臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第1198號
102年度上訴字第1202號
上 訴 人
即 被 告 陳泰州
選任辯護人 邱芬凌律師
上 訴 人
即 被 告 吳慶豐
選任辯護人 徐萍萍律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法
院102 年度訴字第70號、第332 號中華民國102 年8 月26日第一
審判決（分別起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署101 年度偵字
第6780號、第5522號；102 年度毒偵字第569 號、第696 號；10
2 年度偵字第781 號、第2296號、第2446號；102 年度偵緝字第
81號），提起上訴，本院合併審理判決如下：
主 文
原判決關於陳泰州犯如附表一編號7 至8 、11；附表二編號2 至3 、9 至12、31；附表四等罪，及吳慶豐犯附表四、幫助施用第一級毒品等罪，暨定其等應執行刑部分，均撤銷。陳泰州犯如附表一編號7 至8 、11；附表二編號2 至3 、9 至12、31；附表四所示等罪，各處如附表一編號7 至8 、11；附表二編號2至3、9至12、31；附表四『主文欄』所示之刑（含從刑）。吳慶豐犯如附表四所示之罪，處如附表四『主文欄』所示之刑（含從刑）。又犯幫助施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒月。
其他上訴駁回。
陳泰州上開撤銷改判部分所處之徒刑；與駁回上訴部分所處之徒刑，應執行有期徒刑拾捌年；扣案之磅秤壹臺、夾鏈袋壹包均沒收；扣案之海洛因壹包（驗餘淨重0.98公克）沒收銷燬之；未扣案之門號0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話各壹支（含SIM 卡壹枚）均沒收（其中門號0000000000號行動電話壹支與吳慶豐連帶沒收），如全部或一部不能沒收時，追徵其價額（其中門號0000000000號行動電話壹支與吳慶豐連帶追徵其價額）；未扣案販賣毒品所得共新臺幣伍萬叁仟肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；另未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元與吳慶豐連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與吳慶豐財產連帶抵償之。吳慶豐上開撤銷改判部分所處之徒刑；與駁回上訴部分所處之徒刑，應執行有期徒刑柒年捌月；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡壹枚）與陳泰州連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與陳泰州連帶追徵其價額；未扣案販賣毒品所得新臺
幣壹仟元與陳泰州連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與陳泰州財產連帶抵償之。
事 實
一、陳泰州前於民國97年間因竊盜案件，經臺灣屏東地方法院以 97年度簡字第164 號判決判處有期徒刑3 月，經上訴後由臺 灣屏東地方法院以97年度簡上字第106 號判決駁回上訴確定 ；復於同年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以97年 度訴字第583 號判處有期徒刑1 年3 月確定，上開2 案件經 臺灣屏東地方法院以97年度聲字第1278號裁定應執行有期徒 刑1 年5 月確定，並於98年12月21日縮短刑期假釋，所餘刑 期付保護管束，甫於99年1 月25日假釋期滿未經撤銷視為執 行完畢。詎猶不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命分屬毒 品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一級 、第二級毒品，不得販賣及轉讓，竟分別為下列行為： ㈠基於販賣第一級、第二級毒品以營利之犯意，以其所持用之 門號0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，分別 於附表一所示之時間、地點，以附表一所示之方式、價格， 販賣第二級毒品甲基安非他命予殷文彬；販賣第一級毒品海 洛因予蘇順進及蘇國華等人（交易對象、時間、地點、方式 、數量及金額，均詳如附表一各編號所示）。嗣經警持臺灣 屏東地方法院所核發之101 年度聲監字第223 號通訊監察書 執行通訊監察後，於101 年6 月1 日14時35分許持臺灣屏東 地方法院所核發之101 年度聲搜字第469 號搜索票，至陳泰 州位在屏東縣南州鄉○○村○○路000 號住處內進行搜索， 遂扣得第一級毒品海洛因1 小包（驗餘淨重0.98公克），及 所有且供上開販毒用（預備用）之電子磅秤1 台、夾鏈袋1 包（按陳泰州101 年6 月1 日當日未緝獲，直至101 年6 月 22日始到案，惟經警方詢問及檢察官訊問後，同日即限制住 居而飭回）。
㈡又基於販賣第一級毒品以營利之犯意，以其所持用之門號00 00000000、0000000000、0000000000號行動電話作為販賣毒 品之聯絡工具，分別於附表二所示之時間、地點，以附表二 所示之方式、價格，販賣第一級毒品海洛因予柯志輝、陳桂 秋、鄭水德、蔡世一、陳文漢、黃師帥、許彥彬、李啟俊、 黃瓊璋、吳慶豐等人（交易對象、時間、地點、方式、數量 及金額，均詳如附表二各編號所示）。
㈢又基於轉讓第一級毒品之犯意，分別於附表三所示之時間、 地點，以附表三所示之方式，轉讓第一級毒品海洛因予吳慶 豐2 次供其施用（轉讓對象、時間、地點、方式及數量，均 詳如附表三各編號所示）。
㈣又與吳慶豐共同基於販賣第一級毒品以營利之犯意聯絡，以 陳泰州所持用之門號0000000000號行動電話作為販賣毒品之 聯絡工具，於附表四所示之時間、地點，以附表四所示之方 式、價格，與吳慶豐共同販賣第一級毒品海洛因予黃師帥1 次（交易對象、時間、地點、方式、數量及金額，詳如附表 四所示）。嗣經警持臺灣屏東地方法院所核發之101 年度聲 監字第203 號、101 年度聲監續字第394 號、101 年度聲監 續字第476 號、101 年度聲監字第482 號、101 年度聲監續 字第799 號及101 年度聲監續字第873 號通訊監察書執行通 訊監察後，經警於102 年2 月2 日再將其緝獲到案，始悉上 情。
二、吳慶豐前於91年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以 92年度毒聲字第130 號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施 用毒品傾向，經臺灣屏東地方法院以92年度毒聲字第510 號 裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年9 月26日停止戒治 並接續執行他案之有期徒刑，而所餘戒治期間付保護管束， 並於93年4 月26日因保護管束期滿，未經撤銷而視為強制戒 治執行完畢，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以93年度戒 毒偵字第34號為不起訴處分確定。復於前開觀察、勒戒及強 制戒治執行完畢後5 年內之97年間因施用毒品案件，因其係 在被發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療 ，而經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官依毒品危害防制條例 第21條第2 項規定以97年度毒偵字第137 號為不起訴處分確 定。後於99年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以99 年度訴字第1165號判處有期徒刑7 月確定。復於100 年間因 施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以100 年度訴字第898 號判決分別判處有期徒刑6 月、2 月，應執行有期徒刑7 月 確定。上開2 案件經接續執行後，甫於101 年5 月10日因徒 刑易科罰金執行完畢釋放。詎猶不知悔改，明知海洛因屬毒 品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品，不 得販賣、施用，竟分別為下列行為：
㈠與陳泰州共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡 ，以陳泰州所持用之門號0000000000號行動電話作為販賣毒 品之聯絡工具，於附表四所示之時間、地點，以附表四所示 之方式、價格，與陳泰州共同販賣第一級毒品海洛因予黃師 帥。
㈡基於幫助施用第一級毒品海洛因之犯意，於102 年1 月1 日 至同年月17日18時25分間之某日時許，李啟俊至吳慶豐位在 屏東縣東港鎮○○里○○路0 ○0 號住處內，交付新臺幣（ 下同）1,000 元作為購買毒品之用，吳慶豐即向綽號『柱仔
』之林進柱購買第一級毒品海洛因（數量不詳）後，再回到 上開住所內將代購所得之1,000 元海洛因悉數交予李啟俊， 而幫助其施用第一級毒品。
㈢基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102 年1 月16日20時 許，在屏東縣東港鎮○○里○○路0 ○0 號住處，以將海洛 因摻水置入注射針筒內，並以注射入體內之方式，施用第一 級毒品海洛因1 次。嗣於102 年1 月17日7 時許，經臺灣屏 東地方法院檢察署檢察官拘提到案後，經其同意後，採尿送 驗，檢出海洛因代謝後之嗎啡陽性反應，始悉上情。三、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、證據方面：
㈠偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為 其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻 譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此 為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被 告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時， 法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項之規定，勘驗該 監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否 為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或 傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監 察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查 必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事 人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所 為之訴訟程序即無不合，最高法院97年度台上字第561 號判 決意旨可供參酌。又按通訊監察譯文係警方於調查時勘查通 訊監察錄音，所製作之報告文書，依刑事訴訟法第39條規定 應記載其製作之年、月、日及其所屬機關，並由製作人簽名 ，以示負責，但此屬證據取得後之文書製作，非屬證據取得 之過程。且若通訊監察譯文已附於卷內移送，而當事人、辯 護人於審理中對卷內所附通訊監察譯文內容之真正均未爭執 ，雖該通訊監察譯文不符上開製作程式，然對當事人之訴訟 上權利並無影響，自不影響其得為證據之資格（最高法院99 年度台上字第5720號、100 年度台上字第1979號判決要旨參 照）。查本案卷內之相關電話通訊監察，事前有獲得本院依 法核發通訊監察書，有臺灣屏東地方法院核發之101 年度聲 監字第203 號、101 年度聲監字第223 號、101 年度聲監續 字第394 號、101 年度聲監字第482 號、101 年度聲監續字 第799 號、101 年度聲監續字第873 號通訊監察書各1 紙附
卷可稽，取證程序未見違法情事；再本案卷內所附之譯文表 ，雖未詳載製作之年、月、日、製作公務員所屬機關及由製 作公務員簽名，與刑事訴訟法第39條規定之公文書應備程序 未符，然該譯文表於本院於審理中經審判長提示並告以卷內 譯文表要旨時，檢察官、被告等人及渠等辯護人均當庭表示 「無意見」），足見前開譯文之真實性均無疑義，揆諸前開 說明，因認卷附通訊監察譯文表均應有證據能力。 ㈡被告等人及渠等辯護人對其餘卷附具傳聞證據性質之證據， 均表示無意見，且迄未於本院言詞辯論終結前聲明異議，依 刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，視為被告已同意援 引作為證據，本院復審酌該等證據作成時之情況及取得過程 等節，認為以之為證據使用，應屬適當，是依刑事訴訟法第 159 條之5 之規定，均有證據能力。
二、經查：
㈠被告陳泰州單獨販賣、轉讓毒品部分，即上揭如事實欄一㈠ ㈡㈢所示之犯罪事實，業據上訴人即被告陳泰州於原審及本 院審理時坦承不諱，核與證人殷文彬、蘇順進、蘇國華、柯 志輝、陳桂秋、鄭水德、蔡世一、陳文漢、黃師帥、許彥彬 、李啟俊、黃瓊璋、吳慶豐於警詢之供述、偵訊之證述大致 相符（卷證資料詳見附表一、二、三），並有原審法院核發 之101 年度聲監字第203 號、101 年度聲監字第223 號、10 1 年度聲監續字第394 號、101 年度聲監字第482 號、101 年度聲監續字第799 號、101 年度聲監續字第873 號通訊監 察書暨通訊監察譯文各1 份在卷可憑（通訊監察書部分見臺 灣屏東地方法院檢察署101 年度警聲搜字第526 卷，下稱警 聲搜卷，第38頁、第13頁、第16至17頁、第21至23頁、第31 頁；臺灣屏東地方法院檢察署101 年度他字第658 號卷《下 稱他658 卷》第3 頁；臺灣屏東地方法院檢察署101 年度警 聲搜字第714 號卷第3 頁；原審法院第332 號卷第117 至12 0 頁，被告陳泰州與各證人間之通訊監察譯文卷證標目部分 詳見附表一、二、三），復有柯志輝、陳桂秋、鄭水德、蔡 世一、陳文漢、黃師帥、許彥彬、李啟俊、黃瓊璋、吳慶豐 指認被告陳泰州相片在卷（柯志輝指認部分見他658 卷第50 頁、陳桂秋指認部分見他658 卷第105 至106 頁、鄭水德指 認部分見他658 卷第134 至135 頁、蔡世一指認部分見他65 8 卷第179 至180 頁、陳文漢指認部分見臺灣屏東地方法院 檢察署101 年度偵字第8066號卷第145 頁、許彥彬指認部分 見臺灣屏東地方法院檢察署101 年度他字第658 號卷卷證一 《下稱他658 卷卷證一》第177 頁、李啟俊指認部分見他65 8 卷卷證一第252 頁、黃瓊璋指認部分見他658 卷卷證一第
317 頁、吳慶豐指認部分見臺灣屏東地方法院檢察署102 年 度偵字第781 號卷第65頁、黃師帥指認部分見他658 卷卷證 一第83至84頁）各1 份附卷可稽。又蘇順進、柯志輝、陳桂 秋、鄭水德、黃師帥、許彥彬、李啟俊、黃瓊璋、吳慶豐有 施用第一級毒品海洛因之行為等節，亦有上開證人之勘查採 證同意書、真實姓名對照表及初步驗尿報告各1 份、正修科 技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告1 份（蘇順進部分 ）附卷可參（蘇順進部分見原審法院102 年度訴字第70號卷 《下稱原審法院第70號卷》第37頁、第39頁、第41至45頁； 吳慶豐部分見屏警刑民A 字第00000000000 號卷《下稱警卷 一》第21至25頁；李啟俊部分見屏警刑民A 字第0000000000 0 號卷《下稱警卷二》第17至21頁；柯志輝部分見他658 號 卷第55至58頁；陳桂秋部分見他658 卷第107 至114 頁；鄭 水德部分見他658 卷第138 至142 頁、黃師帥部分見他658 卷卷證一第93至96頁；許彥彬部分見他658 卷卷證一第188 至190 頁；黃瓊璋部分見他658 卷卷證一第309 至313 頁） 。又證人殷文彬施用第二級毒品之行為乙節，亦有高雄市政 府警察局苓雅分局偵辦煙毒案件嫌疑人尿液採證代碼對照表 、濫用藥物尿液監管紀錄表、正修科技大學超微量研究科技 中心尿液檢驗報告各1 份等在卷可佐（見原審法院第70號卷 第46頁至50頁），雖上開證人為警採尿時間均距渠等向陳泰 州購買毒品之時點有數月之遙，然上開證人之尿液檢體仍然 呈現海洛因進入人體後代謝之嗎啡、可待因陽性；甲基安非 他命進入人體後代謝之甲基安非他命、安非他命陽性反應， 顯見前揭證人（除殷文彬外）均有施用第一級毒品海洛因、 而證人殷文彬有施用第二級毒品甲基安非他命之習慣，故可 認渠等證人有向陳泰州購買海洛因、甲基安非他命以供其施 用之需求。並有陳泰州所有之海洛因1 包、磅秤1 台、夾鏈 袋1 包扣案可資為佐。而上開扣案之海洛因1 包（驗餘淨重 0.98公克）經檢察官囑託法務部檢查局濫用藥物實驗室檢驗 後，確呈海洛因陽性反應，有法務部調查局濫用藥物實驗室 以101 年7 月26日調科壹字第00000000000 函附卷可參（見 臺灣屏東地方法院檢察署101 年度偵字第5522卷《下稱偵55 22卷》第46頁）。是被告陳泰州有於附表一、二、三所示之 時間、地點分別販賣第一級毒品海洛因予蘇順進、蘇國華、 柯志輝、陳桂秋、鄭水德、蔡世一、陳文漢、黃師帥、許彥 彬、李啟俊、黃瓊璋、吳慶豐；販賣第二級毒品甲基安非他 命予殷文彬，及轉讓第一級毒品海洛因予吳慶豐之事實，除 有被告陳泰州於偵查、法院審理時之自白，並有各該證人於 警詢之陳述、偵查中之具結證述外，復有通訊監察譯文、證
人指認被告陳泰州照片及部分證人之驗尿報告等各項物證作 為被告陳泰州自白之補強，上開事實，應堪認定為真實。準 此，本件事證已臻明確，被告陳泰州上開販賣第二級毒品甲 基安非他命；及販賣、轉讓第一級毒品海洛因之犯行，均堪 以認定，應依法論科。
㈡被告陳泰州與吳慶豐二人於附表四所示之時地，共同販賣第 一級毒品予黃師帥之犯罪事實，業經被告即上訴人陳泰州於 原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人黃師帥於偵查中之 證述情節大致相符（見他658 卷卷證一第70頁），並有黃師 帥指認被告陳泰州、吳慶豐之指認犯罪嫌疑人記錄表、原審 法院核發之101 年度聲監字第482 號通訊監察書暨通訊監察 譯文在卷可參（見他658 卷卷證一第202 至203 頁、原審法 院第332 號卷第118 頁、警卷三第47至48頁）。雖其中被告 即上訴人吳慶豐上訴本院於審理中否認此部分之犯行，辯稱 ：伊僅幫陳泰洲拿毒品過去而已，並未向黃師帥收取1,000 元價金云云；惟查，上開事實，業據被告吳慶豐於檢察官偵 訊中及原審審理中坦承認罪（見偵781 卷第100 頁、原審第 332 號卷第105 頁、第143 頁），並有上開證人黃師帥於偵 查中之證述（見他658 卷卷證一第70頁）；況被告吳慶豐於 本院審理中亦均承認有交付毒品予黃師帥之事實（見本院卷 第256 頁），且依證人黃師帥於檢察官偵訊中之證稱：「我 錢（即1,000 元）交給『水車』，『水車』有東西給我，我 沒有欠他錢。」等語（見他658 卷卷證一第70頁）；而被告 吳慶豐之綽號即係『水車』，亦經被告吳慶豐於警詢中自承 在卷（見警一卷第1 頁反面），是該次之毒品交易，被告吳 慶豐不僅有交付毒品海洛因予黃師帥，並同時有向黃師帥收 取1,000 元之販毒對價，則縱使被告吳慶豐係臨時受被告陳 泰洲之託而交付毒品予黃師帥，但其所為即已符合販毒罪之 構成要件行為，仍應與被告陳泰州論以共同正犯。被告吳慶 豐上開所辯，不足為採。綜上，被告吳慶豐與陳泰州共同販 賣第一級毒品予黃師帥部分，除有被告吳慶豐、陳泰州之上 開自白外，尚有黃師帥於偵查中之證述及通訊監察譯文作為 補強，足佐被告陳泰州、吳慶豐前揭任意性自白與事實相符 ，堪信為真實。準此，本件事證已臻明確，被告陳泰州、吳 慶豐上開共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，堪以認定，應 依法論科。
㈢被告吳慶豐幫助施用第一級毒品部分即上揭如事實欄二㈡所 示之犯罪事實，業經被告吳慶豐於原審及本院審理時均坦承 不諱，核與李啟俊於警詢及偵查中證述之情節大致相符（見 屏警刑民A 字第00000000000 號卷《下稱警卷三》第220 頁
；他658 卷卷證一第207 頁），是李啟俊所為之證述足以作 為被告吳慶豐此部分自白之補強，綜衡上情，前開事證均足 佐被告吳慶豐前揭任意性自白與事實相符，堪信為真實。據 此，本件事證已臻明確，被告吳慶豐上開幫助施用第一級毒 品海洛因之犯行，堪以認定，應依法論科。
㈣被告吳慶豐施用第一級毒品部分即上揭如事實欄二㈢所示之 犯罪事實，業經被告吳慶豐於偵查、法院審理時均坦承不諱 ，而被告吳慶豐為警所採集之尿液檢體，經送請臺灣檢驗科 技股份有限公司濫用藥物實驗室檢驗，其結果確呈海洛因代 謝後之嗎啡陽性反應，有該公司102 年2 月1 日編號KH/201 3/00000000號濫用藥物檢驗報告1 份在卷可稽（見警卷二第 25頁），復有屏東縣政府警察局刑警大隊民生A 組偵辦毒品 案件尿液受檢人真實姓名對照表、勘查採證同意書、尿液初 步檢驗結果報告表1 紙暨檢驗照片2 幀、查獲施用毒品案件 報告表、勘查採證同意書各1 份在卷可稽（見警卷二第21至 24頁），是上開證據均足以做為吳慶豐施用毒品部分自白之 補強。綜此各節以觀，足認吳慶豐上開任意性之自白核與事 實相符，堪信為真實。又被告吳慶豐於觀察、勒戒執行完畢 後5 年內，又有如上開事實欄所載之施用毒品案件之紀錄， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，自無再經觀 察、勒戒及強制戒治之必要，且應依法就本次施用毒品之犯 行逕以論罪科刑。
㈤又審諸販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格 ，不論任何包裝均可任意分裝增減分量，每次買賣價量亦可 能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知 、來源是否充裕、查緝是否嚴謹，購買者被查獲時供述購買 對象之可能風險評估等因素而異其標準，並隨時機動調整， 非可一概而論；惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖有不 同，其意圖營利之非法販賣行為則一。又邇來政府為杜絕毒 品氾濫，戕害國民身心，對於毒品之販賣、轉讓、施用等行 為均加以禁絕，並嚴加查緝，且販賣第一級海洛因、第二級 毒品甲基安非他命之犯行係屬重罪，倘非有利可圖，衡情一 般持有毒品者，當不致耗費時間、金錢及精力，大費周章與 非親非故之人聯絡約定交易時、地，甚而甘冒刑事追訴風險 而遽將原持有毒品無償或以原價交付他人之理，故雖無從明 確查知被告陳泰州販賣第一級海洛因、第二級毒品甲基安非 他命，及被告吳慶豐販賣第一級毒品海洛因之購入毒品成本 為何；惟依上開說明，就被告陳泰州等二人販毒部分應確有 從中賺取利潤之意圖，亦堪認定。
三、論罪
㈠按甲基安非他命、海洛因分別為毒品危害防制條例第2 條第 2 項第2 款、第1 款所稱之第二級毒品、第一級毒品。是核 被告陳泰州犯如附表一編號1 至6 所示之行為，均係犯同條 例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；犯如附表一編號7 至 11及附表二、四各編號所示之行為，均係犯毒品危害防制條 例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；犯如附表三所示之行 為，均係犯同條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。被告 吳慶豐犯如事實欄二㈠所示之行為，係犯同條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；犯事實欄二㈡所示之行為，係犯刑 法第30條第1 項前段、同條例第10條第1 項之施用第一級毒 品罪之幫助犯；犯事實欄二㈢所示之行為，係犯同條例第10 條第1 項之施用第一級毒品罪。被告陳泰州販賣及轉讓毒品 之行為前；被告吳慶豐販賣、幫助施用及施用毒品之行為前 持有毒品之低度行為，均為被告陳泰州之各次販賣、轉讓； 及被告吳慶豐販賣、幫助施用及施用毒品之高度行為所吸收 ，故均不另論罪。被告陳泰州與吳慶豐就犯如附表四之犯行 ，有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。又被告陳泰州就 如事實欄一所示之各犯行間；被告吳慶豐就如事實欄二所示 之各犯行間，均犯意各別，行為互殊，各應予以分論併罰。 ㈡刑之加重、減輕部分：
⑴被告陳泰州、吳慶豐有如事實欄一、二所示之前案記錄，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份存卷可參，被告二人各 於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上 之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，即除其中 販賣第一級毒品罪之法定刑死刑、無期徒刑部分及販賣第二 級毒品罪之法定刑無期徒刑部分，均依法不得加重外，餘均 俱予加重其刑（原審漏未述及，補充之）。
⑵被告陳泰州就如事實欄一㈡㈢㈣；被告吳慶豐就如事實欄二 ㈠所示之犯行，均於偵查及法院審理時自白（被告陳泰州部 分見臺灣屏東地方法院檢察署102 年度偵緝字第81號卷《下 稱偵緝81卷》第123 至125 頁、第174 頁，原審法院第332 號卷第70頁、第142 頁背面；被告吳慶豐部分見偵781 卷第 100 頁、原審第332 號卷第105 頁、第143 頁），故均應依 毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，就被告陳泰州如事 實欄一㈡㈢㈣（即附表二、三、四部分）；被告吳慶豐就如 事實欄二㈠所示之犯行（即附表四部分），均減輕其刑。至 被告陳泰州於上訴本院時仍辯稱：就事實欄一㈠部分，檢察 官僅在101 年6 月22日偵訊過伊1 次後即直接起訴，而未盡 訴訟照料義務，給伊有自白坦承犯行之機會，是仍應有毒品 危害防制條例第17條第2 項減刑規定之適用云云；惟查，被
告陳泰州於101 年6 月22日接受檢察官訊問時，經檢察官逐 一提示被告陳泰州與殷文彬、蘇順進及蘇國華間之通訊監察 譯文，並逐一訊問各次販賣毒品之過程，被告陳泰州雖坦承 有交付甲基安非他命予殷文彬；交付海洛因予蘇順進及蘇國 華，卻均否認有何販賣毒品行為，且為無罪之答辯，有臺灣 屏東地方法院檢察署101 年6 月22日陳泰州之偵訊筆錄1 份 附卷可稽（見偵5522卷第5 至8 頁），是被告陳泰州如事實 欄一㈠所示之販賣第二級及第一級毒品部分（即附表一部分 ），於偵查中並未自白犯行，自無從援引毒品危害防制條例 第17條第2 項之規定減刑，是被告陳泰州前開之主張並無理 由。
⑶至被告陳泰州另辯稱：其已供出毒品來源為，請依毒品危害 防制條例第17條第1 項規定減輕其刑乙節；經查，有關被告 陳泰州供出其毒品來源係楊俊民部分，經本院傳訊證人楊俊 民到庭對質時，即經證人楊俊民明確否認並稱：該部分伊已 不起訴確定在案等語（見本院卷第200 頁），且有關被告陳 泰州檢舉楊俊民販毒案，確經臺灣屏東地方法院檢察署以10 2 年度偵緝字第343 、344 號、偵字第7125號為不起訴處分 確定在案，有楊俊民之前科資料在卷可稽（見本院卷第198 頁；另不起訴處分書附於本院卷第261 頁）；但有關被告陳 泰洲確曾供出部分毒品來源自林福乾部分（見偵緝81卷第13 0 頁），則經證人即承辦警員邱玉豐於本院審理中證述明確 （見本院卷第211 頁反面），並有原審法院102 年度訴字第 623 號被告林福乾販毒案之判決書在卷可稽（見本院卷第17 9 頁以下），是依上開林福乾販毒案判決書認定之犯罪事實 ，即林福乾自101 年4 月20日起至同年5 月12日止販賣第一 級毒品海洛因予被告陳泰洲；又依被告陳泰洲於本院審理中 自承：「伊向林福乾購買之毒品有再賣予陳文漢、蔡世一、 陳桂秋、蘇順進及黃瓊璋等人」等語（見本院卷第257 頁） ，是有關被告陳泰州於101 年4 月20日至同年5 月12日間， 向林福乾販入第一級毒品海洛因而又『同時』再轉賣予他人 部分，即被告陳泰州犯如附表一編號7 （交易對象：蘇順進 ）、附表二編號2 至3 （交易對象：陳桂秋）、9 至12（交 易對象：蔡世一）等罪部分，均依毒品危害防制條例第17條 第1 項規定減輕其刑。至被告陳泰洲販賣予陳文漢、黃瓊璋 部分及陳桂秋、蘇順進及蔡世一等人之其他犯行，因不符合 上開販入、販出之同時間條件，故均無從適用上開減刑規定 。至被告吳慶豐辯稱：其確於警詢時供出毒品來源因而查獲 被告陳泰州部分，應有毒品危害防制條例第17條第1 項之減 刑或免除其刑之事由；然此部分經原審法院函詢屏東縣政府
警察局而回函稱：被告陳泰州於先前即經警查出身分並且進 行通訊監察，且被告陳泰州遭拘提到案時業已坦承販賣毒品 犯行，本件並非被告吳慶豐供述因而查獲等語，有屏東縣政 府警察局於102 年6 月13日以屏警刑民A 字第00000000000 號函在卷可參（見原審第332 號卷第112 頁），是本件被告 陳泰州並非因被告吳慶豐之供述而查獲，則被告吳慶豐應無 毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用，附此敘明。 ⑷另被告吳慶豐犯幫助施用第一級毒品部分，因屬幫助犯，依 刑法第30條第2 項規定，原得按正犯之刑減輕之。但因本院 考量原審定被告吳慶豐所犯上開三罪之應執行刑已屬偏低（ 7 年8 月），如就該罪再予減刑，即形成可易科罰金之罪， 如此如再依刑法第50條但書規定重新定其應執行刑時，將對 被告吳慶豐不利，遂未予減刑而仍維持原審之刑度，一併敘 明。
⑸又按刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指裁判者審 酌同法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀 之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（此觀之刑法第59條立法 意旨即明）。再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之 情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度 刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院分別著有28年上 字第1064號、38年台上字第16號、44年台上字第413 號、59 年台上字第899 號判例意旨參照）。復按同為販賣毒品之人 ，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者， 亦有中小盤之分，而本件被告陳泰州所為如附表一編號7 至 11、附表二之各編號及附表四所示之販賣第一級毒品之犯行 ，各次販賣所得僅分別為500 元至數千元不等，總計所得約 僅為數萬元而已；另被告吳慶豐與陳泰州共同所為如附表四 之販賣所得亦僅1,000 元，足認被告陳泰州等2 人就本件販 賣第一級毒品之所得獲利尚屬非多，益徵被告陳泰州等2 人 本件所為販賣毒品之數量顯為有限。是基上各節以觀，堪認 被告陳泰州等2 人本件所為販賣第一級毒品之犯罪情節與大 盤毒梟者自無法等同併論，其惡性尚非重大不赦，縱依上開 減刑或遞減其刑後，被告陳泰州等二人就此部分犯行之法定 刑猶嫌過重，仍將使被告之人身自由遭受長期之剝奪，對其 個人權益影響至鉅，與其所犯情節相互權衡之下，恐有刑罰 過苛之虞，而非全無可憫恕之處，爰乃就被告陳泰州等2 人 上開所犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品 罪部分，均再依刑法第59條規定減輕其刑。
⑹綜上，被告陳泰州等二人同時構成上開多種減輕事由部分， 均依法遞減輕之（其中被告陳泰州犯附表二編號2 至3 、9
至12等罪部分，先依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕， 再依同條例第17條第1 項遞減，再依刑法第59條酌減），並 依法先加後減。
四、原審就被告陳泰州犯如附表一編號7 至8 、11；附表二編號 2 至3 、9 至12、31；附表四等罪，及被告吳慶豐犯附表四 、幫助施用第一級毒品等罪部分，認事證明確，因而予以論 罪科刑，固非無見；惟查，㈠被告陳泰州犯如附表一編號7 、附表二編號2 至3 、9 至12等罪部分，有毒品危害防制條 例第17條第1 項之減刑事由，已如前述，原審未予詳查適用 ，容有不當。㈡警方於101 年6 月1 日14時35分在被告陳泰 州處扣得海洛因1 包（驗餘淨重0.98公克），應屬被告陳泰 州為警查獲前之最後1 次販毒所餘而持有之毒品，即應於附 表一編號8 所示之販毒罪項下，併宣告沒收銷燬之；原審卻 於附表一編號11之販毒罪項下，宣告沒收銷燬之，亦有不當 。㈢另被告陳泰州犯如附表二編號31之販毒罪，其販毒之實 際所得為900 元（另100 元遭賒欠），故依毒品危害防制條 例第19條第1 項規定，僅能就其實際所得900 元部分宣告沒 收；原審卻以1,000 元宣告沒收，亦有不當。㈣被告陳泰州 、吳慶豐二人犯如附表四所示之共同販賣第一級毒品所用之 未扣案之0000000000門號行動電話1 支，係共同被告陳泰州 所有，且用以聯繫附表四共同販賣海洛因予黃師帥之用，依 共犯連帶責任及毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，應 在被告陳泰州、吳慶豐二人共同販賣海洛因罪項下宣告連帶 沒收，如全部或一部不能沒收時，應由被告陳泰州、吳慶豐 二人連帶追徵其價額。原審就該行動電話1 支卻未於被告吳 慶豐所犯該罪項下宣告連帶沒收；亦未在被告陳泰州所犯該 罪項下諭知與被告吳慶豐連帶追徵其價額，亦有不當。㈤另 就被告吳慶豐犯幫助施用第一級毒品罪部分，因屬幫助犯， 依刑法第30條第2 項規定，原得按正犯之刑減輕之；惟原審 卻未於理由中說明，為何未依刑法第30條第2 項予以減刑之 理由，亦有不當（本院未予減刑之理由，已如上述）。被告 陳泰州、吳慶豐二人就此部分之上訴，指摘原判決此部分不 當，雖無理由；惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將 原判決此部分撤銷改判（連同應執行刑部分）。爰審酌被告 陳泰州、吳慶豐明知毒品對人體危害之鉅，僅貪圖小利，竟 販賣毒品予他人施用，其中被告吳慶豐又幫助他人施用，除 嚴重戕害國人身體健康，更將危害社會秩序；惟念其等犯後 均坦承犯行，兼衡其等之學歷、智識程度、家庭狀況等一切 情狀，量處被告陳泰州如附表一編號7 至8 、11；附表二編 號2 至3 、9 至12、31；附表四各『主文欄』所示之刑。而
被告吳慶豐就犯如附表四之罪，處如附表四『主文欄』所示 之刑，另就幫助施用第一級毒品罪量處如主文所示之刑；並 定其等二人與下述駁回上訴部分所處之應執行刑（各詳如主 文所示）。又被告陳泰州為附表一編號7 至8 、11；附表二 編號2 至3 、9 至12、31之販毒部分，其販毒實際所得部分 即附表一編號7 至8 、11之各500 元；附表二編號2 至3 之 各1,000元、500 元；及編號9 至12、31之各1,000元、500 元、500 元、500 元、900 元，雖均未扣案，仍應依毒品危 害防制條例第19條第1 項規定，於被告陳泰州所犯各如附表 一編號7 至8 、11；附表二編號2 至3 、9 至12、31所示販 賣毒品罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財 產抵償之。另本件警方於101 年6 月1 日14時35分在被告陳 泰州處扣得海洛因1 包（驗餘淨重0.98公克）、電子磅秤1 臺、夾鏈袋1 包等物，其中電子磅秤1 台、夾鏈袋1 包等物 ，係被告陳泰州所有，業據被告陳泰州供述在卷（見偵5522 卷第5 頁），且供附表一編號7 至8 、11販賣毒品之用，均 應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段之規定在附表一編 號7 至8 、11所示販賣毒品罪項下宣告沒收。至扣案之海洛 因1 包（驗餘淨重0.98公克），經檢驗後結果，確呈海洛因 陽性反應，即屬毒品，則應依毒品危害防制條例第18條第1