臺灣高雄地方法院刑事判決 102年度訴字第1057號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 杜登進
選任辯護人 陳煜昇律師
被 告 張維哲
上 一 人
選任辯護人 張永昌律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年
度偵字第12873 、16489號），本院判決如下：
主 文
杜登進犯如附表一編號1 、4 、8 、9 、12所示之罪，共伍罪，均累犯，各處附表一編號1 、4 、8 、9 、12主文欄所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑玖年陸月，未扣案之販賣第二級毒品所得共計新臺幣壹萬肆仟陸佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案如附表三編號1 所示之物沒收；未扣案曾搭配○○○○○○○○○○號SIM 卡使用之行動電話壹具、○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張均沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。
張維哲犯如附表二編號5 所示之罪，累犯，處附表二編號5 主文欄所示之刑（含主刑及從刑）。
杜登進、張維哲其餘被訴部分無罪。
事 實
一、杜登進前因竊盜案件，經臺灣高等法院臺南分院以99年度上 易字第402 號判處有期徒刑6 月確定，於民國99年12月20日 執行完畢。詎其不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防 制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得非法販 賣、持有，竟意圖營利，而基於販賣第二級毒品甲基安非他 命之犯意，為附表一編號1 、4 、8 、9 、12所示販賣毒品 與陳思瑋、簡豊名、陳志緯、楊銘凱之犯行。嗣為警於102 年5 月29日，在杜登進位於高雄市○○區○○路000 號3 樓 之居所，扣得如附表三編號1 、2 所示之物。
二、張維哲前因犯竊盜罪（2 罪），分別經本院以97年度審簡字 第7729號判處有期徒刑6 月及以98年度易字第404 號判處有 期徒刑2 月確定，上開2 罪經定應執行刑為有期徒刑7 月確 定，而於98年10月27日執行完畢。張維哲明知甲基安非他命 為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品 ，不得非法販賣、持有，竟意圖營利，而基於販賣第二級毒 品甲基安非他命之犯意，於附表二編號5 所示之時間、地點 ，販賣第二級毒品甲基安非他命與陳思瑋。嗣為警於102 年 7 月1 日，在高雄市中山路、凱旋路口，扣得張維哲所攜帶
如附表三編號3 至8 所示之物；另於張維哲位於高雄市○○ 區○○街00巷0 號2 樓之3 之住處，扣得如附表三編號9 、 10所示之物，始查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分
壹、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又按被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情形者外，得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。 就被告杜登進被訴部分，被告杜登進及其辯護人雖爭執證人 陳思瑋、簡豊名、陳志緯、陳志豪、楊銘凱於偵查中證述之 證據能力；就被告張維哲被訴部分，被告張維哲及其辯護人 爭執證人陳思瑋及同案被告杜登進於偵查中證述之證據能力 ，惟上開證述均係證人於檢察官偵查本案中具結所為之證述 ，且被告及辯護人均未於言詞辯論終結前指明該等證述有何 顯不可信之情形，揆諸前開規定，應有證據能力。貳、本判決所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中係 屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條 之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，或因被告杜登進、其 辯護人及檢察官均已於本院審理期日中，明示同意作為證據 使用（院二卷第83頁），或因被告張維哲及其辯護人於準備 程序中同意作為證據，且未於言詞辯論終結前爭執其證據能 力（院一卷第56頁）；本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述 之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之 狀況後，亦認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定， 為傳聞法則之例外，應有證據能力。
參、就證人陳思瑋、簡豊名、陳志緯、陳志豪、楊銘凱於警詢中 及被告杜登進（就被告張維哲被訴部分）於警詢中之證述， 經被告及辯護人以其上開證述為被告以外之人於審判外之陳 述而爭執證據能力，經查並不符合刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 或其他傳聞證據而例外有證據能力之情形， 應無證據能力，僅得作為彈劾之證據。檢察官雖以證人簡豊 名、楊銘凱於審判中傳喚不到，且於警詢中係採一問一答方 式，而認證人簡豊名、楊銘凱於警詢之證述具有可信之特別 情況，惟司法警察官或司法警察因調查犯罪嫌疑人犯罪情形 及蒐集證據之必要，得使用通知書通知證人到場詢問；詢問 證人，得命其就訊問事項之始末連續陳述，刑事訴訟法第19 6 條之1 、第190 條定有明文，是警察製作證人調查筆錄時
，是否採取一問一答之方式進行，僅涉及警察以何種方式達 到使證人就特定事件之始末連續陳述之目的，與刑事訴訟法 第159 條之3 規定需「經證明具有可信之特別情況」之要件 無關，尚難僅因警詢之筆錄採一問一答方式製作，即認證人 簡豊名、楊銘凱於警詢之證述有證據能力。
乙、實體部分
壹、有罪部分
一、認定事實之依據
㈠ 被告杜登進被訴部分
訊據被告杜登進固不否認有於附表一編號1 、4 、8 、9 、 12所示之時間、地點，分別交付第二級毒品甲基安非他命與 陳思瑋、簡豊名、陳志緯、楊銘凱，並向陳思瑋等人收取價 金之事實，於警詢中亦供稱：一開始我與陳思瑋、簡豊名、 陳志緯、楊銘凱都是一起吸食毒品，後來他們都知道我可以 買到比較便宜的毒品，所以就直接向我購買，我是看他們要 買多少才向上游購買多少，沒有賺取差價（警一卷第13頁） ，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯 稱：只是替陳思瑋、簡豊名、陳志緯、楊銘凱等人向上游代 購，並沒有營利之意圖云云。經查：
1.被告杜登進於101 年10月間，確有以0000000000號行動電話 對外聯繫，於102 年5 月間，亦有以扣案之如附表三編號1 所示行動電話1 具，搭配其所申辦、所有之0000000000號門 號SIM 卡作為聯繫之用；被告杜登進確有於附表一編號1 、 4 、8 、9 、12所示之時間、地點，以附表一編號1 、4 、 8 、9 、12所示之電話與陳思瑋、簡豊名、陳志緯、楊銘凱 等人聯繫，並為如附表一編號1 、4 、8 、9 、12所示之通 話內容，亦確於電話聯絡後，各交付第二級毒品甲基安非他 命與上述之陳思瑋等人，並由陳思瑋等人交付金錢與被告杜 登進收受，被告杜登進嗣為警於102 年5 月29日扣得如附表 三編號1 、2 所示之物各節，分別經證人陳思瑋、簡豊名、 陳志緯、楊銘凱證述明確，並有扣案如附表三編號1 、2 所 示之物、高雄市政府警察局三民第一分局搜索扣押筆錄（警 一卷第92至96頁）、本院通訊監察書（警一卷第97至104 頁 ）、通訊監察譯文（警一卷第21至41、49至52、59至61、88 頁）等存卷可參，復為被告杜登進所自承，上開事實均堪認 定。
2.而就附表一編號1 、4 、8 、9 、12部分，經本院審理後， 認為被告杜登進確有販賣第二級毒品之事實，茲將得心證之 理由分述如下：
⑴附表一編號1
被告杜登進確有於附表一編號1 所示時間、地點，將價格新 臺幣（下同）5000元、重量約半錢之甲基安非他命交付陳思 瑋，陳思瑋亦交付5000元與被告杜登進，業經認定如前。被 告杜登進雖於本院審理中辯稱：一開始係與陳思瑋一起吸毒 ，後來陳思瑋請我幫他代購，本來是說要一起買、一起吃， 後來我自己金錢上有困難，就只有陳思瑋出錢，麻煩我幫他 買，我沒有賺取差價云云（院三卷第92頁），然出賣毒品與 他人之販賣行為，其所販賣之標的，究係於買受人表示欲購 買之前即為行為人所持有，抑或於買受人表示有意購買後方 向他人購買或調貨，應係視行為人之習慣、平常持有毒品之 數量等因素而定，均不影響行為人與買受人間係為買賣之事 實。況證人陳思瑋於偵查中係證稱：「（問：101 年10月21 日9 時40分許有在壽昌路的皇后大廈地下室跟杜登進買半錢 的安非他命？）是... 有時候杜登進會算我比較便宜，他說 他跟上游拿安非他命的價格有時候會比較貴，有時候會比較 便宜... 杜登進有跟我講他的貨是從綽號『凱凱』那邊來的 」（偵一卷第38頁），證人陳思瑋於本院審理中亦證稱：「 （問：是否晚上那一次請杜登進跟他朋友拿安非他命為1 錢 7000元、早上是半錢5000元？）我不知道，他跟我說多少錢 ，我就拿多少錢給他」、「（問：在101 年10月21日早上9 時許，你在皇后大廈地下室跟杜登進拿半錢安非他命那一次 ，交易安非他命的時候，杜登進是直接將安非他命拿出來交 給你，還是他事前有先跟你約去跟誰調安非他命的情況？） 他是直接拿給我的」（院三卷第32頁），足認依買受人陳思 瑋之認知，其係向被告杜登進購買，且價錢係由被告杜登進 單方決定後告知陳思瑋，亦僅由被告杜登進與其毒品來源進 行接洽、聯絡及磋商，陳思瑋至多僅係事後受被告杜登進告 知其毒品來源為何人，此與合資購買時，係買受人共同決定 向何人購買、價錢、數量，以及代購時，係由出賣人、買受 人決定數量、價格，代購人僅係代替出賣人或買受人之一方 或雙方，依出賣人、買受人之合意情形而參與交易等情形均 不相侔。矧由證人陳思瑋上開證述，就附表一編號1 之交易 ，亦非陳思瑋先與被告杜登進聯繫後，再由被告杜登進向其 毒品來源取得甲基安非他命後轉交給陳思瑋，而係陳思瑋向 被告杜登進表明欲購買之毒品數量後，雙方即交付毒品、價 金而完成交易，證人陳思瑋之證述亦與101 年10月21日上午 8 時46分許、8 時56分許、9 時28分許，被告杜登進與陳思 瑋於以行動電話聯絡時，雖有談及陳思瑋要領錢拿給被告杜 登進、被告杜登進表示陳思瑋所稱地點樓下「很危險」，及 雙方抵達約定地點時以電話通知之內容，惟並無何陳思瑋請
被告杜登進代為購買甲基安非他命之相關對話之情形相符。 被告杜登進辯稱係代購云云，實難採信。
⑵附表一編號4
被告杜登進確曾於附表一編號4 所示時、地，交付甲基安非 他命與簡豊名，並向簡豊名收取2000元之價金，已如前述。 就被告杜登進該次交易係將甲基安非他命販售與簡豊名，或 替簡豊名代購一事，查證人簡豊名於偵查中證稱：102 年1 月14日有在住處附近向被告杜登進購買安非他命1 包2000元 ，當天是先用我的門號撥打被告杜登進0000000000號電話， 電話是要跟他購買毒品，在電話中杜登進說他要來找我，把 毒品送過來等語明確（偵一卷第43頁），並未言及代購、合 資或委託被告杜登進購買之情形。而勾稽被告杜登進與簡豊 明當日之聯絡情形，該日晚間8 時許，簡豊名於電話中詢問 被告杜登進在何處，並稱自己在等被告杜登進，被告杜登進 回稱：「等我幹嘛？我又沒有錢」，簡豊名稱：「我幹嘛要 你的錢呀」，被告杜登進回答：「我怎麼知道啊，昨天不就 好險我還沒給人家」，簡豊名即稱：「好啦！來再說」，簡 豊名隨後又發送簡訊，而向被告杜登進表示「不會在（按： 應為「再」之誤）玩你，信我一次」，堪信當時簡豊名確實 亟欲與被告杜登進見面，且雙方欲見面之原因難以於電話中 商談取代，與證人簡豊名前開證稱該次係雙方見面後由被告 杜登進直接販賣毒品之情節相符。如簡豊名僅係要委請被告 杜登進代為向某人購買毒品，在無法確定被告杜登進有無此 意願代為出面及能否成功購得毒品之前，實無特地先與被告 杜登進見面之必要，堪信被告杜登進確係販賣甲基安非他命 與簡豊名，被告杜登進所辯代購部分，應非實在。 ⑶附表一編號8、9
①就該2 次交易之情形，證人陳志緯已於本院審理中明確證稱 ：我跟被告杜登進買安非他命的模式就是我打被告杜登進的 行動電話給他，然後我過去跟他拿，102 年1 月21日下午8 時20分的電話是我要跟他買安非他命，因為他跟我說不要10 0 、150 的，所以我就拿更多的錢給他，是買300 元，電話 後5 至10分鐘在忠孝國中後門完成交易；102 年2 月5 日晚 間10時24分的電話是我找被告杜登進拿300 元的安非他命， 打完後大概隔了5 到10分鐘在雙慈亭與被告杜登進見到面， 是一手交錢、一手交貨等語綦詳（院二卷第86至89頁）。而 相關之通訊監察譯文中，102 年1 月21日晚間8 時20分許， 被告杜登進與陳志緯通話時，被告杜登進詢問有什麼事，陳 志緯即回答「你想勒，拿錢給你花啦！」，被告杜登進回答 「你說的，不要拿100 、150 的」，陳志緯答應，雙方乃約
定交易之時間、地點（警一卷第59頁），堪認依陳志緯及被 告杜登進雙方於通話時之認知，陳志緯向被告杜登進拿取毒 品係讓被告杜登進有利可圖，陳志緯方會以「拿錢給你花」 暗指向被告杜登進購買毒品之事實。而被告杜登進聽聞陳志 緯「拿錢給你花」之說法後，非但沒有否認自己有從中獲利 之情形，反而係要求陳志緯購買之數量不要太少，更與代購 或合資之情形不同。再者，102 年1 月21日晚間交易後，被 告杜登進復於同日晚間8 時40分許與陳志緯聯絡，陳志緯於 該次電話中即向被告杜登進稱「那個我都沒動，拿回去給你 重用」，此有通訊監察譯文可參（警一卷第60頁），證人陳 志緯嗣於本院審理中就此證稱：「拿回去給你重用」這句話 應該是那次被告杜登進拿給我的比較少，我叫他拿回去重用 給我，就是被告杜登進交付的東西量有問題等語明確（院二 卷第95頁），除可佐證當日晚間8 時20分許至8 時40分許間 ，被告杜登進確有交付甲基安非他命與陳志緯而完成交易之 事實外，亦可得知陳志緯如覺被告杜登進所交付之毒品有何 瑕疵或不足，亦係直接請求被告杜登進補足，而非再請被告 杜登進代為聯繫上游，被告杜登進就此等交易負出賣人之責 任至明。又102 年2 月5 日晚間10時24分許，陳志緯於電話 中向被告杜登進稱「找你300 」時，被告杜登進亦係隨即答 應且指定交易地點，並無表示欲先向出賣人詢問得否出貨， 或與陳志緯商議如何合資購買之情形（警一卷第60頁）。依 上開交易模式，被告杜登進確係販賣毒品與陳志緯無訛。 ②至證人陳志緯雖證稱：我覺得被告杜登進應該是沒有賺我的 錢，因為他給我的都很多（院二卷第87頁），然此已與前述 陳志緯於102 年1 月21日向被告杜登進反映毒品數量不足之 情形矛盾，且證人陳志緯亦證稱：不知道100 元可以買到多 少數量的安非他命，被告杜登進交付給我安非他命之後，我 不會秤重等語明確（院二卷第95頁），顯見證人陳志緯所稱 被告杜登進沒有賺錢部分，僅係證人陳志緯之推測，自無從 以證人陳志緯此部份之陳述，即認被告杜登進並無營利之意 圖而非販賣。
⑷附表一編號12
證人楊銘凱業於偵查中結證稱：102 年5 月15日凌晨3 時許 我有跟被告杜登進買7000元的安非他命，在我住處樓下，是 被告杜登進將安非他命送來給我等語（偵二卷第16頁反面） ，並未證述有如何委請被告杜登進向他人代購之情節，且自 該次通訊監察譯文（警一卷第88頁）觀之，被告杜登進及楊 銘凱係先於102 年5 月14日晚間10時21分許以電話聯繫，被 告杜登進表示「等我一下，我現在找他的人」，雙方嗣於10
2 年5 月14日晚間10時32分許後見面，嗣於102 年5 月15日 夜間1 時32分許時，被告杜登進於電話中向楊銘凱稱「他有 回我，有確定啦... 他等一下會過來」而再次提及有另一人 之存在，惟楊銘凱詢問「還要等多久」時，被告杜登進回答 「他沒講... 如果臨時沒有，我臨時找別人也OK」。足認對 楊銘凱而言，自己雖需等待被告杜登進向其毒品來源取得毒 品，惟仍係由被告杜登進單方與其毒品來源接洽，自己對於 交易之參與，仍僅止於交付金錢與被告杜登進並取得相對應 數量、價值之毒品，而無庸且無法直接接觸被告杜登進所稱 之毒品來源，且如被告杜登進原本欲取得毒品之對象因故無 法提供毒品，亦係由被告杜登進另覓其他管道以取得毒品並 對楊銘凱完成交易，此種交易型態與販賣要無二致，被告杜 登進辯稱僅係代購毒品云云，顯為臨訟卸責之詞，殊難採信 。
㈡ 被告張維哲被訴部分
訊據被告張維哲固不否認其有與陳思瑋為如附表二編號5 之 對話內容，及於該次通話後雙方確有見面之事實，惟矢口否 認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：因為陳思瑋把杜登進要 給我的甲基安非他命吃掉了，所以陳思瑋要把我給杜登進的 3500元還我，另外將陳思瑋前一天買的愷他命一起帶過來給 我云云。經查：
1.被告張維哲於101 年11月間，係使用0000000000號行動電話 ，而曾於101 年11月20日下午2 時58分許，以上開行動電話 與陳思瑋通話，陳思瑋於電話中向被告張維哲稱「抱歉，我 要拿去哪裡給你？」，被告張維哲稱「喔，我對你比較抱歉 ，我昨天出一點狀況」，陳思瑋回答「沒關係，沒關係，沒 關係，那沒差啦」，被告張維哲乃稱「你拿3500給我就好， 還有你昨天買的東西」，陳思瑋稱「買了就買了，最後我也 想說我要來吃了，沒關係，吃了就不用那個」，被告張維哲 仍稱「沒關係，你拿3500給我就好，我比較不好意思」，之 後雙方約於正興國小處見面，通話後，被告張維哲亦確實有 與陳思瑋見面，陳思瑋並於見面時交付3500元之金錢與被告 張維哲，及被告張維哲為警扣得如附表三編號3 至10所示物 品等事實，業經本院勘驗0000000000號行動電話於101 年11 月20日下午2 時58分之通訊監察錄音明確（院三卷第75、76 頁），並有本院通訊監察書（院一卷第123 頁）、高雄市政 府警察局三民第一分局搜索扣押筆錄（警二卷第26至31頁） 、扣案如附表三編號3 至10所示之物可證，復為被告張維哲 所坦認，上開事實均堪認定。
2.就被告張維哲於附表二編號5 之時、地販賣第二級毒品之事
實，證人陳思瑋業於本院審理中證稱：101 年11月20日下午 的電話之後，有在正興國小前面遇到被告張維哲，我有委託 他幫我拿安非他命過來，那次有拿到安非他命，3500元是我 請他幫我去拿安非他命的錢等語明確（院三卷第26頁），而 比對被告張維哲與陳思瑋之對話中，陳思瑋以「我要拿去哪 裡給你」詢問要至何處與被告張維哲會面後，被告張維哲確 有稱「你拿3500給我就好」，而表明陳思瑋需給被告張維哲 之金額為若干，復參照被告張維哲於受搜索時，亦經扣得電 子磅秤（共3 部）、分裝杓、空夾鏈袋等用以秤重、分裝之 工具，顯見被告張維哲並非僅係單純施用毒品，堪信證人陳 思瑋所言非虛，被告張維哲販賣甲基安非他命與陳思瑋之事 實應堪認定。
3.被告張維哲雖以前詞置辯，惟證人陳思瑋已證稱：我之前有 欠被告張維哲錢，我要拿錢過去給他，然後他叫我幫他買一 份麥當勞過去，但當天我沒有等到他，後來麥當勞是我自己 吃掉的（院三卷第26頁），而證人陳思瑋雖指證被告張維哲 販賣毒品之犯行，然通話中提及之「還有昨天買的東西」所 指何物，與被告張維哲是否成立犯罪並無直接關聯，證人陳 思瑋實無杜撰購買麥當勞之後吃掉等情節之必要。況依被告 張維哲與陳思瑋通話內容之脈絡，被告張維哲一開始即表明 「我對你比較抱歉，我昨天出一點狀況」，隨即又稱「你拿 3500給我就好，還有你昨天買的東西」，陳思瑋表示「買了 就買了，... 沒關係，吃了就不用那個」，顯然係被告張維 哲向陳思瑋表示歉意，與被告張維哲所稱係陳思瑋將被告張 維哲買的甲基安非他命施用完，所以要再償還甲基安非他命 之情不符，另對照該次通話之前，101 年11月20日凌晨3 時 3 分許，陳思瑋曾以行動電話傳送簡訊予被告張維哲，詢問 「到了... 怎都沒接？」；同日凌晨3 時17分許，陳思瑋再 傳送簡訊表示「我等等還要去別的地方」；同日凌晨3 時18 分許，陳思瑋傳送「朋友在等了」等內容之簡訊予被告張維 哲；同日凌晨3 時26分許，陳思瑋傳送內容為「要是在忙的 話那我先回五甲的神氣龍，你在（按：應為「再」之誤）打 給我吧」之簡訊予被告張維哲，此有通訊監察譯文可參（警 二卷第15頁），亦與證人陳思瑋於本院證稱該次交易之前曾 替被告張維哲購買麥當勞後未遇到被告張維哲，所以自己將 所買之麥當勞吃掉等情節相符，益徵被告張維哲所辯不足採 信，附表二編號5 所示之時、地，確係被告張維哲販賣甲基 安非他命與陳思瑋無訛。
㈢ 所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為 必要，是販賣毒品雖以出於營利意圖為要件，惟只需行為人
有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要。查 甲基安非他命係第二級毒品，為不易取得之違禁物，且販賣 第二級毒品罪責甚重，並為警方嚴厲查緝之重點，此乃眾所 周知之事，故販賣第二級毒品者，若非意圖營利，應無甘冒 遭檢警查緝法辦致受重刑處罰之危險，而販賣毒品之理。被 告杜登進與陳思瑋、簡豊名、陳志緯、楊銘凱，以及被告張 維哲與陳思瑋間，均僅係一般朋友關係，而非親戚或摯友， 堪認被告杜登進、張維哲上揭所為，確出於營利之意圖；且 依前開所述，被告杜登進與交易時，尚特地表明「不要100 、150 的」，被告張維哲亦係因前日對陳思瑋爽約，而表示 「給我3500就好」，顯見被告杜登進有從中賺取買賣價差牟 利之意圖，被告張維哲更係可依個人意思而自由決定價金多 寡及利潤高低，渠等均有營利之事實。至被告杜登進、張維 哲與證人陳思瑋、簡豊名、陳志緯、楊銘凱就渠等間交付、 取得之客體，雖均稱係安非他命，惟國內查獲之安非他命藥 品，以甲基安非他命為主，安非他命甚為罕見，一般施用毒 品者所指之安非他命，應為甲基安非他命，是被告杜登進、 張維哲販賣之物，應為甲基安非他命，一併敘明。 ㈣ 綜上所述，被告杜登進確有附表一編號1 、4 、8 、9 、12 所示之販賣第二級毒品犯行，被告張維哲則有附表二編號5 所示販賣第二級毒品犯行，本件事證明確，應依法論罪科刑 。至檢察官原請求傳訊證人簡豊名、楊銘凱部分，及被告杜 登進及其辯護人請求對該2 人為反詰問部分，查證人簡豊名 、楊銘凱經本院合法傳拘，均未到庭，檢察官、被告杜登進 及辯護人嗣均捨棄傳訊該2 證人（院三卷第73頁），即無庸 再為該部分證據是否調查之論駁，附此說明。
三、論罪
㈠ 甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規 定之第二級毒品，是核被告杜登進如附表一編號1 、4 、8 、9 、12（共5 罪）所為，及被告張維哲如附表二編號5 （ 1 罪）所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第 二級毒品罪。被告杜登進、張維哲持有甲基安非他命之後， 進而販賣，其持有第二級毒品之低度行為應為販賣第二級毒 品之高度行為所吸收，均不另論以持有第二級毒品罪。被告 杜登進所犯上開5 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。
㈡ 被告杜登進、張維哲各有如事實欄所載受有期徒刑執行完畢 之情形，此各有該2 人之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可佐，其分別於受徒刑之執行完畢5 年以內，故意再犯本件 有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依法加重其刑，惟因販賣
第二級毒品罪之法定本刑無期徒刑部分依法不得加重，故均 僅就有期徒刑及併科罰金刑部分加重其刑。就被告杜登進犯 附表一編號12之罪後，供出其毒品來源為林明養，因而查獲 ，此有高雄市政府警察局三民第一分局102 年10月24日高市 警三一分偵字第00000000000 號函在卷可查（院一卷第111 頁），符合毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，爰斟酌 被告杜登進該次交易毒品之金額達7000元，足供多人次施用 ，仍不宜就此免除其刑，而針對被告杜登進所犯附表一編號 12之罪減輕其刑，並依刑法第71條第1 項之規定，就有期徒 刑及罰金刑部分先加後減之。
㈢ 另就被告杜登進稱其提供與陳思瑋、簡豊名之毒品係向同案 被告張維哲購買，提供與陳志緯、楊銘凱之毒品係向黃晉宏 及「勇仔」購買部分，按毒品危害防制條例第17條第1 項所 稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指實施偵查犯罪之公 務員憑藉被告供出毒品來源之相關資料，發動偵查並破獲者 而言，先後順序，井然有別；該項所稱「因而查獲」，自係 指施用毒品者供出其所施用之毒品來源者之具體人別資料， 使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源 者之犯罪而言（最高法院99年度台上字第1912號、99年度台 非字第293 號判決意旨參照）。查黃晉宏、「勇仔」部分， 查無偵查犯罪之公務員對其發動偵查並查得該人犯罪之情形 ，而高雄市政府警察局三民第一分局早於102 年1 月14日起 ，即因同案被告張維哲涉嫌販賣毒品案件，對同案被告張維 哲持用之行動電話執行通訊監察，此有高雄市政府警察局三 民第一分局上開函文及本院通訊監察書可證，被告杜登進係 於102 年5 月29日方供稱其毒品來源包括同案被告張維哲， 自難認有憑藉被告杜登進之供述因而查獲同案被告張維哲之 情形，故就被告杜登進所犯如附表一編號1 、4 、8 、9 之 罪部分即與毒品危害防制條例第17條第1 項之規定不符，而 無從減輕或免除其刑。而就被告杜登進所犯各罪部分，被告 杜登進雖於偵查及審判中均承認有各該交付毒品並收取金錢 之事實，惟始終否認其行為係出於營利之意圖，而營利之意 圖又係販賣與轉讓二罪間最重要之區別，是被告杜登進之情 形，顯與對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述而自 白犯罪，僅係對於應如何為法律上評價有所爭執者不同，自 不得認其尚符合毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，而 得以減輕其刑。
四、科刑
㈠ 爰審酌甲基安非他命為第二級毒品，對於施用者之身心健康 戕害甚是嚴重，被告杜登進、張維哲竟為圖利益而販賣第二
級毒品，其行為實不足取，並考量被告杜登進雖否認犯行， 然對於交付毒品及收取價金之客觀事實均坦認不諱，僅係爭 執其係代購而非販賣，且就附表一編號12部分已供出其毒品 上游，因毒品之交易本有一定之隱蔽性，調查不易，被告杜 登進供出林明養之行為，確實有助於檢警偵查犯罪，亦顯示 被告杜登進欲與毒品來源決裂之決心，被告張維哲則始終否 認犯行，及被告杜登進係販賣毒品與成年之陳思瑋、簡豊名 、陳志緯、楊銘凱，被告張維哲係販賣毒品與成年之陳思瑋 ，暨被告杜登進自稱大學肄業，被告張維哲自稱高中肄業之 智識程度，被告杜登進為現役軍人，被告張維哲從事汽車保 養廠工作，收入不固定之生活狀況（院三卷第94頁），及被 告杜登進、張維哲各次販賣毒品之數量、所得情形等一切情 狀，分別量處如主文所示之刑。另就被告杜登進部分，考量 被告杜登進為79年出生，日後尚有賦歸社會之必要，而斟酌 其所犯各罪相隔時間、欲達矯正效果所需之制裁強度等情狀 ，定應執行刑如主文所示。又被告杜登進犯附表一編號1 、 4 、8 之罪後，刑法第50條雖經修正，然被告杜登進所犯各 罪之刑均屬不得易科罰金之刑，其得否定應執行刑之標準並 無變更，爰無庸就此為新舊法之比較。
㈡ 按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或 第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得 之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額 或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明 文。查被告杜登進犯如附表一編號1 、4 、8 、9 、12之罪 ，各有5000元、2000元、300 元、300 元、7000元之所得， 被告張維哲犯如附表二編號5 之罪，有3500元之所得，均經 認定如前，上開各次犯毒品危害防制條例第4 條之罪之所得 ，均應依前開規定，分別於各罪項下沒收之，如全部或一部 不能沒收時，分別以被告之財產抵償之；被告杜登進犯附表 一編號1 、4 、8 、9 之罪，均係使用搭配0000000000號SI M 卡之行動電話，被告杜登進犯附表一編號12之罪，則有搭 配0000000000號SIM 卡而使用扣案如附表三編號1 之行動電 話，惟0000000000號SIM 卡現已非被告杜登進所有，此有遠 傳電信資料查詢結果可參（院一卷第197 、198 頁），而毒 品危害防制條例既未規定「不問屬於犯人與否」，均沒收之 ，自仍以屬於被告所有者為限，始應予以沒收（最高法院95 年度台上字第6836號判決意旨參照），該0000000000號SIM 卡既已非被告杜登進所有，自無從予以沒收，而就原搭配00 00000000號SIM 卡使用之行動電話部分，被告杜登進雖表明 已壞掉而丟棄（院三卷第79頁），惟尚無證據證明該行動電
話業已滅失，是仍依上開規定宣告沒收；其犯附表一編號12 之罪所使用之0000000000號SIM 卡及附表三編號1 之行動電 話，則於該罪項下沒收。上開應沒收之行動電話、SIM 卡等 物如不能沒收時，對被告杜登進追徵其價額。就被告張維哲 所犯附表二編號5 部分，查被告張維哲所使用之0000000000 號SIM 卡及搭配使用之行動電話均非被告張維哲所有（參院 三卷第83頁），故無從予以沒收。而一般販賣毒品者為確定 其販賣毒品之重量，以憑決定價格，常有使用分裝杓、夾鏈 袋及電子磅秤之情形，足認扣案如附表三編號4 、5 、7 、 10等物，應為被告張維哲用以秤重、分裝或預備用以秤重、 分裝之工具，應依刑法第38條第1 項第2 款之規定沒收之。 就上開對被告杜登進宣告沒收之物，另依刑法第51條第9 款 之規定，併執行之。另其餘扣案物，經審酌後認不應沒收（ 理由詳如附表三所載），附此敘明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告杜登進於附表一編號2 所示時、地，販 賣第三級毒品愷他命與陳思瑋；於附表一編號3 所示時、地 ，販賣第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命與陳思 瑋；於5 至7 、10、11所示之時、地，販賣第二級毒品與附 表一編號5 至7 、10、11所示簡豊名、陳志豪等人；被告張 維哲於附表二編號1 至3 所示之時、地，販賣第二級毒品與 陳思瑋、同案被告杜登進；於附表二編號4 所示之時、地， 販賣第二級毒品與陳思瑋，因認被告杜登進此部分亦涉犯毒 品危害防制條例第4 條第2 、3 項販賣第二、三級毒品罪嫌 ，被告張維哲則涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第 二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文。所謂證據，係指合法之 積極證據，就犯罪事實能為具體之證明者而言，雖不以直接 證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定 犯罪事實之基礎，仍非法所不許，然必須該項證據對於待證 事實確能供證明之資料，始堪採取。而犯販賣、轉讓、施用 、持有毒品等罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑 ，毒品危害防制條例第17條定有明文。從而犯前揭之罪，而 供出毒品來源者，乃有利於己之陳述，與一般無利害關係證 人所為之陳述尚屬有別，為擔保其陳述之真實性，以避免為 邀得寬典而為損人利己之不實陳述，是其陳述是否與事實相 符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有 所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定 。亦即毒品交易之買賣雙方，因具有對向性之關係，故對向
共犯不利於被告本人之陳述，應有補強性法則之適用；以毒 販間通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯 罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念已足 以辨明其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始足與焉 ，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話 內容之含意即係交易毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或 依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前 有關販賣毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同， 兩案手法具有同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即 時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外， 因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事 實之補強證據（最高法院101 年度台上字第1681號判決意旨 參照）。
三、檢察官認被告杜登進涉犯附表一編號2 、3 、5 至7 、10、 11之犯行，係以證人陳思瑋、簡豊名、陳志豪之證述、通訊 監察譯文、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片、 指認犯罪嫌疑人紀錄表為其主要論據；認被告張維哲涉犯附 表二編號1 至4 之犯行部分，則係以證人陳思瑋、證人即同 案被告杜登進之證述、通訊監察譯文、搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、扣案物照片、指認犯罪嫌疑人紀錄表為其論據