臺灣高雄地方法院刑事判決 102年度訴字第222號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 侯仕勇
選任辯護人 鄧藤墩律師
張正忠律師
被 告 花敬敏
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（101年度少連
偵字第119號），本院判決如下：
主 文
己○○共同犯傷害罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
戊○○共同犯傷害罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、己○○於民國100年8月4日晚上6時許，於高雄市三民區建工 路與正興路口麥當勞前，巧遇子○○欲向其索討新臺幣（下 同）8,000元債務及請其轉告戊○○歸還所商借之SIM電話卡 ，己○○因對子○○催討債務心生怨懟，遂向戊○○挑撥子 ○○要對其不利，看到他就要打他等語，致使戊○○亦對子 ○○心生不滿，戊○○遂以電話聯繫甲○○（綽號小豬頭， 業經本院判決有罪）集結少年鄭○翔、鄭○鍏、賴○任、王 ○堯、李○銘、林○翔、陳○益等20至30人（均為12歲以上 未滿18歲之少年，真實姓名年籍詳卷，另移送少年法院）， 甲○○旋即與己○○、戊○○及上開20至30名之少年共同基 於傷害人身體之犯意聯絡，相約在上開麥當勞附近埋伏欲傷 害子○○洩憤。嗣於同日晚上8時30分許，正當子○○與友 人於上開麥當勞門口聊天時，戊○○即向前質問說子○○為 何說綁他、打他，子○○予以否認，並反問戊○○是聽誰說 的，戊○○告以是在旁之己○○所說的，子○○則質問己○ ○為何說謊，己○○竟持鑰匙圈上之瑞士小刀朝子○○頭部 刺劃攻擊1次，造成子○○頭部受傷流血，當子○○開始反 擊抵擋時，己○○即大喊其被人打了，乎伊死等語，吆喝在 對面埋伏之甲○○及上開20至30名少年衝過來與戊○○一起 攻擊子○○，其等多人或徒手或持鐵椅圍毆，戊○○則係徒 手毆打子○○背部，子○○因而受有頭部外傷、前額裂傷、 全身多處擦傷及腦震盪等傷害，經救護車送醫，住院4天後 始出院，嗣經子○○報警處理，始循線查獲上情。二、案經子○○訴請高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高 雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述， 依刑事訴訟法第159條之規定，係屬傳聞證據，原則上無證 據能力。如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事 訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本 案犯罪事實有無之證據，此時，當以證人於審判中之陳述作 為證據。查告訴人即證人子○○於警詢中之陳述，以及共同 被告戊○○以證人身分於警詢中之陳述，對被告己○○而言 ，均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，而其等於警詢之 陳述內容，核與審判中之陳述大致相符，依前開說明，應以 審判中所述作為證據，其等於警詢所述應無證據能力。二、告訴人、共同被告戊○○於偵查中所為之結證，因立法者係 以現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪，實施公 訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時， 偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵 守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與 實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除 顯有不可信之情況者外，得為證據，最高法院95年度台上字 第6675號判決意旨參照。經查，告訴人及共同被告戊○○於 偵查中以證人身分向檢察官具結所為之陳述，性質上雖屬傳 聞證據，惟上開證人在審理中到庭作證時，未曾提及檢察官 在偵查時有何不法取供之情形，其等證言亦無顯不可信之情 況，本院並審酌告訴人、共同被告戊○○均業於本院以證人 身分到庭具結作證，並接受交互詰問（見本院102年度訴字 第222號卷一，下稱院卷㈡，第204頁反面至第210頁反面、 第210頁反面至第216頁），對被告己○○詰問、對質之權利 並未剝奪，是應認上開證人於偵訊時具結之陳述，均有證據 能力。
三、本判決書其他所引用之證據（詳如後述），公訴人及被告己 ○○及其辯護人、被告戊○○均同意作為證據（見本院102 年度審訴字第284號卷，下稱院卷㈠，第133、162頁），且 迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌該言詞或書 面陳述作成時之情況均正常，並無違法不當之瑕疵，且與本 案相關之待證事實具有關連性，認適當作證據，依刑事訴訟 法第159條之5第1項之規定，認上開陳述均具有證據能力。貳、實體部分
一、訊據被告己○○對於有持瑞士小刀攻擊告訴人致其受傷之傷 害之事實坦承不諱，惟矢口否認有何共同傷害犯行，辯稱： 伊不知道戊○○有找甲○○來幫忙這件事，伊也不認識甲○ ○等語。訊據被告戊○○固不否認有打電話邀約甲○○共同
前往，惟矢口否認有何共同傷害犯行，辯稱：一開始只有甲 ○○來而已，不知道那些少年人何時來的，伊當天也只有質 問告訴人而已，沒有動手打告訴人等語。經查：（一）告訴人有於前揭時間、地點因事實欄一所示之事由，遭受 被告己○○以瑞士刀攻擊頭部，被告己○○並吆喝埋伏在 麥當勞對面之少年鄭○翔、鄭○鍏、賴○任、王○堯、李 ○銘、林○翔、陳○益等20至30人傷害攻擊子○○，子○ ○因而受有頭部外傷、前額裂傷、全身多處擦傷及腦震盪 等傷害，嗣後子○○並有至警局提出本件傷害告訴之事實 ，迭據告訴人子○○於偵訊及本院審理時證述：當天晚上 8時許，伊與朋友在建工路與正興路的麥當勞聊天，被告2 人就出現與伊理論，戊○○說己○○說伊要去綁他，伊說 伊只有說要他還SIM卡及要己○○還錢而已，當下伊拆穿 己○○謊言，己○○就惱羞成怒拿一把小刀由上而下從伊 的左前額刺下去，伊就拿旁邊的椅子反抗，己○○往後倒 ，此時，己○○吆喝他的朋友一群人從麥當勞斜對面衝過 來約二、三十人，....己○○就說呼伊死，那群人有人拿 鐵椅、有些拿刀子、木棒打伊等語（見臺灣高雄地方法院 檢察署101年度少連偵字第119號卷，下稱偵卷㈣，第122 至124頁）綦詳，復於本院審理時證稱：己○○拿刀刺伊 的右前額，然後又以「全部都過來，呼伊死」乙語吆喝埋 伏在麥當勞對面的二、三十人來打伊等語（見院卷㈡第 204至210頁）明確，核其前後證述內容一致，並無矛盾之 處，並有告訴人提出傷害告訴之101年1月3日警詢筆錄1份 （見院卷㈢第5至7頁）、大東醫院診斷證明書1紙（見警 卷第569頁）及高雄長庚紀念醫院病歷資料1份（見院卷㈡ 第54至63頁）可資佐證，參以被告己○○對於確實有持小 刀攻擊告訴人致其成傷乙節，亦坦承不諱，堪認告訴人前 揭證詞，具有高度可信性。
（二）被告己○○雖以：不知道甲○○及上開二、三十名少年有 過來現場等語置辯。惟查：被告己○○以小刀攻擊告訴人 後，復吆喝其餘二、三十名埋伏在麥當勞對面之人過來毆 打告訴人乙節，據告訴人於偵、審時證述明確，如前所述 ；且質之被告己○○於警詢時，即曾供稱：戊○○要伊一 同前往麥當勞找告訴人當面質問，旋即又打電話給小豬頭 即甲○○要其前往建工路找告訴人吵架，.....，後來告 訴人跟戊○○說一切都是伊自導自演，伊一時氣憤就毆打 告訴人的背部，他起身拿椅子往伊頭部打3次，當時對面 的人看見伊被打就衝過來開始打子○○，伊就從"小豬頭 帶領的一群人"當中叫其中一人把身上的瑞士刀拿給伊。
.....這些小弟是戊○○及甲○○通知到現場的等語（見 警卷第259至262頁）在卷，顯見其早已知悉除戊○○外， 尚有甲○○邀集其餘二、三十名少年埋伏在現場伺機對告 訴人吵架動手，是其所辯，已難採信。參以共同被告戊○ ○於偵訊中亦以證人身分具結證稱：己○○說有叫小豬頭 去堵子○○，到場後，己○○拿一把折疊刀往子○○脖子 以上刺下去，己○○有說給他死，然後甲○○就率眾衝出 來了，而且還有二、三十個年輕人從四面八方衝出來，就 開始一陣亂打，有的拿麥當勞的椅子，有的用腳踹等語（ 見偵卷㈣第117至118頁）、嗣於本院審理時仍證稱：當時 己○○有吆喝對面的二、三十人過來等語（見院卷㈡第21 1頁反面至222頁），核與告訴人前揭指訴內容相符，益證 告訴人之指訴始為真實可信，被告己○○前揭所辯不足採 信。
（三）被告戊○○雖以：本來只有甲○○來而已，不知道那些少 年何時來，伊也並未出手毆打告訴人等語置辯。惟查，打 電話給甲○○邀其共同前往建工路麥當勞找告訴人吵架之 人即係被告戊○○，此為被告戊○○自承在卷，並據共同 被告己○○於警詢時證述明確，本院審酌被告己○○在找 告訴人理論前，即已知悉甲○○與二、三十名少年埋伏在 麥當勞對面伺機動手，遂有之後吆喝該二、三十名少年過 來動手毆打告訴人之事業如前述，則被告戊○○係與被告 己○○同時在場，且係打電話邀約甲○○前來助陣，卻辯 稱對上開二、三十名少年埋伏在現場之事毫無所悉，顯與 常情相悖，不足採信。次查，被告戊○○當時亦有出手毆 打告訴人乙節，業據共同被告己○○於偵訊時結證：當天 戊○○也有出手打告訴人，他是赤手空拳打，沒有拿工具 ，打告訴人的背部等語（見臺灣高雄地方法院檢察署101 年度少連偵字第119號卷，下稱偵卷㈣，第175頁）明確， 本院審酌被告己○○與戊○○乃朋友關係，被告己○○尚 且陪同被告戊○○共同前去質問告訴人，足見2人感情尚 可，並無怨隙，被告己○○於偵訊時又已坦承有出手傷害 告訴人之事，自無為圖卸責而甘冒偽證刑責設詞誣陷被告 戊○○之可能，應認其證詞真實可信，被告戊○○前揭所 辯並無可採。
（四）綜上所述，被告2人確實有與甲○○及甲○○率領之上開 多名少年，基於傷害告訴人身體之犯意聯絡，共同出手毆 打告訴人成傷，至為明確，已堪認定。其等前揭所辯，顯 係卸責之詞，不足採信，本件事證明確，應依法論科。二、論罪科刑
（一）按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適 用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為 予以加重，成為另一獨立之罪名。而依兒童及少年福利與 權益保障法第112條第1項前段所定：「成年人教唆、幫助 或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯 罪者，加重其刑至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或 利用兒童及少年犯罪或與之共同實施（實行）犯罪之加重 ，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括 性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之 性質。是核被告己○○、戊○○所為，均係犯刑法第277 條第1項傷害罪。被告2人所犯上開傷害罪，乃與甲○○及 少年鄭○翔、鄭○鍏、賴○任、王○堯、李○銘、林○翔 、陳○益等人有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯， 並應均依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段 規定加重其刑。又被告己○○前因竊盜及傷害案件，經臺 灣高等法院高雄分院分別以95年度上訴字第1254號判決判 處有期徒刑1年確定（嗣經減為有期徒刑6月確定）、以96 年度上訴字第1945號判決判處有期徒刑2月6月，減為有期 徒刑1年3月確定。前開二罪嗣經裁定定其應執行之刑為有 期徒刑1年8月確定，於99年1月22日執行完畢（另因公共 危險案件，經本院以98年度審交簡字第3888號判決判處應 執行拘役100日確定，並與前開案件接續執行，而於99年5 月2日縮刑期滿），有上開被告前案紀錄表1份附卷可稽， 其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒 刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重 其刑。被告己○○有兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項前段與累犯之2個加重事由，應依法遞加其刑。（二）檢察官雖以被告己○○係持瑞士小刀朝告訴人頭部攻擊， 並在告訴人反擊抵擋時，大喊其被人打了，乎伊死等語， 吆喝在對面埋伏之人士衝過來攻擊告訴人，而認被告己○ ○係基於殺人犯意而為。惟按刑法殺人未遂與傷害罪之區 別，乃視加害人有無殺意為先決條件，審理事實之法院， 應就案內一切證據，詳查審理，視其犯罪動機、殺傷之次 數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為 認定。即刑法上殺人罪之成立，必行為人下手當時，即意 在奪取被害人之生命，始克當之，至於被害人受傷處是否 致命部位，及傷勢多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心 證之參考，究不能據為絕對之標準。據此，行為人於行為 當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器 種類、攻擊之部位，行為時之態度、表示外，尚應深入觀
察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之 刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之 態度等各項因素綜合以研析。經查：本件依告訴人及被告 2人所述，被告己○○與告訴人爭執之起因，不外乎告訴 人當場否認曾說過要打被告戊○○，指稱係被告己○○說 謊等語，兼衡在本件案發前，告訴人尚且願借貸金錢予被 告己○○，足認其2人原係有通財之義之朋友關係，應無 怨隙，由此可推論，被告己○○對告訴人當無奪命方可消 除之深仇大恨，其純係因不滿告訴人指稱其挑撥造謠，一 時氣憤而隨手拿取鑰匙圈上之瑞士小刀傷害告訴人，應無 致告訴人於死方休之故意。次查，被告己○○雖持瑞士小 刀朝告訴人頭部刺劃攻擊，然僅有攻擊1次，且係由上而 下朝告訴人前額劃下，並非以刀刃垂直朝頭部刺傷深入貫 穿之危險方式行兇，且並未持續持刀攻擊，此從告訴人於 偵訊時結證：己○○惱羞成怒，拿了1把小刀由上而下從 伊的前額刺下去，...當天伊的頭被刺1下等語（見偵卷㈣ 第122頁）即可觀之甚明，佐以告訴人因遭小刀攻擊所受 之傷勢乃前額之「頭皮撕裂傷2公分」，此有高雄長庚醫 院急診病歷0份（見院卷㈡第58、61頁）在卷足憑，所受 刀傷部分及傷勢均非嚴重至危及生命安全，是以依被告己 ○○持刀攻擊之次數1次、方式係採取由上而下表皮刺劃 而非垂直穿刺深入人體、造成傷害乃前額頭皮撕裂傷2公 分等各項客觀證據，尚難使本院認為其有致告訴人於死之 故意，應認其係基於傷害犯意為之，從而檢察官起訴被告 己○○所犯為殺人未遂罪，容有未洽。惟殺人未遂罪與傷 害罪，就傷害人身體之被訴基本事實同一，在本院已依刑 事訴訟法第95條第1款告知當事人本件變更起訴法條之旨 ，使得行使訴訟上之攻擊、防禦權後，自應由本院依刑事 訴訟法第300條規定變更起訴法條，附此敘明。（三）爰審酌被告2人僅因細故即與甲○○及多名少年共同傷害 告訴人，被告己○○持瑞士小刀朝告訴人前額攻擊，對告 訴人身體所生危險非輕，被告戊○○聯繫甲○○集結多名 少年前來伺機動手傷害告訴人，嗣於眾人動手傷害告訴人 之際，又徒手毆打告訴人背部，共同造成告訴人受有前揭 非輕之傷害，並因而必須住院接受治療，所為實不足取， 兼衡被告2人犯後尚能坦承部分犯行，被告己○○、戊○ ○自陳教育程度分別為高職、大學畢業，家庭經濟狀況均 為勉持，以及迄今尚未與告訴人達成和解等一切情狀，分 別量處如主文所示之刑，並分別諭知易科罰金之折算標準 ，以示儆懲。未扣案之瑞士小刀雖為供本件傷害罪所用之
物，然卷內並無證據顯示係被告2人或其他共犯所有，爰 不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第277條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 5 月 30 日
刑事第九庭 審判長法 官 鄭詠仁
法 官 王宗羿
法 官 王麗芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 5 月 30 日
書記官 李欣妍
附錄法條：中華民國刑法第277條
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。