貪污治罪條例等
臺灣高等法院 高雄分院(刑事),上更(一)字,103年度,8號
KSHM,103,上更(一),8,20140521,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　103年度上更(一)字第8號
上　訴　人
即　被　告　賴育棻
選任辯護人　林樹根律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
101 年度訴字第360 號中華民國102 年3 月22日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第6781號），提
起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、賴育棻自民國97年間起迄98年12月31日止，擔任臺灣高雄女 子監獄（現改名為法務部矯正署高雄女子監獄，下稱高雄女 監）總務科書記，負責高雄女監採購業務，為依法令服務於 國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員；許雪峰（所涉 借用他人名義投標罪部分，業經檢察官為緩起訴處分確定） 則係捷訊通信工程行（下稱捷訊行）負責人，並實際負責明 湘通信有限公司（下稱明湘公司，登記負責人為許雪峰之父 許明智）之業務。賴育棻前因經辦高雄女監採購業務，結識 曾得標該監97年度監視器及監視系統設備整合工程之許雪峰 （此工程係由許雪峰以捷訊行名義得標），其於98年7 月15 日上午9 時25分許（即為附表編號1 所示之通聯）前之某時 ，事先得知法務部擬核撥經費新臺幣（下同）300 萬元予高 雄女監辦理98年度監視系統改善工程後，即於98年7 月15日 上午9 時25分於電話中告知許雪峰法務部擬撥預算進行該採 購案，惟須先辦理設計規劃之勞務採購（通話內容詳附表編 號1 所示）較妥。嗣高雄女監於98年8 月13日接獲法務部核 准撥款之函文後，賴育棻復於同日上午11時1 分許，致電許 雪峰，告知該採購案之施工期限及付款日期，並要求許雪峰 介紹辦理設計規劃之技師且提供估價單（通話內容詳附表編 號2 所示），以利該工程之採購案順利由許雪峰得標。高雄 女監嗣依據法務部上開函文，先後辦理「98年度監視系統增 設、整合委外規劃設計及監造協驗」之勞務採購（下稱勞務 採購案）及「98年度監視系統增設、整合」採購事宜（下稱 增設採購案），上開2 採購案且均由時任總務科書記之賴育 棻負責承辦，其中勞務採購案部分經許雪峰提供技師估價單 予賴育棻逐級檢呈後，由許雪峰所介紹之吳慶雄電機技師事 務所（下稱吳慶雄事務所）以4 萬8,500 元之價格與高雄女 監簽約並進行設計規劃；至於增設採購案則於98年9 月15日 辦理公開招標，投標期限為98年9 月28日下午5 時30分截止



，賴育棻惟恐許雪峰忘記時間漏未投標，遂於該投標案截止 日（即98年9 月28日）當天下午4 時25分、5 時8 分許，兩 度致電催促許雪峰（通話內容見附表編號5 、6 所示）。而 許雪峰於接獲賴育棻前揭來電後，旋於98年9 月28日下午5 時10分、5 時25分、5 時29分許，依序向高雄女監總務科收 發室提出其所借用名義之哈特資訊有限公司（下稱哈特公司 ，負責人為佘忠芳，所犯容許他人借用本人名義投標罪部分 ，業經原審法院以101 年度簡字第2002號簡易判決判處佘忠 芳有期徒刑3 月、哈特公司罰金5 萬元確定）、其擔任受委 任人之明湘公司、其所借用名義之將鼎電腦有限公司（下稱 將鼎公司，實際負責人為曾東憶，所犯容許他人借用本人名 義投標罪部分，業經檢察官另為緩起訴處分確定）之投標單 。嗣該增設採購案於98年9 月29日上午10時許在高雄女監行 政大樓第2 會議室辦理開標，賴育棻以總務科承辦人身分出 席擔任紀錄；許雪峰則一方面以受任人身份代表明湘公司參 加開標，另方面指派吳念平代表將鼎公司出席，而哈特公司 無人出席（許雪峰原指派陳永輝作為代表，然陳永輝因故未 到場）。賴育棻明知許雪峰除受任於明湘公司外，亦同時掌 握哈特公司及將鼎公司，而有借用他人名義投標之情，依政 府採購法第50條第1 項第3 款「投標廠商有借用他人名義投 標情形，經機關於開標前發現者，其所提之標應不予開標； 於開標後發現者，應不決標予該廠商」之規定，應不予開標 或決標予借牌之投標廠商，竟基於圖許雪峰私人不法利益之 犯意，違背上開法令規定，不告知開標主持人即斯時高雄女 監副典獄長黃金章上情，利用不知情之黃金章宣布開標，而 因廠商報價未達底價，經議價減價後由許雪峰代表明湘公司 表示願以低於底價1,000 元承作，而以282 萬2,000 元決標 予明湘公司。許雪峰利用上開借牌方式得標該增設採購案施 工後，扣除成本、工資、稅額等，尚獲得14萬1,100 元之不 法利益，賴育棻即以前揭違背法令之行為，圖利許雪峰14萬 1,100 元。
二、案經法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）報請臺 灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事



人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、上訴 人即被告（下稱被告）賴育棻及辯護人，於本院準備程序時 已表示對於全案卷證所存證據均同意有證據能力（見本院卷 第54至60頁），本院復斟酌該等證據（含傳聞證據、非傳聞 證據及符合法定傳聞法則例外之證據），並無任何違法取證 之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定 事實之證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告賴育棻固坦認其擔任高雄女監總務科書記期間，負 責承辦前開勞務採購案及增設採購案事宜，並擔任該增設採 購案招標之聯絡人及開標紀錄等情，惟矢口否認有何圖利犯 行，辯稱：我對於設計規劃的勞務採購業務不熟，才會向曾 在高雄女監承作工程之許雪峰請教，並商請他代為向技師訪 價。我並不知道許雪峰有借用哈特及將鼎公司之名義參與增 設採購案之投標，且我於增設採購案開標時僅擔任紀錄工作 ，沒有審核投標廠商資格之權責，對於參標廠商有無資格不 符或借牌等情全然不知，況且當時亦無任何事證足以懷疑增 設採購案有借牌情事，當然無法告知主持人應停標，我所為 並無圖許雪峰不法利益等語。經查：
㈠被告自97年間起迄98年12月31日止，擔任高雄女監總務科書 記，依據監獄組織通則規定，負責該監採購招標業務之情， 為被告所不爭執（見本院卷第60至61頁），且有法務部矯正 署高雄女子監獄102 年1 月15日高女監總字第0000000000號 函暨所附監獄組織通則、法務部矯正署監獄辦事細則存卷可 憑（見原審卷一第232 至236 頁），是以被告係依法令服務 於政府所屬機關，而具有法定職務權限之公務員，首堪認定 。
㈡本件增設採購案源起於法務部於98年8 月10日以法矯字第00 00000000號發函予高雄女監，表示准予核撥300 萬元供該監 辦理監視系統改善工程，惟要求速依預算執行相關規定辦理 ，並於98年12月10日檢據報部核銷；而高雄女監於98年8 月 13日接獲上開函文，旋指示總務科辦理「98年度監視系統增 設、整合委外規劃設計及監造協驗」之勞務採購及「98年度 監視系統增設、整合」採購事宜。嗣上開2 採購案均由時任 總務科書記之被告主辦，被告復擔任該增設採購案公開招標 之聯絡人；另該增設採購案於98年9 月29日辦理開標，被告 則以總務科承辦人之身分出席擔任紀錄等情，亦為被告所不 爭執（見本院卷第61頁），並據證人即時任高雄女監總務科 長之張聖照證述在卷（見原審卷一第182 頁）；復有法務部



部98年8 月10日法矯字第0000000000號函（見偵六卷第143 頁）、高雄女監戒護科於98年8 月13日出具之簽呈（見調二 卷第262 頁）、98年9 月15日中文公開招標公告資料（見調 二卷第239 至240 頁）、高雄女監98年度監視系統增設、整 合採購案開標/ 決標紀錄（見調二卷第189 頁）存卷可稽。 則被告為本件增設採購案之主要承辦人，且親自參與增設採 購案之招標、開標過程，亦堪認定。
㈢被告雖辯稱其不知許雪峰有借牌投標之事等語，惟查： ⒈按「政府採購法第48條第1 項所稱『有3 家以上合格廠商投 標，即應依招標文件所定時間開標決標』，指機關辦理公開 招標，有3 家以上廠商投標，且符合依本法第33條規定將投 標文件送達於招標機關或其指定之場所，復無本法第103 條 規定不得參加投標之情形，故只要有3 家以上符合上揭規定 之廠商投標，其開標後之審查結果，僅剩1 或2 家廠商合於 招標文件之規定，亦得續辦開標決標，亦即後續階段之開標 ，得不受3 家廠商之限制，如有廠商符合招標文件所定決標 原則，即應決標。」此經行政院公共工程委員會以88年8 月 4 日工程企字第0000000 號、88年10月21日工程企字第 0000000 號函釋在案（見原審卷一第45頁、第47頁）。高雄 女監於98年9 月15日起辦理本件增設採購案之公開招標，計 有哈特、明湘、將鼎等3 家公司投標，而其中許雪峰係以明 湘公司受任人之名義投標，並向哈特、將鼎公司借牌陪標之 事實，業據證人即捷訊行負責人許雪峰於偵查中證述：明湘 公司登記負責人是我父親許明智，但實際負責人是我，我為 了以明湘公司的名義得標該增設採購案，遂向哈特公司負責 人佘忠芳、將鼎公司實際負責人曾東憶借用名義參與投標， 該2 家借牌公司的押標金由我出，制式投標文件由吳敏莉由 網路下載列印等語（見偵六卷第57至63頁）明確，核與證人 即捷訊行員工吳敏莉證陳：許雪峰確實有利用哈特、將鼎公 司等名義，配合明湘公司以陪標方式參與增設採購案，我是 依許雪峰指示填寫上開3 家公司之投標單並製作投標標封等 文件，另我曾於多年前依照許雪峰指示，打電話向哈特與將 鼎公司要求傳真公司資料作為將來參標使用，而為求投標方 便，本公司也分別備有哈特與將鼎公司之大小章以供配合陪 標之用（見偵一卷第209 至231 頁）；證人即將鼎公司實際 負責人曾東憶證述：將鼎公司曾提供401 表予許雪峰，容任 許雪峰刻公司之大小章參與投標，押標金由他處理，將鼎公 司本身並未參與高雄女監增設採購案之投標，本件許雪峰係 借用將鼎公司之名義去參標（見偵三卷第295 至300 頁）； 證人即哈特公司負責人佘忠芳證陳：許雪峰於多年前曾向我



借用哈特公司之名義暨證明文件，去投標監所政府採購案件 ，之後許雪峰就在未知會我之情況下，持續以哈特公司名義 陪標其投標之政府採購案件（見偵五卷第7 頁）各等語，堪 認相互吻合，且有哈特、明湘及將鼎3 家公司之有關本件增 設採購案投標文件附卷可稽（見調二卷第190 至238 頁）。 而由證人許雪峰所為，可知其係為符合有3 家以上廠商投標 始可開標、決標之規定，方一併以哈特、明湘及將鼎公司之 名義參與該增設採購案之投標甚明。
⒉本件增設採購案於98年9 月29日進行開標，許雪峰於開標當 日係以明湘公司之受任人身分出席，另委託陳永輝、吳念平 分別代表哈特、將鼎公司出席，惟陳永輝因故未到場，故開 標時哈特公司無人出席之情，亦經證人許雪峰證述：我於增 設採購案開標前，曾要求陳永輝、吳念平分別代表哈特、將 鼎公司出席，惟開標當日沒看見陳永輝到場，遂持我所有門 號0000000000號行動電話致電吳敏莉詢問何以未見陳永輝， 並要求吳敏莉聯絡吳念平等語（見偵二卷第4 頁、偵三卷第 112 至124 頁），並經證人吳敏莉於偵查中證稱：98年9 月 29日開標日上午近10時許，許雪峰有打電話給我叫我趕快聯 絡綽號「輝仔」的陳永輝及綽號「平哥」的吳念平2 人出席 開標，該2 人應該是要分別代表哈特及將鼎公司等語（見偵 一卷第226 頁）；證人即許雪峰友人吳念平證陳：我與許雪 峰認識十餘年，現職是安全動力股份有公司業務員，不是將 鼎公司員工，也不認識將鼎公司人員，與將鼎公司無業務往 來等語（見偵一卷第175 至176 頁、第183 頁）明確，且有 附表編號7 所示之通訊監察譯文（見偵八卷第69頁）、將鼎 公司之廠商代理人委任書（其上記載受任人為吳念平，見調 二卷第197 頁）在卷可佐，是哈特公司與將鼎公司確實未實 際參與本件增設採購案之投標，茲可認定。又本件增設採購 案經高雄女監審標人員劉昕蓉、莊錦雯、董鳳利、張聖照、 黃金章及吳慶雄等人審查結果，因認將鼎公司之營利事業登 記項目為「電腦」，與增設採購案施作之監視器項目不符， 而判定不合格，至於明湘公司於網路上所顯示最新之營利事 業登記項目內容與增設採購案有關，故與哈特公司同屬合格 ，由明湘與哈特2 家公司進行開標，因明湘公司報價雖為最 低，惟高於底價，經優先減價後之報價仍高於底價，而哈特 公司無人到場，故視同放棄權利，由明湘公司參與議價，經 3 度減價後許雪峰表示願以低於底價1,000 元之價格承作， 因而以282 萬2,000 元決標予明湘公司等情，除為被告所不 爭執（見本院卷第61頁），並經證人張聖照於原審證陳明確 （見原審卷一第189 頁），且有該增設採購案之投標廠商資



格審查表（見調二卷第191 頁、第230 頁）、開標/ 決標紀 錄及議價後標價清單（見調二卷第177 至178 頁、第189 頁 ）附卷可憑，是以，證人許雪峰確係以借牌之方式標得本件 高雄女監增設採購案，洵可認定。
⒊證人許雪峰身為捷訊行負責人，且實際負責明湘公司之業務 ，親自出面處理上開2 家公司參與政府機關之投標案件之情 ，業據證人許雪峰證述在卷（見偵三卷第236 頁），而捷訊 行及明湘公司於本案案發前，曾分別於97年8 月19日、97年 11月6 日，標得高雄女監之「97年度增設監視器及監視系統 設備整合」工程（捷訊行得標）、「戒護區舍房播音系統設 備改善」（明湘公司得標）工程，被告於斯時均擔任開標、 決標之紀錄人員，有高雄女監101 年12月11日高女監總字第 00000000000 號函附之上開2 工程之開標/ 決標紀錄附卷可 稽（見原審卷一第209 至212 頁），則被告應有親眼目睹許 雪峰代表捷訊行及明湘公司出席各該投標現場；佐以被告於 調查局及偵查中自陳：本件增設採購案其亦請許雪峰提供3 家估價單予其參考，且知道捷訊行與明湘公司有委任關係， 比較熟識的是捷訊行的許雪峰，因他之前有來標過等語（見 偵二卷第259 頁反面、第261 頁、第279 頁），是堪認被告 不僅於承辦本件增設採購案前，即已認識許雪峰，知悉其為 捷訊行負責人，且與許雪峰具有相當程度之交情，許雪峰始 願於被告請求提供3 家估價單時，積極協助之可能。再觀諸 門號0000000000號行動電話申設人為許雪峰，自87年11月13 日起使用迄今，有該門號通聯調閱查詢單在卷（見偵一卷第 7 頁），被告復不否認其確有於附表編號1 、2 、5 、6 、 8 至10所示時間，與許雪峰為各該編號所示之通話內容（見 本院卷第61頁），而依附表編號1 、2 所示之通訊監察譯文 內容，可知被告於法務部正式撥款300 萬元予高雄女監進行 監視系統改善工程前，早於98年7 月15日即於電話中告知許 雪峰法務部擬辦理該項工程，並詳細說明科長曾表示法務部 認為該監去年的設計規劃太詳細（97年度監視器及監視系統 設備整合工程係由許雪峰以捷訊行之名義得標），恐有特定 人幫忙，為求把關，今年度之監視系統改善工程需先辦理設 計規劃之勞務採購；復於98年8 月13日主動致電許雪峰，告 知增設採購案之施工期限為同年11月15日，付款期日則須在 同年12月10日以前完成，並進而要求許雪峰介紹辦理設計規 劃之技師且提供估價單。則由上開事證予以勾稽，再酌以被 告於本院自陳：伊有邀請許雪峰來投標等語（見本院卷第10 5 頁），足認被告與許雪峰甚為熟稔，被告甚且於尚未正式 接辦本件增設採購案前，即與曾標得高雄女監前一年度同種



類工程之許雪峰保持密切聯繫，並主動提供增設採購案之相 關資訊予許雪峰，則其顯係有意由許雪峰承作本件增設採購 案工程，至為灼然。
⒋本件增設採購案並未提供電子投標，投標期限至98年9 月28 日下午5 時30分截止，收受投標地點則為高雄女監總務科收 發室，聯絡人為被告等情，除前所述外，復有中文公開招標 公告資料存卷可憑（見調二卷第239 頁）。而被告於該增設 採購案截止日當天下午4 時25分許，主動使用高雄女監總務 科之00-0000000號電話詢問許雪峰是否忘記投標截止時間， 復於同日下午5 時8 分許，再使用同一電話致電許雪峰告知 「時間快到了」，許雪峰則表示「我正在隔壁尿尿」等情， 此業經被告自承在卷（見原審卷二第45頁），並有附表編號 5 、6 所示之通訊監察譯文（見偵八卷第69頁），及高雄女 監101 年9 月26日高女監總字第0000000000號函（見原審卷 一第194 頁）在卷可稽。雖許雪峰於原審審理時證陳：伊並 未告知告賴育棻有用找哈特及將鼎公司陪標的方式來圍標等 語（見原審卷一第123 頁），而被告亦否認知悉許雪峰有圍 標行為，惟觀諸明湘、哈特及將鼎等3 家公司就本件增設採 購案之投標標封，其等投標之方式均為親自送件至高雄女監 總務科之收發室，收件時間皆係在被告於98年9 月28日下午 5 時8 分致電許雪峰（即附表編號6 部分）後，其中哈特公 司為同日下午5 時10分、明湘公司為同日下午5 時25分、將 鼎公司為同日下午5 時29分，此有該3 家廠商之投標標封在 卷可稽（見調二卷第190 頁、第199 頁、第223 頁），可見 許雪峰於同日下午5 時8 分接獲被告來電時，人已在高雄女 監內，方得以於同日下午5 時10分、5 時25分及5 時29分許 依序遞出該3 家公司之投標文件，且由許雪峰前揭投遞投標 文件之時間點以觀，可知許雪峰係有意拖延至截止時間前始 投遞標單，並特意分別投遞，以免遭人生疑，且由附表編號 6 所示之通訊監察譯文以觀，可知被告亦知悉許雪峰係有意 拖延投遞標單時間。又據被告前揭於調查局及偵查中自陳： 本件增設採購案其亦請許雪峰提供3 家估價單予其參考，且 知道捷訊行與明湘公司有委任關係，比較熟識的是捷訊行的 許雪峰，因他之前有來標過等語；佐以本件增設採購案，被 告委請許雪峰提供之捷訊行、哈特公司及宏萬程公司等3 家 廠商訪價單（見調二卷第242 至244 頁），其品名規格、數 量及編排完全相同，僅所載單價與金額不同，以被告之智識 能力及其前即曾參與高雄女監招標作業之經驗，非不能知悉 許雪峰所提供之該3 家廠商估價單，恐有問題，並進而懷疑 許雪峰與哈特公司關係並不尋常之可能乙節，則被告除顯然



知悉許雪峰與明湘公司有所關聯外，尚能知悉許雪峰與哈特 公司應有某特殊關係，自堪認定。再被告既早已有意由許雪 峰承作本件增設採購案工程，不僅先期透露招標細節予許雪 峰，使許雪峰具有得標優勢，甚且主動邀約許雪峰參與投標 ，復於投標截止前，數次催促許雪峰注意投標截止時間，又 明知許雪峰已在高雄女監內，欲拖延到截止時間前始投遞標 單，而哈特、明湘、將鼎等3 家廠商之標單又確於投標截止 前數分鐘始陸續投遞，且僅此3 封標單，翌日（29日）開標 時，許雪峰代表明湘公司出席，哈特公司無人到場視同放棄 ，將鼎公司則無人到場且資格不符，造成形式上雖有3 家廠 商投標，實質上只有許雪峰代表之明湘公司投標而得標之情 形，則由此被告主觀上之認知及客觀外在之跡象予以綜合判 斷，被告確實知悉本件增設採購案，哈特、明湘、將鼎等3 家廠商之投標，實則係由許雪峰1 人所為，亦即許雪峰有借 用哈特及將鼎公司之名義投標甚明。是證人許雪峰前揭所述 ，應係事後迴護被告之詞，無足採信。再被告雖辯稱：係因 恐本件增設採購案流標，以致影響日後工程進度及驗收日期 ，始以電話通知許雪峰前來投標等語，然苟被告此部分所陳 為真，則可知被告對本件採購案能否如期決標相當重視，衡 情其自應設法鼓勵符合資格之各廠商踴躍投標，斷無坐視、 毫無作為，而僅積極通知許雪峰1 人之可能，由之足見被告 此部分所辯，並非事實，無可採信。
㈣按借用他人名義或證件投標，經機關於開標前發現者，其所 投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商， 政府採購法第50條第1 項第3 款定有明文。立法目的係不論 公共工程係採指定廠商比價、議價或公開招標，均係欲透過 公平、公開之方式，經由市場競爭機制，以決定價格而求公 共工程之精實，苟利用借牌方式進行圍標，則市場競爭功能 將蕩然無存，廠商比價、議價或公開招標制度失其意義。又 該條文所稱之機關，係指辦理該採購案之機關，而主持開標 人員發現有上開情形，可決定不予開標、決標，另機關其他 人員發現有該款情形者，亦可通知主持開標人員處理。本件 被告身為前開增設採購案之承辦人，復於辦理該採購案廠商 資格審查、開標作業時列席參加擔任紀錄，業如前述，衡諸 該資格審查會議、開標作業，係為被告所承辦之此招標案得 以進行之必要程序，則被告雖非該次資格審查會議、開標之 主持人，自仍應依上開規定，使投標廠商得以透過公平、公 開之比價方式投標，以獲致公共工程應有之品質。惟被告卻 於知悉該採購案參與投標之3 家廠商均係由許雪峰1 人所掌 控，亦即許雪峰有借用哈特及將鼎公司名義投標之情，仍未



依上開規定告知該次資格審查會議、開標之主持人，致許雪 峰得以此借牌方式以明湘公司名義標得此標案，則被告所為 ，自屬違背法令之行為。
㈤被告本即有意由許雪峰承作本件增設採購案工程，復主動邀 約許雪峰參標，前已述及；又明湘公司以282 萬2,000 元標 得本件增設採購案後，旋於98年10月6 日與高雄女監簽立契 約，於同年10月12日申請開工，工期至同年12月7 日止，有 高雄女監契約書、該採購案議價後標價清單及明湘公司98年 10月9 日明字第000000000 號號函存卷可參（見調二卷第16 8 至172 頁、第177 至178 頁、第187 頁），而許雪峰雖於 名義上僅係受明湘公司委託出席開標程序，然該採購案於決 標後之施工程序實則由許雪峰1 人指揮進行，於98年12月7 日工期結束後進入驗收階段，被告發現施工瑕疵時，亦係聯 絡許雪峰出面解決，而被告為處理契約相關事宜，甚且還電 告許雪峰提出明湘公司之委任書等情，此觀諸被告所不爭執 之附表一編號8 至10所示之通訊監察譯文即明（見偵八卷第 94至99頁）。則由上揭事證以觀，可知本件被告圖利之對象 ，應係許雪峰而非明湘公司。
㈥按圖利罪屬於結果犯，而所謂「不法利益」，係指合法利益 以外之有形、無形之利益而言；此與「犯罪所得」之概念， 並非相同。故為圖得不法利益而支出之相關成本及其他必要 費用部分，應予以扣除，不能算入所獲得之不法利益內（最 高法院101 年度臺上字第2377號判決意旨參照）。查政府機 關採購採用比價方式辦理，旨在藉由比價方式彰顯程序之公 平，以期得以合理、低廉之價格辦理，俾達節省公帑之目的 。又經商營利雖本屬事理之常，然一般廠商承包工程或出售 商品所獲之合理利潤，應屬合法之所得，固不待言。惟被告 違背法令，使許雪峰得以明湘公司受任人之名義並藉由借牌 另2 家廠商標得本件增設採購案，自非公平之競標比價，則 許雪峰原本無法取得卻取得之利益，自屬不法利益，而所取 得之不法利益，固應扣除成本，然不應再扣除合理利潤。而 依財政部所訂98年度營利事業各業同業利潤標準表所載「長 程、市區電力及電信線路工程業」、「電路工程業」之淨利 率為9%，固有財政部高雄國稅局102 年1 月16日財高國稅審 一字第0000000000號函附之標準表在卷可憑（見原審卷一第 238 至240 頁），惟據證人許雪峰證稱：我所承作標案扣除 成本、工資、稅額後，利潤約是得標價5%，因為若依國稅局 所公布之同業利潤標準計算獲利9%，根本無法得標等語（見 偵三卷第347 頁），顯然依業者許雪峰所認，利潤應依得標 價5%計算較為合理，二者尚有不同，為被告利益計，本院爰



認本件應以最有利被告之方式計算該不法利益。基此，被告 圖許雪峰不法利益之金額應依得標價格之5%計算，即為14萬 1,100 元（計算式：282 萬2,000 元5%＝14萬1,100 元） 。
㈦至被告雖曾於98年12月7 日下午2 時12分與許雪峰之通聯（ 即附表編號9 所示通訊監察譯文）中，詢問許雪峰是否在明 湘公司擔任何職務，似不知悉被告與明湘公司之實際關係， 惟被告不僅認知許雪峰係捷訊行負責人之身分，甚且知悉許 雪峰與明湘公司有所關聯，前已述及，則縱被告不知被告於 明湘公司是否確實擔任或掛名何職位，亦無從據此即為被告 就許雪峰借牌圍標之事並不知情，進而為被告有利之認定。 ㈧再由附表編號10所示之通訊監察譯文，固可知被告於98年12 月7 日發現本件增設採購案尚無法與高雄國軍802 總醫院聯 線時，而其又必須於同月10日前，檢據呈報法務部核銷本項 工程費用，即在電話中求助於許雪峰，經許雪峰當即表示， 高雄女監可向中華電信公司申請網路連線（即申請ADSL）即 可解決此一問題時，被告隨即又向許雪峰詢問可否由其支付 該項安裝費用，並由許雪峰應允之事實，惟核此與被告是否 意圖圖利許雪峰，而使其得以承作本件增設採購案，係屬二 事，尚難以被告於許雪峰標得該增設採購案後，曾就前開事 項求助於許雪峰，而許雪峰亦允諾支付該項安裝費用，即反 推被告就該增設採購案並無圖利許雪峰之意。
㈨綜上，被告上開所辯核係事後圖卸之詞，不足採信，本件事 證已明，其前開犯行，洵堪認定。
二、查被告賴育棻於為本件犯行時，係擔任高雄女監總務科書記 ，負責該監採購招標業務，為依監獄組織通則服務於國家所 屬機關而具有法定職務權限之公務員，前已述及，是核其前 揭所為，係犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對主管事 務圖利罪（按被告賴育棻行為後，貪污治罪條例於100 年6 月29日、100 年11月23日固經修正，惟該條例第6 條並未經 修正，故就此並無是否比較新舊法之問題）。被告利用不知 情之主持人黃金章開標，並決標予許雪峰擔任受任人之明湘 公司，以遂行圖利許雪峰之目的，為間接正犯。三、不另為無罪諭知（即被告被訴行使公務員登載不實文書）部 分：
㈠公訴意旨另以：被告於98年間，接辦高雄女監前開勞務採購 案及增設採購案，竟未實際訪價以探求真實之市場行情，而 與許雪峰共同基於公務員登載不實文書之犯意聯絡，先由許 雪峰提供吳慶雄事務所及立盛電機冷凍空調技師事務所（下 稱立盛電機事務所）之報價單各1 紙，被告則於98年8 月21



日，在其職務上所掌之簽呈虛擬：「本案經訪價結果，以吳 慶雄事務所報價…」等語，同時檢附上開報價單逐級呈請核 示，致不知情之典獄長許翠芳於98年8 月25日據以核准後逕 與吳慶雄事務所簽立「98年度監視系統增設、整合委外規劃 設計及監造協驗」之委任契約書；復由許雪峰於98年9 月23 日上午11時33分至34分許，接續傳真提供捷訊行、宏萬程企 業有限公司（下稱宏萬程公司，負責人為許雪峰之配偶吳玫 燕）、哈特公司之訪價單各1 紙，被告則檢送該3 紙訪價單 逐級呈請核定底價，致不知情之戒護科長劉昕蓉於98年9 月 29日上午8 時50分許，在其職務上所掌之底價單，依據查訪 價格填列建議底價為294 萬9,200 元，總務科長張聖照於同 日上午8 時52分許，依據前揭建議底價分析填列建議底價為 288 萬2,000 元，機關首長授權人即副典獄長黃金章則於同 日上午9 時54分許，核定增設採購案之底價為282 萬3,000 元，足生損害於高雄女監採購案預算管理運用暨底價核定之 正確性及政府採購制度之管理。另被告於該增設採購案開標 時，製作不實之開標/ 決標紀錄，足生損害於高雄女監對於 該採購案公開招標比價及開決標紀錄之正確性，因認被告此 等部分所為，另與許雪峰共同涉犯刑法第216 條、第213 條 之行使公務員登載不實文書罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項前段分別定有明文。次按，刑事 訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負 舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯 罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出 之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法 ，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原 則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第12 8 號判例參照）。
㈢公訴意旨認被告涉犯此部分犯行，係以：被告之供述，證人 許雪峰、吳敏莉、吳慶雄之證述，被告與許雪峰於98年8 月 13日上午11時1 分許（即附表編號2 所示）、許雪峰與吳敏 莉於98年8 月19日下午2 時15分許（即附表編號3 所示）之 通訊監察譯文，被告承辦之總務科98年8 月21日簽呈，吳慶 雄事務所、立盛（起訴書誤載為力盛）電機事務所報價單各 1 紙，捷訊行、宏萬程公司、哈特公司報價單傳真各1 紙， 增設採購案底價單、廠商代理人委任書、開標/ 決標紀錄、 中文公開招標公告資料等，為其論據。
㈣訊據被告堅決否認有何此部分被訴之行使公務員登載不實文



書犯行，辯稱：我承辦高雄女監「98年度監視系統增設、整 合委外規劃設計及監造協驗」之勞務採購時，因為對於電機 技師不熟，所以拜託較熟識的許雪峰代為訪價，而政府採購 法並未規定不得委託他人代為訪價，所以我依照許雪峰訪價 的結果，在簽呈上簽擬以吳慶雄事務所報價最低，並無不實 ；另我於接辦增設採購案後，雖曾委託許雪峰幫忙向廠商訪 價，但我並不知道許雪峰所提供的捷訊行、宏萬程公司、哈 特公司報價單均係其所填寫，況且機關訂定底價時本無須訪 查3 家廠商之規定，所以我並沒有使機關長官因而填列不實 底價的犯行。再者，我也不知道被告有借用哈特或將鼎公司 的名義參與增設採購案的投標，我所製作的開標/ 決標紀錄 是據實登載，並無明知不實而登載的情形等語。經查： ⒈關於公訴意旨認被告接辦上揭勞務採購案時，明知並未訪價 ，卻仍於98年8 月21日在簽呈內登載「…經訪價結果，以吳 慶雄事務所報價…」並據以行使，所為構成行使公務員登載 不實文書部分：
⑴被告承辦上揭勞務採購案時，確有於附表編號2 所示時間致 電許雪峰，要求許雪峰介紹技師並提供估價單，許雪峰因而 於附表編號3 、4 所示時間，指示吳敏莉傳真技師報價單之 情，業據證人許雪峰於偵查中證稱：我認識吳慶雄，吳慶雄 事務所的報價單是我徵得吳慶雄同意後指示吳敏莉製作，另 吳敏莉認識立盛電機事務所的人等語（偵六卷第130 至131 頁），核與證人吳敏莉於原審證述：我因業務關係認識吳慶 雄及立盛電機事務所之人員，我有與技師聯絡，詢問技師有 無興趣報價等語（見原審卷一第129 至130 頁），大致相符 ；且有附表編號2 至4 所示之通訊監察譯文存卷可憑（見偵 八卷第16至17頁、第22至24頁）。又被告嗣後取得報價單後 ，旋於98年8 月21日擬具簽呈，並於簽呈後附吳慶雄事務所 報價單、吳慶雄技師證書及技師執業執照、立盛電機事務所 報價單、本案委託契約書稿等文件後，逐級呈請核示，經典 獄長許翠芳於98年8 月25日批示核准，高雄女監遂與吳慶雄 事務所簽立該勞務採購之委任契約之情，復有上開文件存卷 可稽（調二卷第261 頁、第263 至271 頁），是此等部分之 事實固堪認定。
⑵按未達公告金額採購之監辦，依其屬中央或地方，由主管機 關、直轄市或縣（市）政府另定之；而公告金額十分之一以 下採購之招標，得不經公告程序，逕洽廠商採購，免提供報 價或企劃書，政府採購法第13條第2 項及中央機關未達公告 金額採購招標辦法第5 條定有明文。可見關於小額採購案， 法律並無規定訪價有一定流程，亦未限制不得以電話訪價或



委託他人訪價。本件被告承辦之上開勞務採購案，係未滿10 萬元之小額採購，依上開說明，自得以電話或委託他人訪價 ，而觀之附表編號2 所示通訊監察譯文內容，可見被告係致 電許雪峰託其代為介紹技師並訪價，又依證人吳慶雄於原審 證稱：我經許雪峰介紹，得知高雄女監於98年8 月間辦理「 98年度監視系統增設、整合委外規劃設計及監造協驗」之勞 務採購，就授權許雪峰製作本事務所之報價單，請其連同我 的技師證書一併提供給高雄女監，該報價單上之印文是我蓋 的，內容有經我確認，而許雪峰與我商量後，我表示願以4 萬8,500 元承作，後來高雄女監同意以此價格與本事務所簽 約，我也有依約提出規劃設計之內容等語（見原審卷一第16 1 至167 頁），可見證人吳慶雄確有以4 萬8,500 元之價格 承作上開勞務採購案之真意，是以許雪峰傳送予被告之吳慶 雄事務所報價單，並非未經吳慶雄同意而擅自製作之不實文 書。另觀之立盛電機事務所之報價單（報價6 萬元），確為 該事務所所出具，此有該所101 年6 月29日立盛臺灣地字第 0000000000號函存卷可按（見原審卷一第150 頁），則被告 於比較吳慶雄事務所（報價5 萬2,000 元，願以4 萬8,500 元承作）與立盛電機事務所（報價6 萬元）各自之報價後， 認吳慶雄事務所之報價較低，而於簽呈上記載「本案經訪價