臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度重上字第133號
上 訴 人 中華民有零售市場管理委員會
法定代理人 方文男
訴訟代理人 洪士宏律師
蘇辰雨律師
王湘閔律師
被上訴人 林美瑩
王冠智
王政穎
王昱霖
共 同
訴訟代理人 柯尊仁律師
上列當事人間因回復原狀等事件，上訴人對於民國102 年8 月30
日臺灣高雄地方法院102 年度重訴字第24號第一審判決提起上訴
，本院於103年4月23日辯論終結，茲判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序部分：被上訴人以上訴人「民有鳳山中華市場管理委員 會」為名，提起本件訴訟，嗣兩造同意上訴人名稱更正為主 管機關所登記之「中華民有零售市場管理委員會」（下稱鳳 山市場），核無不合。
貳、實體部分：
一、原審原告王金源（已歿，由林美瑩、王冠智、王政穎、王昱 霖等人承受訴訟）起訴主張：伊及訴外人王李春菊、王睿漳 、中華民國、高雄市等5 人共有坐落於高雄市鳳山區新庄子 段91之189 、91之191 、91之192 、91之193 、91之194 地 號等5 筆土地（均係分割自91之4 地號，以下合稱系爭土地 ，面積合計189 平方公尺），王金源之應有部分為4 分之1 。詎上訴人明知無正當權源，竟占用系爭土地，並擅自於其 上設置如原判決附表及附圖（下稱附表、附圖）編號B 、B1 、C 、C1、C2、D 、D1、D2所示電動鐵捲門、移動式車庫及 鐵架涼棚等地上物（下稱系爭地上物）。而原審被告方文男 、林睿騵將其等所有之車輛停放於系爭土地上，亦無權占有 系爭土地。經被上訴人請求回復原狀並返還系爭土地，均未 獲置理。爰依民法第767 條、第821 條規定，請求上訴人及 原審被告方文男、林睿騵將系爭土地回復原狀並交還被上訴 人及全體共有人，另依民法第179 條規定應給付起訴前5 年 內相當於租金之不當得利新臺幣（下同）162,540 元，及自
起訴狀繕本送達之翌日起至騰空返還系爭土地之日止，按月 給付被上訴人損害金2,709 元，爰依民法第179 條、第767 條及第821 條規定，提起本訴。並聲明：㈠上訴人及原審被 告方文男、林睿騵應將系爭土地上之系爭地上物拆除，並將 系爭5 筆土地返還予被上訴人及全體共有人。㈡上訴人及原 審被告方文男、林睿騵應給付被上訴人162,540 元，及自起 訴翌日起至交還系爭土地之日止，按月給付損害金2,709 元 。原審判決上訴人應將系爭土地上之系爭地上物拆除，並將 如附表及附圖編號A 、A1、A2、A3、A4、A6、B 、B1、C 、 C1、C2、D 、D1、D2（下稱占用範圍）所示部分土地返還予 被上訴人及全體共有人。上訴人應給付被上訴人80,410元， 及自101 年10月16日起至交還系爭土地之日止，按月給付被 上訴人340 元。駁回被上訴人其餘請求（該部分已確定）。 上訴人不服提起上訴，被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回 。
二、上訴人則以：按攤位或店舖使用人依零售市場管理條例第25 條規定，應加入市場管理委員會為會員，始得營業，故系爭 土地上之電動鐵捲門等地上物是市場上攤位使用人出資興建 ，伊並未占用系爭土地。況王金源之父親即訴外人王清溪於 56年間，以訴外人李春菊、郭山河為起造人名義，向改制前 高雄縣政府就坐落於高雄市鳳山區新庄子段90、91（包含系 爭土地）、91之9 地號土地申請建築鳳山市場，系爭土地即 規劃為垃圾場，嗣王清溪將土地分割為攤位及店舖出售，當 然亦包括系爭土地在內，是該垃圾場為該市場之攤位及店舖 者使用，垃圾場之設施亦由其出資所作，則被上訴人應向實 際使用垃圾場之攤位及店舖請求拆除地上物並返還土地等語 置辯。於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡前 項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、不爭執事項：
㈠王金源為系爭土地之共有人，王金源死亡後由林美瑩、王冠 智、王政穎、王昱霖繼承並承受訴訟。
㈡上訴人為非法人團體。
㈢系爭土地上如附圖B 、B1所示電動鐵捲門係上訴人以攤舖（ 位）使用人繳交之管理費，為該空地供市場攤舖使用人放置 垃圾、停車所設置。
㈣王金源之父親即訴外人王清溪於56年間，以訴外人李春菊、 郭山河為起造人名義，向改制前高雄縣政府就坐落於高雄市 ○○區○○○段00○00○○○○○○地○○0000地號土地申 請建築鳳山市場。
四、占有系爭土地者，為上訴人或鳳山市場之全體會員（全體攤
商）？
㈠按對於物有事實上管領之力者，為占有人；受僱人、學徒、 家屬或基於其他類似之關係，受他人之指示，而對於物有管 領之力者，僅該他人為占有人，民法第940 條、第942 條分 別定有明文。所謂占有輔助人，重在其對物之管領係受他人 之指示；至是否受他人之指示，應自其內部關係觀之，所謂 內部關係，即民法第942 條所指之受僱人、學徒或其他類似 之關係。又主張自己係他人之占有輔助人者，應從其內部關 係證明其使用系爭房屋係受他人之指示，否則難謂其為占有 輔助人而為對他人判決之效力所及（最高法院87年度台上字 第308 號判決意旨參照）。
㈡經查：現場由鐵皮圍牆及鐵捲門圍住，並確認上訴人占用系 爭土地之範圍，不包含如附圖A5所示圍牆外空地，其上所搭 設之地上物為如附表及附圖所示電動鐵捲門、移動式車庫、 鐵架涼棚，現作為停車及堆放垃圾籃、資源回收等雜物使用 等情，此有原審102 年2 月20日勘驗筆錄、照片（原審卷㈠ 第93頁至第102 頁）、高雄市政府地政局鳳山地政事務所10 2 年3 月8 日高市地鳳測字第00000000000 號函暨檢送之複 丈成果圖及面積附表各1 份在卷可佐（原審卷㈠第103 頁至 第105 頁）。上訴人之法定代理人方文男於原審現場履勘時 亦陳稱：系爭土地上之電動鐵捲門、移動式車庫、鐵架涼棚 為上訴人所有，且鐵捲門之鑰匙現由上訴人保管，至晚上8 點半時會將鐵捲門拉下並鎖上，至地上之資源回收物品是里 長借放，其餘物品則皆是上訴人管理委員所放置等語（原審 卷㈠第94頁），足認上訴人對占用範圍之土地（面積187 平 方公尺）確有事實上管理之力，屬自主占有。從而，被上訴 人主張上訴人占用系爭土地，在占用範圍內之事實，應堪信 為真實。
㈢上訴人雖抗辯其係依零售市場管理條例第25條組成，受攤位 使用人指示而管理維護系爭土地及地上物，係占有輔助人， 而非系爭土地之占有人，然管理委員會係由民有市場所有權 人及攤位（包括店舖）使用人共同推選代表組成，具當事人 能力，負責市場公共安全之維護、市場公共秩序之維持、市 場環境衛生之管理、市場公共設施之維護、攤位使用人違反 本條例規定之舉發及處理、市場及其周圍違規攤販之舉發、 其他主管機關規定之執行事項等，零售市場管理條例第25條 第1 項、第3 項定有明文。故上訴人乃鳳山市場之所有權人 及攤位使用人所組成之自治組織，本於構成員全體之意思， 於系爭土地執行上揭事項，性質上係上訴人代表全體構成員 管領支配上揭土地，與輔助占有人基於特定之從屬關係，受
他人指示而為占有，核屬不同。是上訴人稱其為輔助占有人 之主張，洵無足採。
五、上訴人是否有占用之合法權源？
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項 定有明文。又按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為 本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全 體之利益為之，民法第821 條亦有明文。
㈡王金源為系爭土地之共有人，應有部分4 分之1 ，王金源死 亡後由由林美瑩、王冠智、王政穎、王昱霖繼承，為兩造所 不爭執，應堪信實。上訴人雖辯稱系爭土地係該市場之攤位 使用者向王清溪購買，作為垃圾場使用，其上之設施亦由其 等出資所作，上訴人無權拆除等語。經查：
⑴王金源之父親即訴外人王清溪於56年間，以訴外人李春菊、 郭山河為起造人名義，向改制前高雄縣政府就坐落於高雄市 ○○區○○○段00○00○○○○○○地○○0000地號土地申 請建築鳳山市場，固為兩造所不爭執，然上訴人所舉證人莊 健三、方林玉枝、蘇月娩、方文男、蕭德旺、王淑惠、陳崑 德均未提出其等或前手有購買系爭土地之買賣契約書或相關 證明以實其說。至上訴人於本院主張訴外人方戴笑向王清溪 、王金源等人購買攤位，所提出之土地所有權狀及移轉契約 書（本院卷第20、21頁），所購買之土地為該地段91-178地 號土地，亦非系爭土地。此外，其等均為該市場之攤舖位使 用人，與本件訴訟利害相關，故僅憑渠等之證詞尚不足以證 明上訴人占有系爭土地係基於該市場所有權人與被上訴人之 被繼承人王清溪間之買賣契約，是上訴人既管理占有系爭土 地，而排除被上訴人之占有使用，且未對其所主張有權占有 此部分之事實，盡其舉證責任，自屬無權占有。 ⑵又系爭土地上如附圖B 、B1所示電動鐵捲門係上訴人以攤舖 位使用人繳交之管理費，為該空地供市場攤舖使用人放置垃 圾、停車所設置，為兩造所不爭執（本院卷第54頁），並經 上訴人委員蕭德旺、王謝玉評之女兒林王淑惠證述明確在案 （原審卷㈠第178 、181 頁），足認上訴人在系爭土地上設 置地上物，均為其基於管理委員會職務所為市場之管理、維 護行為，性質上為上訴人代表全體鳳山市場攤位使用人所為 ，效力及於渠等，亦即等同渠等所設置。是上訴人為執行職 務在系爭土地上設置上開地上物，因而侵害被上訴人就系爭 土地之共有權，被上訴人基於程序選擇權及訴訟擔當之法理 ，選擇非以全體鳳山市場之攤位使用人而以上訴人為被告， 請求排除侵害、返還土地，核無不合。
㈢從而，被上訴人依上開規定，訴請上訴人將坐落系爭土地上 之地上物拆除，及將占用範圍內之土地（面積合計187 平方 公尺）返還給被上訴人及其他共有人全體，洵屬有據，應予 准許。
六、次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益，民法第179 條定有明文；又無權占有他人房地，可能 獲得相當於租金之利益（最高法院61年台上字第1695號判例 意旨參照）。且按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其 建築物申報總價額年息百分之10為限，土地法第97條第1 項 定有明文。而所謂土地價額係指法定地價而言，則為土地法 施行法第25條所明定。又土地法第148 條規定，土地所有權 人依土地法所申報之地價為法定地價。另所謂年息百分之10 為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必照申報價額年 息百分之10計算之，而尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度 、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會 感情等情事，以為決定。本院審酌系爭土地附近是觀光夜市 ，鄰近捷運鳳山站，位於商業及住宅區（有上揭原審勘驗筆 錄1 份在卷可參）及上訴人利用該土地供他人停放車輛、放 置垃圾、雜物之經濟價值、所受利益等情狀，認被上訴人請 求上訴人給付相當不當得利之金額按申報地價5%計算為適當 。又被上訴人得請求上訴人返還無權占有系爭土地相當於租 金之不當得利，其請求權時效期間應為5 年。據此，被上訴 人請求上訴人返還自96年10月14日起至101 年10月15日（起 訴狀繕本送達日，原審卷㈠第31頁）期間之不當得利80,410 元，及自起訴狀繕本送達翌日即101 年10月16日起按月給付 1,340 元部分，為有理由。
七、綜上所述，被上訴人依民法第767 條第1 項、821 之規定， 請求上訴人將系爭土地上系爭地上物拆除，並將占用範圍內 之土地返還予被上訴人及全體共有人。另依民法第179 條之 規定，請求上訴人給付80,410元；及自起訴狀繕本送達翌日 即101 年10月16日起至將上開土地返還被上訴人及其他共有 人之日止，按月給付被上訴人1,340 元。為有理由，應予准 許。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意 旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 7 日
民事第二庭
審判長法官 許明進
法 官 謝肅珍
法 官 陳真真
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 5 月 7 日
書 記 官 蔡佳君
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。