動字第00 00000000號函暨所檢附鑑定結果1 份附卷足參( 見警卷第32 至38、40、45、50至52、66至70頁、他字卷第43至46頁、少
連偵字第21號卷第16、37至39頁、本院原訴卷第19、20頁) ，並有被告洪金生所持有之土造霰彈長槍1 支（槍枝管制編 號：0000000000號）、制式霰彈子彈7 顆、改造霰彈子彈6 顆、霰彈皮帶1 條及已燒烤肢解山羌屍體4 塊、已燒烤白鼻 心屍體1 隻等物扣案可資佐證，是此部分之事實，應堪信為 真實。
㈢又扣案之土造霰彈長槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號 ）及制式霰彈子彈7 顆、改造霰彈子彈6 顆等物，均經送請 內政部警政署刑事警察局鑑定，其鑑定結果認：「⒈送鑑土 造散彈長槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000），認係土造 長槍，由具擊發機構之木質槍身及土造金屬槍管組合而成， 擊發功能正常，可供擊發口徑12 GAUGE制式散彈使用，認具 殺傷力。⒉送鑑制式散彈子彈7 顆，認均係口徑12GAUGE 制 式散彈，採樣2 顆試射，均可擊發，認具殺傷力。⒊送鑑改 造散彈子彈6 顆，認均非制式散彈，由口徑12GAUGE 制式散 彈換裝金屬彈丸而成，採樣2 顆試射，均可擊發，認具殺傷 力。」等節，有內政部警政署刑事警察局102 年11月15日刑 鑑字第0000000000號鑑定書1 份暨所檢附鑑定照片6 張附卷 可佐（見少連偵字第21號卷第3 、4 頁），基此，足見扣案 土造霰彈長槍1 支( 槍枝管制編號：0000000000號) ，係屬