臺灣高雄地方法院刑事判決 102年度交簡上字第296號
上 訴 人
即 被 告 張勇福
選任辯護人 陳麗珍律師（法扶）
上列上訴人因公共危險案件，不服本院高雄簡易庭民國102年10
月28日102年度交簡字第4226號第一審刑事簡易判決（聲請簡易
判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度速偵字第4004
號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
張勇福犯不能安全駕駛動力交通工具罪，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、張勇福前於民國98年間，因4次竊盜及妨害公務案件，經臺 灣屏東地方法院以98年度訴字第687號判決判處應執行有期 徒刑2年確定；又於同年再因竊盜案件，經同法院以98年度 易字第1219號判決判處有期徒刑7月確定，上開兩案經同法 院以99年度聲字第508號裁定定應執行有期徒刑2年6月確定 ，於100年9月9日縮短刑期假釋出監並交付保護管束，至100 年9月30日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為已執行完畢。 詎仍不知悔改，於102年10月1日12時許，在屏東縣里港鄉某 檳榔攤飲用維士比藥酒後，其呼氣所含酒精濃度已達每公升 0.25毫克之不能安全駕駛動力交通工具之標準，竟仍基於酒 後駕車之犯意，於同日12時30分許，自該檳榔攤處騎乘車牌 號碼000-000號輕型機車上路。嗣於同日14時52分許，行經 高雄市杉林區月光隧道入口處時，因行車不穩為警攔查，員 警聞到張勇福身上有酒味，遂於同日14時57分許，對其實施 呼氣酒精濃度測試，測得其呼氣酒精濃度為每公升0.25毫克 而查獲。
二、案經高雄市政府警察局旗山分局報請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查後聲請簡易判處刑。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1
項、第159條之5分別定有明文。本案以下所引用之各項供述 及非供述證據，因檢察官、上訴人即被告（下稱被告）張勇 福、辯護人於本院均同意有證據能力（本院簡上卷第86、 129頁），本院審酌前開證據作成或取得時之狀況，並無違 法或不當情事，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論， 應均具證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告張勇福固不否認有於前揭時、地酒後騎車，且為警 攔查，經員警以酒精濃度測試器（下稱酒測器）對其實施呼 氣酒精濃度測試（下稱酒測）之事實，惟矢口否認有何公共 危險犯行，辯稱：那天我有喝1杯約7、8分滿的維士比，我 認為酒測值沒有0.25那麼高，我懷疑酒測器不準，當天是路 不平，我的車子才會歪來歪去，我沒有喝酒的時候臉就是紅 的云云。辯護人則為被告辯以：被告當日僅有飲用1杯約7、 8分滿的維士比，原審判決認定被告飲用1瓶維士比有誤，其 呼氣酒精濃度不可能為每公升0.25毫克等語。經查：(一)被告有飲酒後騎車之事實：
被告於102年10月1日12時許，在屏東縣里港鄉某檳榔攤飲用 維士比藥酒後，於同日12時30分許，自該檳榔攤處騎乘車牌 號碼000-000號輕型機車上路。嗣於同日14時52分許，行經 高雄市杉林區月光隧道入口處時為警攔查，經員警於同日14 時57分許，對其實施酒測等事實，為被告所不爭執（本院簡 上卷第37、90頁），並據證人即案發當時攔查被告之高雄市 政府警察局交通大隊旗山分隊警員林ＯＯ於本院審理時具結 證述明確（本院簡上卷第111至118頁）。而被告為警攔查施 以酒測過程之現場蒐證錄影光碟，亦經本院當庭勘驗，有勘 驗筆錄1份（本院簡上卷第86至89頁）附卷足憑，故此部分 事實應堪認定。
(二)本案員警對被告施以酒測之酒測器，係可正常使用且無故障 ：
1.本案所使用之酒測器，申請者為高雄市政府警察局交通警察 大隊、規格為電化學式、廠牌為LION、型號為SD-400PA、儀 器器號為088315D、感測元件器號為SL01530、檢定合格單號 碼為MOJA0000000、檢定日期為102年4月29日、有效日期為 103年4月30日或使用次數達1000次者，此有卷附經濟部標準 檢驗局呼氣酒精測試器檢定合格證書1份可稽（警卷第6頁） 。而該酒測器經經濟部標準檢驗局檢驗合格後，1年送驗1次 ，每次測試均有順序案號可稽，亦有高雄市政府警察局旗山 分局103年1月8日以高市警旗分偵字第00000000000號函文所 檢送警員林ＯＯ製作之職務報告、高雄市政府警察局酒精濃
度測定值列印單黏貼簿影本及測試報表等可稽（本院簡上卷 第60至67頁）。
2.又該酒測器並無故障維修或申請重新檢定之情形，有本院詢 問警員林ＯＯ之辦理刑事案件電話紀錄查詢表（本院簡上卷 第96號）可稽，證人林ＯＯ於本院審理時並證稱：本件案號 為318號，案號到1000號以後機器就要檢驗，或者1年就要檢 驗，酒測單上案號318，是代表該酒測器於檢驗合格後第318 筆之使用次數（本院簡上卷第114、115頁）等語。是依本案 被告之酒精測試報告（警卷第7頁）所示，酒測之日期為102 年10月1日，案號為318號，對照上開酒測器之檢定合格證書 ，可知員警以上開酒測器對被告施以酒測該時，該酒測器仍 於有效使用時間及次數內，且可正常使用無故障，故被告質 疑酒測器不準，顯屬無據。
(三)被告經警施以酒測，其呼氣酒精濃度為每公升0.25毫克，已 該當刑法第185條之3第1項第1款罪責之成立： 被告為警攔查施以酒測時之呼氣酒精濃度為每公升0.25毫克 ，除有上開被告之酒精測試報告（警卷第7頁）足佐外，員 警於酒測當下亦有立即指出酒測器之數值供被告觀看，此有 前開本院勘驗筆錄足稽（本院簡上卷第89頁）。被告雖質疑 其酒精濃度值應不至於高達每公升0.25毫克，是因路不平， 騎車才會搖晃，其未喝酒時臉也是紅的云云，惟被告為警查 獲當時不僅全臉，連同其脖子及胸前露出處之皮膚均通紅， 此有本院擷取員警蒐證錄影畫面之照片（本院簡上卷第94頁 反面、95頁）足佐，且證人林ＯＯ於本院審理時亦證稱於攔 查時聞到被告身上有酒味等語明確（本院簡上卷第112、113 頁），故被告質疑其酒測濃度值應未達每公升0.25毫克，僅 係其個人臆測之詞，實無足採。而依刑法第185條之3第1項 第1款規定，吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克而駕駛動 力交通工具即構成該罪之刑責，故本案被告之情形已該當該 罪之成立，其推稱行車搖晃是因路不平，並非因飲酒所致云 云，亦無法解免刑責。
(四)至被告及其辯護人雖稱被告於當日僅飲用1杯約7、8分滿之 維士比，但此除據被告片面陳述外，並無其他證據足佐，自 無法遽信。再者，被告本身即有天天飲酒之習慣，此據被告 於本院供陳無訛（本院簡上卷第37頁），姑不論其於案發當 日之飲酒量為何，其於測試當時，亦無法排除體內尚有前一 日因飲酒而酒精殘留之可能性，故辯護人聲請向高雄醫學大 學或內政部警政署刑事警察局鑑定被告飲用1杯約7、8分滿 即150ml維士比之呼氣酒精濃度是否會達每公升0.25毫克， 自無調查之必要。另辯護人又以被告患有糖尿病、高血壓，
有麟洛社區診所診斷證明書為證，而聲請向高雄醫學大學函 查，以被告身體狀況如於午後飲用維士比1瓶是否得於山區 駕駛機車，惟被告於101年2月14日、2月17日、2月24日固曾 因血壓或血糖偏高在該診所就診，但之後至本案案發102年 10月1日前即無因高血壓或糖尿病之病症至該診所就診之紀 錄，有該診所103年1月14日以函文檢附之病歷中文簡要及病 歷資料等（本院簡上卷第71至78頁）附卷可稽，故其於本案 案發時距離前次就診已超過半年未就診，其於案發該時之身 體狀況如何，即無病歷資料可佐。再者，被告之吐氣所含酒 精濃度達每公升0.25毫克，即已構成刑法第185條之3第1項 第1款之罪，詳如前述，是就被告身體狀況如於午後飲用維 士比得否於山區駕駛機車，即非本罪所需審酌之事項，故亦 無函查之必要，附此敘明。
(五)綜上所述，本案事證明確，被告及辯護人上開所辯，均不足 採信。被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪部分：
核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款之不能安全駕 駛動力交通工具罪。
三、刑之加重事由：
被告前曾犯如事實欄所載之罪，於100年9月9日縮短刑期假 釋出監並交付保護管束，至同年9月30日保護管束期滿未經 撤銷假釋，視為已執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀 錄表1份在卷可查。其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意 再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。四、上訴之論斷：
(一)原審認被告前開犯行罪證明確，並予論罪科刑之諭知，固非 無見，惟查：⑴被告於本院自承案發當日係於12時許，在上 開檳榔攤飲用維士比藥酒，並於同日12時30分許，自該檳榔 攤處騎車上路，故原判決認定其係於當日14時許飲酒後上路 ，自有違誤；⑵又原審認定被告於當日係飲用維士比藥酒「 1瓶」，惟依被告於警詢、偵訊、本院所述及卷內其他證據 資料，均無足認定被告當日係飲用維士比藥酒1瓶，原審判 決就此部分認定亦有不當。
(二)按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟 已斟酌刑法第57條所定各款所列情狀而未逾越法定刑度，亦 未濫用其權限，即不得任意指摘為違法，此有最高法院72年 臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例意旨可資參照。 是以，法官量刑時，如無裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情 事，自不得擅加指摘其違法或不當。原審審酌酒後駕駛車輛 之重大危害為社會大眾普遍認知，業已凝聚應予嚴懲之高度
共識，政府亦因應前述共識，而依序於102年3、6月先後提 高行政罰則及刑事罰，並透過教育、宣導等方式廣為傳達週 知，是被告對於酒後不能駕車及酒醉駕車之危險性，應有相 當之認識，詎其無視於此，仍執意騎乘輕型機車行駛於市區 一般道路，已對於公共交通安全造成嚴重之潛在威脅。惟念 其本次乃初犯不能安全駕駛動力交通工具之罪名，且幸未肇 事致生實害結果，兼衡其為國中畢業及經濟狀況為勉持，而 量處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日， 並無明顯濫用權限或違法之情。被告上訴指摘原審量刑過重 ，並無理由。
(三)被告上訴否認犯罪，且指摘原審量刑過重等語，雖均無理由 ，惟原審判決既有上開(一)所述可議之處，自仍應由本院予 以撤銷改判。
五、科刑部分：
爰審酌政府已三申五令酒後不得駕車，被告明知自己有飲酒 ，卻以自己有多次酒後遭警攔查施以酒測未被舉發之經驗， 心存僥倖，無視規定照常騎車，已對於公共交通安全造成嚴 重之潛在威脅，所為實有不該。惟考量被告之酒測值不高， 兼衡其犯罪之情狀、智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀， 認原審量處之刑度尚屬適當，故量處如主文所示之刑，並諭 知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第185條之3第1項第1款、第41條第1項前段、第47條第1項，判決如主文。本案經檢察官許育詮到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 5 月 13 日
刑事第十三庭 審判長法 官 黃蕙芳
法 官 王耀霆
法 官 顏珮珊
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 5 月 13 日
書記官 吳翊鈴
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第185條之3
駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科200,000元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百 分之0.05以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不
能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處3 年以上10年以下有期徒刑；致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑。