臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度上字第81號
上 訴 人 洪連興
訴訟代理人 吳澄潔律師
訴訟代理人 葉錦郎律師
被上訴人 洪張秀貴
輔 佐 人 劉文田
被上訴人 簡天祥
訴訟代理人 簡聖修
上列當事人間所有權移轉登記等事件，對於民國102年2月21日臺
灣屏東地方法院101年度訴字第244號第一審判決提起上訴，本院
於103年5月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落屏東縣屏東市○○段000地號土地（重測 前為大湖段521地號，下稱系爭土地），原為伊祖父洪皆城 （已歿）所有，洪皆城於民國61年1月31日分配家產時與子 女訂立家產分配協議書，因洪皆城之三子洪明朝早逝又無男 丁，故將系爭土地與同段398地號土地（重測前大湖段520地 號）及同段394地號土地（重測前大湖段522地號）三筆分配 給伊父洪明反（即洪皆城之長子）與洪明朝之妻即被上訴人 洪張秀貴，各取得權利範圍2分之1。洪皆城唯恐洪明朝之香 火無人祭祀，遂安排伊讓洪張秀貴收養，並於69年5月15日 由洪張秀貴與伊及洪明反訂立協議書（下稱系爭協議書）， 約定由伊負責洪明朝之香火，而洪張秀貴取得之上開三筆土 地權利則歸伊取得，唯一條件是土地必須讓洪張秀貴耕作， 直到不能耕作為止，伊方得收回土地並辦理所有權移轉登記 。然因洪張秀貴已無自任耕作情事，反將系爭土地內如附圖 所示A部分（面積1424.81平方公尺）出租被上訴人簡天祥種 植稻米。又依系爭協議書之約定，伊業已取得394、398地號 土地，並得收回系爭土地並辦理所有權移轉登記，惟遭洪張 秀貴拒絕。為此，依系爭協議書請求洪張秀貴將系爭土地移 轉登記為伊所有，以及請求簡天祥將占用之土地交還予伊等 語，求為命：⑴洪張秀貴應將系爭土地全部辦理所有權移轉 登記予上訴人。⑵洪張秀貴、簡天祥應將系爭土地（如附圖 所示A部分、面積1424.81平方公尺）上之農作物拔除，並交 還土地予上訴人。⑶就前項聲明部分，願供擔保請准宣告假 執行之判決。
二、被上訴人洪張秀貴則以：伊從未訂立過家產分配協議書或系
爭協議書，亦未曾同意將系爭土地之所有權移轉登記與上訴 人。當初公公洪皆城係表示系爭土地與同段398地號土地、 同段394地號三筆土地，面積共約1.2公頃，由伊與洪明反各 取得2分之1，也就是0.6公頃之土地，惟因洪皆城安排上訴 人為洪明朝之孝男，要求將伊取得之0.6公頃土地一半（約 0.3公頃面積）移轉給上訴人，伊順從洪皆城之安排，並由 洪皆城移轉登記與上訴人，故上訴人已取得398及394地號兩 筆土地全部，而伊取得之系爭土地（約0.3公頃面積）正是 出於洪皆城安排之結果，系爭土地為伊所有，上訴人無權要 求伊移轉系爭土地等語，資為抗辯。
三、被上訴人簡天祥則以：當初伊係向地主洪張秀貴承租系爭土 地，並按時繳納租金，故伊有權繼續使用系爭土地，上訴人 不得請求伊交還土地等語，資為抗辯。
四、原審審理後，為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，聲明 ：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人洪張秀貴應將系爭土地全部辦 理所有權移轉登記予上訴人。㈢被上訴人洪張秀貴、簡天祥 應將系爭土地內如附圖所示A部分（面積1424.81平方公尺） 土地上之農作物拔除，並交還土地予上訴人。㈣就前項聲明 ㈢部分，願供擔保請准宣告假執行。被上訴人均答辯聲明： 上訴駁回。
五、兩造不爭執之事項：
㈠系爭土地及重測前大湖段520、522地號土地原為洪皆城所有 。
㈡系爭土地（重測前為大湖段521地號）係於74年10月19由洪 皆城移轉與洪張秀貴所有。
㈢394地號土地（重測前為大湖段522地號，下稱522地號土地 ）及398地號土地（重測前大湖段520地號，下稱520地號土 地）係於74年11月8日由洪皆城移轉登記予訴外人李瑞慧所 有，嗣於同年月27日由李瑞慧移轉登記為上訴人所有。 ㈣依戶籍謄本所載，上訴人於62年5月間為洪張秀貴收養，於 66年5月間終止收養。
㈤系爭土地如附圖所示A部分面積1424.81平方公尺，現由洪張 秀貴出租簡天祥種植稻米。
六、兩造爭執之事項：上訴人主張依系爭協議書約定，請求洪張 秀貴移轉系爭土地所有權予上訴人，有無理由？被上訴人占 用系爭土地有無正當權源？
七、本院之判斷：
㈠上訴人主張洪皆城生前於61年1月31日就其所有之財產，與 其五子即洪明反、洪明在、洪張秀貴（因洪張秀貴之配偶洪 明朝已歿，而由洪張秀貴代表）、洪明長、洪明進訂立「家
產分配協議書」，其中內容係將系爭土地及上揭520、522（ 重測前）土地，分配予上訴人之父親洪明反與洪張秀貴所有 ，各取得二分之一，業據提出家產分配協議書為證（原審卷 15至19頁），自家產分配協議書內容所示，確有如上之記載 內容，洪張秀貴雖否認家產分配協議書上之簽名為其所親簽 ，印章亦非其所蓋，然自承：伊公公洪皆城留下重測前○○ 段000○000○000地號土地，面積1.2公頃，當初跟公公講好 的是各分一半，也就是約0.6公頃...是聽從公公洪皆城之意 思分配財產等語（原審卷第40、109頁），且證人洪明在於 原審到庭時亦不爭執該家產分配協議書之內容（原審卷第10 7至109頁），綜上，堪認洪皆城確有如前述家產分配協議書 上之記載將系爭520、521及522土地，分配予洪明反與洪張 秀貴所有，各取得二分之一之意。
㈡上訴人主張系爭協議書內容為洪張秀貴同意並蓋章，而依該 協議書上補註條款之約定，系爭土地應分歸上訴人所有，並 供洪張秀貴耕作收成，直至本身不能耕作為止。然洪張秀貴 將土地出租由簡天祥耕作，即屬不能耕作，故依約應將系爭 土地移轉登記為其所有云云，而洪張秀貴則否認曾同意將系 爭土地登記給上訴人所有，亦未在系爭協議書上簽名及蓋章 ，印章亦非其所有等語。然查：
⑴依系爭協議書所載內容，區分「補註」欄之前、後內容， 前半段即記載立協議書人為洪明反、洪明在及洪張秀貴， 內容為關於洪皆城所有屏東市○○段000○0地號土地之內 容，本由三方取得之同等持分，而洪明在、洪明反支付新 台幣（下同）各11萬及15萬元給予洪張秀貴作為拋棄該土 地之抵償費用等語，並記載日期為69年5月15日，而後半 段補註欄雖記載：「洪張秀貴所取得之家產位於（重測前 ）屏東市○○段000○000○000地號，洪張秀貴取得持分 1/2，現為洪皆城所有之土地，雖由洪明反之次子洪連興 （即上訴人）取得，惟須無條件供洪張秀貴耕作收成，直 至本身不能耕作為止，洪連興須負責洪張秀貴一戶之香火 直至老死。如以後辦理登記須洪張秀貴之印鑑時，不得刁 難…」等語（原審卷第20頁）。
⑵就系爭協議書之書立過程，據證人即地政士莊麗鳳證述： 系爭協議書係伊書寫的，當天是洪皆城到事務所找伊， 據伊所知他是大家長，因為洪皆城不識字，要求伊照他的 意思寫這份協議書，所以伊就寫了這份協議書，上面當事 人的姓名也都是伊書寫的，當天只有洪皆城自己來，協議 書上的當事人均未到場。至於蓋章的部分，伊已經忘記是 洪皆城拿回去蓋章或者是伊幫忙蓋的等語（原審卷第160
至161頁），為兩造所不爭執，而證人莊麗鳳與兩造均無 嫌隙，其證詞自堪採信。又經證人即洪皆城之次子洪明在 於原審到庭證稱：伊不知道系爭協議書上為何有伊的名字 ，印章也不是伊蓋的，伊只知道印章以前是由父親保管印 章，而協議書上的印章確係伊的。至於協議書前半段記載 洪張秀貴放棄屏東市○○段000○0地號土地及其上建物， 而由洪明反與伊補償洪張秀貴，伊確實有拿補償費給父親 ，至於父親有無將錢交給洪張秀貴，伊就不知道了等語（ 原審卷第107-108頁），為兩造所不爭執，而身為協議書 當事人洪明在既不清楚系爭協議書訂立過程，卻曾將348 之2土地補償費交付給洪皆城處理，印章由洪皆城保管等 情，且對照前述莊麗鳳證稱系爭協議書立內容，係按洪皆 城意思所書寫，立協議書之當事人均未到場磋商協議內容 ，亦未在場簽名等情以觀，則洪皆城就其財產之分配，應 係依其個人意思而主導並決定。
⑶又上訴人主張：張洪張秀貴既有履行系爭協議書前半段之 內容，故有簽立並同意後半段補註條款之內容。且因上訴 人祭祀洪張秀貴配偶洪明朝，故另訂立系爭協議書，洪張 秀貴本應分得之系爭521及520、522地號土地分歸上訴人 所有云云，洪張秀貴否認有同意將原可取得之系爭土地讓 與上訴人。惟查，洪張秀貴雖自承：確有收受洪明反及洪 明在之補償因而放棄上開348之2土地及建物，錢是由洪皆 城交給伊的等語（原審卷第109頁），然系爭協議書之前 後段乃分別處理不同之事項，尚難以此推論洪張秀貴有同 意系爭協議書後半段補註條款之內容，上訴人此部分主張 自不足採。又洪張秀貴固不否認因提及上訴人祭祀洪明朝 ，係依循洪皆城之意，遂由洪皆城將其原本可取得520、 522土地之2分之1所有權登記給上訴人等情，然其抗辯： 當初520、521、522地號土地，面積1.2公頃，與公公講好 是與洪明反各分一半，約0.6公頃，但是上訴人有說有祭 祀洪明朝之事實，所以要求洪張秀貴再移轉0.3公頃的面 積給上訴人，洪張秀貴也有依約履行等語（原審卷第40頁 ），且對照土地登記謄本上所記載，520地號土地約0.73 公頃，521地號土地約0.3公頃，522地號土地約0.17公頃 ，合計約1.2公頃，依家產分配協議書原分由洪明反及洪 張秀貴各取得2分之1，而其中520、522地號土地之所有權 全部於74年11月均直接移轉登記予上訴人，合計上訴人已 取得約0.9公頃，且系爭土地之所有權亦直接登記予上訴 人名下，面積約為0.3公頃，而非依家產分配協議書登記 為洪明反與洪張秀貴名下，可見嗣後登記之狀況，係由上
訴人直接增加0.3公頃，而洪張秀貴直接減少0.3公頃之結 果，且登記時間均在系爭協議書之後，應符合洪張秀貴所 稱因上訴人祭祀洪明朝之香火，而同意由所分得之財產中 撥出0.3公頃予上訴人之陳述，則洪張秀貴之抗辯洵屬有 據，應可採信。
⑷至於上訴人主張：系爭520、521及522地號土地，使用狀 況為洪張秀貴及洪明反分配及占用一半云云，縱使上揭土 地有此使用狀況，亦難推論係依系爭協議書補註條款內容 而履行，尚不足為不利於洪張秀貴之認定。又上訴人主張 當時為節稅之故，且因洪張秀貴顧慮其一次全部三筆土地 過戶給上訴人，恐上訴人不會依約將一半土地供其耕作收 成至不能工作為止，故為擔保其能繼續耕作，洪皆城遂先 將520及522土地先行移轉登記給上訴人舅舅，再登記予上 訴人，將系爭土地先登記給洪張秀貴云云，並提出李瑞慧 之自耕能力證明書在卷為佐；然上訴人就洪張秀貴顧慮之 上情，並未舉證以實其說，此外，對於為何就520、522土 地，先由洪皆城移轉給舅舅李瑞慧，再移轉給上訴人一節 ，固提出李瑞慧之自耕能力證明書為佐，雖李瑞慧之自耕 能力證明書上載有上揭三筆地號，然是否基於節稅之因素 ，本係自身之考量，而李瑞慧之自耕能力證明書僅足佐證 其具有承接該三筆土地之能力，尚無從據以推論洪張秀貴 業已同意由上訴人取得系爭土地，況若如上訴人所述，僅 顧慮耕作需求，則將系爭土地依家產分配協議由洪張秀貴 取得2分之1即可，又何須全部移由洪張秀貴取得，故尚難 憑該自耕能力證明書上所載即為有利於上訴人之認定。 ⑸本院審酌家產分配協議書係洪皆城就其所有財產以五子每 家每房為分配之單位，系爭協議書係按洪皆城意思所書寫 ，立協議書之當事人均未到場磋商協議內容，以及就系爭 協議書之訂立過程，當事人即洪皆城之子洪明在亦不清楚 ，參以上訴人復自承：協議書係母親所留下，伊不知道協 議書是誰寫的等語（原審卷第109頁背面），雖系爭協議 書之記載，洪張秀貴取得之系爭土地及520、522地號土地 土地各持分2分之1歸上訴人取得，惟依土地登記謄本之記 載，實際上卻是由洪張秀貴取得系爭土地，上訴人取得50 2、522地號土地，故系爭土地之移轉亦非依系爭協議書內 容履行等情以觀，洪皆城實際將其財產移轉登記之結果， 並未全然按照家產分配協議書與系爭協議書記載之內容分 配，兩造係單純聽從洪皆城安排家產之分配，並未參與訂 立協議書之過程，亦堪認定。
㈢上訴人主張：系爭協議書與66年5月間兩造終止收養申請書
及同意書上洪張秀貴之印章大致吻合，且時間僅差距3年左 右，且終止收養依當時法令須本人親自辦理，足見系爭協議 書內容上洪張秀貴之印章為其所有（本院卷㈡第154-155頁 ），為洪張秀貴所否認。然查，系爭協議書與66年5月間兩 造終止收養申請書及同意書上洪張秀貴之印文，經同倍率放 大重疊比對，其印文外框及內部字體大致疊合，固有法務部 調查局102年9月12日函覆之鑑定書在卷可稽（本院卷㈠第 112至113頁），然該函文復謂是否均出自於同一印章，應補 送無爭執之印章實物，經採樣比對後方可能確認，可見鑑定 亦非完全肯認相同，參以上訴人自承：當時並未親自至戶政 機關辦理終止收養登記等語，洪張秀貴亦陳述：並未至戶政 機關辦理收養及終止收養等語，因此綜上所述，尚難遽論系 爭協議書上與終止收養同意書上洪張秀貴之印章係屬相同。 至於系爭協議書前後段之「洪張秀貴」之印文與58年1月之 印鑑申請書暨印鑑條、71年印鑑變更申請書，以及家產分配 協議書上之「洪張秀貴」之印文，均不同，亦有法務部調查 局103年1月28日及103年2月14日函覆之鑑定書在卷可稽（本 院卷㈡第37至38、42至43頁），即難認系爭協議書上洪張秀 貴印文確屬其所有。
㈣至於上訴人聲請傳訊證人洪明進到庭以證明家產分配協議書 之真正，然上開家產分配協議書之內容亦經本院認定如前， 故無傳訊其到庭作證之必要。又上訴人聲請傳訊證人洪朱秀 蘭、洪美鑾及洪達偉以證明洪皆城在74年間之身體狀況一節 ，然斯時洪皆城之身體狀況，並無礙於本院前揭認定之結果 ，故無庸傳訊其到庭作證，附此敘明。
㈤依上所述，上訴人並無法證明系爭協議書係經洪張秀貴之同 意而簽訂，則上訴人依系爭協議書內容，請求洪張秀貴將系 爭土地所有權移轉登記予上訴人，即屬無據，且上訴人既無 法取得系爭土地所有權，則其主張基於所有權人之地位，請 求洪張秀貴、簡天祥應將系爭土地上之農作物拔除，並將土 地交還，亦無所據，不應准許。
八、綜上所述，上訴人依系爭協議書補註條款之約定，以及民法 第767條之規定，請求洪張秀貴將系爭土地所有權移轉登記 予上訴人，以及請求洪張秀貴、簡天祥應將系爭土地上之農 作物拔除，並將土地交還予上訴人，均無理由，不應准許。 原審駁回上訴人之請求，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法449 條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 30 日
民事第五庭
審判長法官 林紀元
法 官 黃科瑜
法 官 郭慧珊
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 6 月 4 日
書 記 官 林明威
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。