臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度家上字第40號
上 訴 人 李紫晏
被 上 訴人 張孝鴻
上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國102年7月31日
臺灣屏東地方法院101年度婚字第203號第一審判決提起上訴，本
院於民國103年4月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
對於兩造所生之未成年子女張○杰（男，民國00年00月00日生）、張○瑩（女，民國00年0月00日生）權利義務之行使或負擔由上訴人任之。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造 辯論而為判決。
二、被上訴人主張：兩造為夫妻關係，育有未成年子女張○杰、 張○瑩。然上訴人於民國101 年1 月17日23時許，在兩造住 處與伊發生爭執後，竟自3 樓向伊丟擲寶特瓶及螺絲起子， 致伊受有左手前臂鈍傷之傷害，並因此心生畏懼，經臺灣屏 東地方法院（下稱屏東地院）核發101 年度家護字第102 號 民事通常保護令在案，詎上訴人竟又於101 年7 月22日夥同 他人共同傷害伊。又上訴人平日即常打電話至伊工作處所騷 擾之，致伊無法專心工作，並遭到長官、同事之側目及議論 ，而使伊於工作場所評價受毀損，且伊並無外遇，上訴人對 伊所提出通姦罪之刑事告訴業經屏東地院檢察署不起訴在案 ，然上訴人仍堅稱伊有外遇，除至伊之工作場所騷擾外，尚 傳帶有恐嚇性質之簡訊予伊，茲臚列於下: 「你們這對狗 男女，出門要小心哦！」。「已經到這個地步豁出去了， 我說過為了孩子拼了命我都沒關係，你看你多久沒有看到孩 子？有多久沒有跟孩子吃飯了？看你們這對狗男女吃的很爽 你們準備等死」。「要告就去告，拜託你去告！我很怕喔 ！我說過為了孩子我也是豁出去了，我現在也警告你，把我 逼急了，你最好叫那個爛人躲好否則會怎樣我也不清楚？」 。「有沒有證據開庭就明知，要告就去告啦，你們兩個狗 男女出門就要小心，我警告你，只要我每看一次就打一次賤 女人！」。「我不會離婚的，你休想離婚啦！從去年你為 了那個爛人拿菜刀砍我開始，我們之間就結下深仇，你的事 我才懶的管咧！你有多久沒付出孩子了，你自己最清楚？該 給孩子的生活費拿出來？我不會就此罷手的，為了孩子我會
跟你拼到底，尤其是那個爛人，當初來賺我的利息錢現在來 搶我兩個孩子的爸爸，警告你們這對狗男女，要為張○杰、 張○瑩付出代價，孩子是你的骨肉怎麼可以你都不用付出該 負的責任？你們還真享受嗎？我說過為了兩個孩子你們等死 」。「你們晚上有種再出門試試看！你的賤人現在在洗頭 ，洗好再跟你約地點一起吃飯呀！我看一次就跟你運動一次 ！」。依上開上訴人所傳發予伊之簡訊及兩造間之互動及言 行以觀，兩造顯巳勢成水火而無法共同生活。綜上，上訴人 之言行舉止均顯示其亦無意維繫兩造婚姻，且兩造婚姻破綻 係可歸責於上訴人。縱認婚姻破綻均可歸責兩造，亦無法抹 滅兩造巳無相互信賴及扶持之基本事實。爰依民法第1052條 第1 項第3 款及第2 項之規定，請求擇一為勝訴判決，求為 命准兩造離婚。
三、上訴人則以，兩造曾於101 年1 月17日23時許，在兩造住處 發生衝突致被上訴人受傷，然除該次肢體衝突外，伊無其他 施虐行為，故此係偶發單一事件，且其受傷情形尚非嚴重等 情，應認此未逾越夫妻通常所能忍受之程度，兩造應非無法 繼續共同生活。又伊係因被上訴人有外遇且不給付家庭生活 費用而致電予被上訴人，此並非騷擾。縱認伊確有騷擾情事 ，伊之行為或有過激之處，然實難遽予認定此已致被上訴人 精神上不可忍受之痛苦，並已達不堪同居之虐待。另被上訴 人於去年與訴外人簡鈺庭來往，於伊知悉後，被上訴人竟傳 簡訊給伊謂「我現在要去汽車旅館打炮氣死你我爽快」、「 男人搞外遇有面子」、「你不聽你來抓」等語。嗣被上訴人 故意疏遠伊，且仍與簡鈺庭往來，甚至提出本件離婚之訴訟 ，故本件離婚之責任實係可歸責於被上訴人，反觀伊所傳之 簡訊內容或許有些情緒性發言，然尚未達恐嚇之程度，況伊 發簡訊係為紓發因被上訴人外遇及其未盡人父之責任而壓抑 之情緒，縱有過激之處，亦難認此已致上訴人精神上無可忍 受之痛苦，而危及婚姻關係之維繫。再者，被上訴人曾於 100 年5 月24日傷害伊，此有屏東地院100 年度護字第564 號民事通常保護令可證；另於101 年7 月17日晚上7 時30分 ，伊亦遭被上訴人毆打成傷；同年9 月3 日因伊發現被上訴 人與簡鈺庭在一起，進而發生口角，伊並遭簡鈺庭以手拳毆 打致傷，被上訴人雖未動手，然伊就上開傷害已向被上訴人 所服務之保五總隊反應。此外，伊對被上訴人及簡鈺庭所提 出通姦之告訴雖經屏東地院檢察署為不起訴處分，然此僅能 證明其等間無發生性關係，惟其等仍過從甚密（即一同用餐 、一同洗頭、聊天及至大洲花園渡假山莊牽機車等情），是 本件伊之所以有情緒性、不理性之發簡訊予被上訴人之行為
，係肇因被上訴人對伊家暴及其與簡鈺庭過從甚密之情況所 致，且因被上訴人之家暴行為，伊與2 名未成年子女已於97 年間搬回伊娘家居住，2 名未成年子女並由伊之家人幫忙伊 照顧扶養，反觀被上訴人自97年間起即未再給付未成年子女 之扶養費及家庭生活費用迄今。故兩造婚姻之破綻，縱伊有 責，被上訴人之過失責任仍屬較重等語置辯。
四、原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，於本 院聲明：原判決廢棄。被上訴人在第一審之訴駁回。 被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項：兩造為夫妻關係，育有未成年子女張○杰 （87年2月00日生）、張○瑩（88年6月00日生）。六、兩造爭執之事項：
被上訴人依民法第1052條第2 項規定請求離婚，有無理由？ 被上訴人依民法第1052條第1 項第3 款規定請求離婚，有無 理由？
對於未成年子女張○杰、張○瑩之權利義務之行使或負擔以 由何人任之為適當？
七、本院之判斷：
被上訴人主張，兩造於86年12月13日結婚，育有未成年子女 張○杰（男，87年2 月00日生）、張○瑩（女，88年6 月00 日生）等情，業據其提出戶籍謄本1 份為證（一審卷第91、 92頁），且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。 被上訴人依民法第1052條第2項規定請求離婚，有無理由？ 被上訴人主張，上訴人因懷疑伊有外遇，故常打電話至伊 之工作處所致伊無法專心工作，並引起長官異樣之眼光， 上訴人於101 年1 月17日在兩造住處與被上訴人發生爭執 後，自3 樓向上訴人丟擲寶特瓶及螺絲起子，致被上訴人 左手前臂受傷，經法院核發通常保護令，於101 年7 月22 日毆打被上訴人致被上訴人左臉、左頸挫傷，於101 年間 傳上開有恐嚇性質之簡訊給被上訴人等情，業據其提出屏 東地院101 年家護字第102 號通常保護令、診斷證明書、 簡訊等件為證（一審卷第3 、4 、47、48、49頁），上訴 人對於常打電話至被上訴人工作處所致影響被上訴人工作 及有因向上訴人丟擲寶特瓶及螺絲起子，致被上訴人受傷 ，經法院核發通常保護令及發上述內容之簡訊給被上訴人 ，並不爭執，另承認在101 年7 月22日與被上訴人發生衝 突而與被上訴人互提傷害告訴（一審卷第41頁），故被上 訴人此部分主張，堪信為真實。
上訴人抗辯稱，被上訴人自100 年起與訴外人簡鈺庭有婚 外情等語，被上訴人雖予以否認，惟查，被上訴人與訴外
人簡鈺庭二人有一同用餐、一同洗頭、一同在「大洲花園 度假山莊」牽機車等事實，此有檢察事務官勘查上訴人所 提出之蒐證光碟所製作之報告及擷取之照片附於屏東地檢 署101 年度偵字第7309號偵查卷可稽，且被上訴人曾傳「 我現在要去汽車旅館打炮，氣死你我爽快」「男人搞外遇 有面子」、「你不聽你來抓」等簡訊給上訴人，綜上，可 見被上訴人與訴外人簡鈺庭有男女感情之關係堪以認定。 又被上訴人曾於100 年5 月24日以俗稱「三字經」之穢語 辱罵上訴人，復以手掐上訴人脖子，抓上訴人頭髮使其頭 部撞擊床舖，上訴人因而反擊，被上訴人竟拿2 把菜刀割 傷上訴人左大腿，致上訴人受有左頭皮血腫、前頸挫瘀傷 、左大腿刀割傷瘀傷等傷害，此經本院調閱屏東地院100 年家護字第564 號通常保護令卷查明無誤，並有保護令一 紙在卷可稽（一審卷第36至38頁）。
綜合上情，被上訴人與其他女子有男女感情之交往及毆打 上訴人實已違背夫妻之情，而上訴人對於被上訴人與其他 女子往來，反應過於激烈，不斷以言語或肢體攻擊挑釁被 上訴人，復抱持玉石俱焚之報復心態，欲置被上訴人於困 窘之地，是兩造婚姻在客觀上實有難以維持之重大事由， 雙方有責程度程度相同，被上訴人依民法第1052條第2 項 規定訴請與上訴人離婚，為有理由，至被上訴人另依民法 第1052條第1 項第3 款不堪同居之虐待之理由，請求離婚 ，即無再審酌之必要。原審依民法第1052條第2 項規定准 被上訴人與上訴人離婚，自屬正當，上訴意旨求予廢棄改 判，為無理由，應予駁回。
對於未成年子女張○杰、張○瑩權利義務之行使或負擔，以 何人任之為適當？
經本院函囑財團法人伊甸社會福利基金會屏東分事務所就對 於兩造之未成年子女權利義務之行使或負擔由何人任之進行 訪視提出調查報告，經該所提出調查報告認為「上訴人為兩 名受監護人之主要照顧者，具有良好之親子教養能力，有良 好之家庭支持系統，且與兩名受監護人有緊密之情感連結關 係，被上訴人工作時間不穩定，精神壓力大，家庭支持系統 薄弱，與兩名受監護人之感情連結關係，並不顯著，若由被 上訴人擔任監護人恐有名無實。且兩名受監護人均清楚表達 由上訴人監護之意願，故兩名受監護人由上訴人監護較符合 其等之利益」等語（本院卷591 ），且被上訴人亦具狀表示 對於張○杰、張○瑩權利義務之行使或負擔由上訴人任之， 上訴人亦迭次於準備程序期日極力爭取對子女之監護權，上 訴人於言詞辯論期日雖表示無庸定子女之監護，惟查，其顯
係因不願離婚而表示不用定子女監護，故本院認對未成年子 女權利義務之行使或負擔仍予以判決由上訴人任之為適當。 又為使本件法律關係單純化，有關對未成年子女之扶養費及 被上訴人對子女之探視如何行使部分，俟本件判決確定後， 由兩造協商，若協商不成由雙方另聲請法院定之，併此明 。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463 條、第 385 條第1 項前段、第449 條第1 項、第78條，判決如主文 。
中 華 民 國 103 年 5 月 6 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌
法 官 林紀元
法 官 黃科瑜
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 5 月 7 日
書 記 官 洪慧敏
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。