臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第1157號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳大東
指定辯護人 本院公設辯護人孫妙岑
上 訴 人
即 被 告 郭建材
選任辯護人 陳豐裕律師
上 訴 人
即 被 告 柯福洋
選任辯護人 唐小菁律師
林石猛律師
戴敬哲律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方
法院102 年度訴字第485 號中華民國102 年9 月24日第一審判決
（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第7030號、
102 年度偵字第7031號、102 年度偵字第9586號，暨移送併案審
理：102 年度偵字第19387 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於郭建材、柯福洋部分，撤銷。
郭建材共同犯公務員洩漏國防以外之秘密消息罪，處有期徒刑柒月。
柯福洋共同犯公務員洩漏國防以外之秘密消息罪，處有期徒刑捌月。
其他上訴駁回。
事 實
一、陳大東綽號「東仔」、「大頭」，前於民國81年、82年間因 違反麻醉藥品管理條例、藥事法案件，經法院分別判處有期 徒刑5 年3 月、4 月、3 月確定，於84年8 月30日縮短刑期 假釋出監，又於86年假釋期間因違反肅清煙毒條例、麻醉藥 品管理條例、電信法案件，經法院分別判處有期徒刑5 年6 月、2 年4 月、7 月、6 月確定，上開假釋因而撤銷，於88 年8 月30日入監執行（含殘刑有期徒刑3 年3 月23日），嗣 上開各罪經減刑及定應執行刑，接續執行於96年8 月16日縮 短刑期假釋出監並付保護管束，後於99年3 月20日保護管束 期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢，猶不知警惕，明知海洛 因業經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款第一 級毒品，不得販賣、持有、轉讓，竟基於意圖營利販賣海洛 因、轉讓海洛因之犯意，以其持用之門號0000000000號行動 電話1 支（無證據證明為其所有）、其所有如附表三編號4
所示門號0000000000號行動電話行動電話1 支供為販賣海洛 因之聯絡工具，以其所有如附表三編號5 所示電子秤2 台、 編號6 所示夾鍊袋1 包、編號7 所示研磨器1 台、編號8 所 示杓子吸管3 支，供為販賣、轉讓海洛因之秤重、研磨、分 裝工具，而分別於下列時間、地點，共同或單獨為販賣、轉 讓海洛因行為：
㈠陳大東與沈郁斌（業於102 年4 月17日死亡，經臺灣高雄地 方法院檢察署檢察官以102 年度偵字第9587號為不起訴處分 確定）共同基於意圖營利販賣海洛因之犯意聯絡，由陳大東 以其持用之0000000000號之行動電話作為販賣海洛因予李公 典之聯絡工具，分別於附表一編號1 至3 所示時間（101 年 12月6 日、9 日、11日）與李公典聯繫毒品交易之數量及地 點後，再交付如附表一編號1 至3 所示海洛因予沈郁斌，由 沈郁斌持至附表一編號1 至3 所載之地點（高雄市楠梓區楠 梓高中門口），以如附表一編號1 至3 所示金額（新臺幣《 下同》500 元至1,000 元不等）販賣海洛因予李公典，而以 此方式共同販賣海洛因予李公典3 次（各次交易詳細時間、 地點、金額、數量，均如附表一編號1 至3 所載）。 ㈡陳大東基於意圖營利販賣海洛因之犯意，分別於附表一編號 4 至9 所示時間（102 年3 月1 日至3 月6 日）與陳志龍聯 繫毒品交易之數量及地點後，於附表一編號4 至9 所示地點 （高雄市○○區○○路00○0 號6 樓之2 陳大東租屋處）， 以如附表一編號4 至9 所示金額（均各1,000 元）販賣海洛 因予陳志龍，而以此方式販賣海洛因予陳志龍6 次（各次交 易詳細時間、地點、金額、數量，均如附表一編號4 至9 所 載）。
㈢陳大東基於轉讓海洛因之犯意，於102 年3 月6 日12時許， 在其高雄市○○區○○路00○0 號6 樓之2 租屋處，無償轉 讓海洛因1 包（約0.5 公克）予陶幸1 次（即如附表一編號 10所載）。
㈣嗣因警察機關已對陳大東持用之行動電話序號IMEI：000000 0000000000號手機（搭配門號0000000000號SIM 卡使用）及 門號0000000000號行動電話實施通訊監察，遂持臺灣高雄地 方法院核發之搜索票，於102 年3 月6 日14時10分許至上開 ○○區○○路00○0 號6 樓之2 執行搜索，當場扣得陳大東 所有如附表三編號1 、2 海洛因3 包、編號4 門號00000000 00號行動電話行動電話1 支、編號5 電子秤2 台、編號6 夾 鍊袋1 包、編號7 研磨器1 台、編號8 杓子吸管3 支、編號 9 現金1,000 元等物。陳大東於為警查獲後，於檢察官偵訊 、法院審理中均自白有上開販賣、轉讓海洛因行為。
二、㈠柯福洋為高雄市政府警察局楠梓分局楠梓派出所（下稱楠 梓派出所）巡佐，職司犯罪偵緝及偵防工作，為依法令服務 於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員；郭 建材則前曾擔任警察職務而與柯福洋結識，並與陳大東為國 中同學，亦與陳大東間有金錢往來，並曾介紹陳大東與柯福 洋認識，陳大東並有意提供槍彈績效予柯福洋。㈡緣臺灣高 雄地方法院檢察署檢察官指揮高雄市政府警察局刑事警察大 隊（下稱高雄市刑警大隊）就陳大東持用之行動電話門號00 00000000號及IMEI：000000000000000 號手機（搭配門號00 00000000號SIM 卡使用）執行通訊監察，查悉陳大東於101 年11月至12月間，涉有販賣第一級毒品海洛因予李公典、周 ０憲犯嫌，經臺灣高雄地方法院於101 年12月10日以101 年 度聲搜字第1754號案核發「受搜索人：陳大東，執行處所： 高雄市○○區○○○路000 巷00號、高雄市○○區○○○街 00號，有效期間：101 年12月11日08：00時起至101 年12月 12日18：00時止」搜索票；因高雄市刑警大隊考量執行地點 在楠梓派出所轄內，乃囑由該大隊刑警郭志傑於101 年12月 10日17時7 分50秒、5 時16分13秒以持用之門號0000000000 號行動電話撥打至楠梓派出所警員黃文熊所持用之門號0000 000000號行動電話，聯絡有關將請求楠梓派出所警力支援搜 索販毒事宜，後高雄市刑警大隊於101 年12月11日14時25分 ，在高雄市○○區○○路0 號「義大醫院」停車場逮捕購毒 者李公典，郭志傑乃隨即於同日14時45分、46分、47分、48 分、15時36分許以上開行動電話聯繫黃文熊告知購毒者已查 獲，將有搜索行動，請求楠梓派出所調度警力支援，黃文熊 獲悉後，即於同日14時45分許後之某時，在楠梓派出所辦公 室後方吸菸處向副所長吳光勝報告此事，適柯福洋亦在場， 因黃文熊於翌（12）日6 時至8 時間尚有巡邏勤務無法支援 搜索行動，吳光勝遂向柯福洋指示支援搜索事宜，柯福洋因 而可得知高雄市刑警大隊將可能對楠梓派出所轄區內之陳大 東上開住居所為搜索之消息，柯福洋乃於同日20時下勤務後 仍在楠梓派出所備勤室內待命。㈢柯福洋明知對於犯罪嫌疑 人住宅、身體及物件之搜索，涉及犯罪調查，攸關偵查不公 開原則，屬國防以外應秘密之消息，公務員負有保守秘密之 義務，亦明知依據刑事訴訟法第245 條第3 項之規定，於偵 查程序依法執行職務之人員，除依法令或為維護公共利益或 保護合法權益有必要者外，偵查中因執行職務知悉之事項， 不得公開或揭露予執行法定職務必要範圍以外之人員，竟仍 基於洩漏國防以外秘密之犯意，於翌日（12日）0 時10分54 秒、0 時49分50秒許，以其持用之門號0000000000號行動電
話撥打郭建材所持用之門號0000000000號行動電話，將上開 國防以外秘密之搜索行動洩漏予郭建材知悉並委由郭建材轉 告陳大東；郭建材獲悉後，即與柯福洋共同基於公務員洩漏 國防以外秘密之犯意聯絡，於附表二所示之時間（12日）2 時18分48秒、2 時19分47秒、2 時21分55秒、2 時34分23秒 、3 時2 分52秒，分別在高雄市苓雅區、楠梓區某處，以門 號0000000000號行動電話、金芭黎舞廳所申登之市內電話00 00000 號、公共電話0000000 號、0000000 號等電話撥打陳 大東持用之門號0000000000號行動電話，告以如附表二所示 之「叫你來你就說有事情」、「趕快來啦！」、「頭殼壞掉 了啦！頭殼壞掉了啦！你聽不懂哦！」、「一定要現在」、 「來啦～那個賺的錢就夠了」、「沒機會啦！沒機會啦！」 、「這裡有朋友要跟你講話」、「你朋友在等你！你朋友在 等你！」、「你朋友有事情要跟你講啦」、「你朋友在這裡 等你啦！」等語，堅持要陳大東自上開○○區○○○街00號 離開前往高雄市楠梓區某羊肉爐店與其見面，嗣陳大東到達 後，郭建材即將自柯福洋處得知之上開消息洩漏予陳大東知 悉，陳大東隨後先返回上開○○區○○○街00號處，後即離 開上址及上開○○區○○○路000 巷00號，前往鳥松等地， 並住宿在汽車旅館，以躲避查緝。後高雄市刑警大隊果因陳 大東未在上開住居所，而無法如期執行搜索。㈣嗣於102 年 3 月6 日14時10分許，在高雄市○○區○○路00○0 號6 樓 之2 查獲陳大東，再循線查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局刑警大隊移送暨臺灣高雄地方法院檢 察署檢察官自動簽分偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、上訴人即被告郭建材、柯福洋及其等選任辯護人均爭執證人 即同案被告陳大東警詢、偵訊之證據能力。本院認為； ㈠證人陳大東偵訊陳述─對被告郭建材、柯福洋具證據能力按 「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文；且司法被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。實務運作上， 咸認偵查中檢察官均能遵守法律規定，不致違法取供，其可 信性極高，該證據自具「信用性」之證據能力要件；又陳大 東業以證人身分於原審到庭具結作證，並接受交互詰問，被 告郭建材、柯福洋之對質、詰問權已獲保障。是應認證人陳 大東偵訊陳述，具證據能力。另本院業已就證人陳大東於10 1 年3 月6 日、3 月7 日、4 月11日、5 月9 日（偵卷㈠17
8 頁倒數第4 行起）偵訊錄音進行勘驗，並製作檢察官與陳 大東詢答逐字逐句譯文（見本院卷㈠第252-272 頁），該內 容較偵訊筆錄為詳盡，是證人陳大東上開偵訊詢答內容，自 應以本院勘驗筆錄為準，併此說明。
㈡證人陳大東警詢陳述─對被告郭建材、柯福洋均不具證據能 力
證人陳大東於101 年3 月6 日、7 日警詢陳述，均僅就其所 涉販賣、轉讓海洛因犯嫌部分為供述（見警卷第1-14頁）， 並無有關上訴人即被告郭建材、柯福洋本件洩漏國防以外之 秘密消息罪嫌部分為證述，則其警詢陳述內容既與被告郭建 材、柯福洋本件犯行無涉，自對被告郭建材、柯福洋均不具 證據能力。
二、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之 錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音 結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之 顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。 此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷 疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定勘驗 該監聽錄音帶或光碟，踐行調查證據之程序，以確認該錄音 聲音是否為本人，及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符 ；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭 執，則顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期 日提示監聽譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，其程 式自屬適法（最高法院94年度臺上字第4665號、95年度臺上 字第295 號、96年度臺上字第1869號判決意旨參照）。經查 ，本件行動電話序號IMEI：0000000000000000號手機（搭配 門號0000000000號SIM 卡使用）、門號0000000000號行動電 話、行動電話序號IMEI：000000000000000 號手機（搭配門 號0000000000號SIM 卡使用）通訊監察，係依憑臺灣高雄地 方法院101 年聲監字第1937號、102 年聲監字第355 號等核 發之通訊監察書，有該通訊監察書在卷可憑（見102 警聲搜 99號卷《下稱偵卷㈣》第17-18 頁），本院卷㈠第181-183 、236-239 頁）；而據此監聽錄音證據所製作之通訊監察譯 文（如附表一編號1 至9 、附表二編號1 至5 所載，見偵卷 ㈣第7 、12頁，102 偵7031號卷《下稱偵卷㈡》第13頁，10 2 偵7030號卷《下稱偵卷㈠》第19-20 頁），原雖未記載製 作之年、月、日，亦未由製作人簽名或記載其所屬機關（此 部分業經本院請製作人即警員吳世紘補正），然上訴人即被 告陳大東、郭建材、柯福洋、辯護人及公訴人均不爭執該通 訊監察譯文之真正性並同意有證據能力（見本院卷㈠第151
、276 頁）；復經本院於審理時依書證之調查方式踐行證據 調查程序，是該通訊監察譯文均具有證據能力，本院自得採 為認定事實之證據。
三、本判決理由所援用之其他證據資料，上訴人即被告陳大東、 郭建材、柯福洋、辯護人及公訴人於本院言詞辯論終結前， 均同意有證據能力（見本院卷㈠第152-156 、213-216 頁） ，本院並依被告陳大東聲請傳訊證人吳世紘、殷信忠，依被 告柯福洋聲請傳訊證人郭志傑、王永豐、宋韋辰到庭進行交 互詰問；本院審酌上開證據，就言詞陳述作成部分，相關證 人均未曾陳述其等之證述有違反其等意願或受強暴、脅迫之 情形，且其等係就其親身見聞與本件犯罪事實有關之事項為 證述；就書面陳述部分，除原即依刑事訴訟法第159 條之4 規定得為證據者外，其餘該等書面之作成，並無明顯可認製 作過程為虛偽，或內容與本件犯罪事實無涉；復均無可信度 明顯過低之情事。是本院認上開證據作成情況，並無違法或 不當情形，且與本件待證事實相關，適當作為證據，依刑事 訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認均具證據能力。貳、實體部分─
一、被告陳大東部分（即上訴駁回部分）
㈠被告陳大東上開販賣海洛因予李公典3 次、陳志龍6 次，及 轉讓海洛因予陶幸1 次之事實：
⑴業據被告陳大東於警詢、偵訊、原審、本院均坦承不諱（見 警卷第4-14頁，102 偵7030號卷《下稱偵卷㈠》第41-43 、 73-74 頁，102 訴485 號卷《下稱原審卷》第66、123 頁反 面，本院卷㈠第148 頁、卷㈡第50頁反面、90-91 頁），核 與共犯沈郁斌於警詢、偵訊陳述（見102 偵7031號卷《下稱 偵卷㈡》第100-105 、109-110 頁）、證人即購毒者李公典 、陳志龍、證人陶幸於警詢、偵訊（李公典部分見偵卷㈡第 7-12頁、26-27 頁；陳志龍部分見警卷第24-34 頁，偵卷㈠ 第83頁，偵卷㈡第43-45 頁；陶幸部分見警卷第19-23 頁， 偵卷㈡第81-82 頁）證述情節相符；又證人李公典、陳志龍 、陶幸之尿液經檢驗均呈嗎啡陽性反應，有正修科技大學超 微量研究科技中心102 年1 月2 日、102 年3 月21日、尿液 檢驗報告在卷可稽（見本院卷㈠第240-241 頁，偵卷㈡第16 5 頁反面、166 頁面）；並有如附表一所示之通聯譯文（見 偵卷㈣第7 、12頁，偵卷㈡第13頁）、行動電話序號IMEI： 0000000000000000號手機及門號0000000000號行動電話通訊 監察書（見偵卷㈣第17-18 頁，本院卷㈠第235-239 頁）、 101 年12月6 日毒品交易畫面翻拍照片多幀（見偵卷㈡第13 頁反面-15 頁）在卷可憑。
⑵自被告陳大東高雄市○○區○○路00○0 號6 樓之2 租屋處 扣得如附表三編號1 、2 所示碎塊、粉末狀物共3 包，經送 鑑驗結果均含第一級毒品海洛因成分（其中2 包，合計淨重 22.35 公克，驗餘淨重22.30 公克，空包裝總重1.58公克， 純質淨重10.73 公克；另1 包，淨重1.00公克，驗餘淨重0. 98公克，空包裝重0.21公克，純質淨重0.38公克），有法務 部調查局濫用藥物實驗室102 年4 月22日調科壹字第000000 00000 號鑑定書在卷可憑（見偵卷㈡第129 頁）。 ⑶復有如附表三編號4 所示門號0000000000號行動電話行動電 話1 支、編號5 所示電子秤2 台、編號6 所示夾鍊袋1 包、 編號7 所示研磨器1 台、編號8 所示杓子吸管3 支、編號9 所示現金1,000 元案可資佐證。
⑷綜上所述，足認被告陳大東任意性自白與事實相符，堪予採 信。
㈡按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果負責（最高法院28年上字第 3110號判例參照）。本件被告陳大東就如附表一編號1 至3 所示犯行，係由被告陳大東先以電話聯絡之方式，談妥與證 人李公典間有關買賣海洛因等細節後，再由被告陳大東指示 沈郁斌前往指定之交易地點交付毒品予證人李公典並收取價 金，而完成附表一編號1 至3 所示販賣第一級毒品之犯行等 情，業如前述；且參諸海洛因之價格昂貴，取得不易，又經 政府嚴格查緝，倘非身旁信任之人，衡情被告陳大東當無隨 意指示不相熟之人負責交付價昂物稀毒品此一重責，足見被 告陳大東與沈郁斌就附表一編號1 至3 所示販賣第一級毒品 予證人李公典之行為，已有合意存在，並以分工實施方式而 達到販賣第一級毒品目的，揆諸前開說明，被告陳大東與沈 郁斌自應就附表一編號1 至3 所示3 次販賣第一級毒品犯行 ，均負共同正犯之責。
㈢按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而 為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關 係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查 緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等 因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販 賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本 難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委 託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非 法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度臺上字第1012 號、3557號判決）。是販毒之人從價差或量差中牟利方式雖
異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖， 本件被告陳大東實無甘冒罹重典之風險而販賣海洛因予他人 之理，足認被告陳大東自係有利潤可圖，而基於營利意圖而 販賣海洛因，且其販入之價格必較售出之價格低廉而從中賺 取差價牟利無訛。
㈣是綜上所述，本件事證已明，被告陳大東有如附表一編號1 至9 所示9 次販賣第一級毒品海洛因犯行，及如附表一編號 10所示1 次轉讓第一級毒品海洛因犯行，均堪認定，應依法 論科。
㈤論罪、罪數、刑之加減：
⑴論罪
按海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定 之第一級毒品。是核被告陳大東就如附表一編號1 至9 所示 9 次所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第 一級毒品罪；就如附表一編號10所示1 次所為，係犯同條例 第8 條第1 項轉讓第一級毒品罪。被告陳大東就如附表一編 號1 至3 所示3 次販賣第一級毒品罪，均與沈郁斌間有犯意 聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告陳大東販賣海洛因前 分別持有海洛因之低度行為，各為其後販賣之高度行為所吸 收，均不另論罪。被告陳大東轉讓海洛因前持有純質淨重10 公克以上海洛因之低度行為，為其後轉讓之高度行為所吸收 ，亦不另論罪。臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第19 387 號移送併案審理部分，該案犯罪事實與被告陳大東本件 轉讓第一級毒品罪同一，本院自得併予審理，併此說明。 ⑵罪數
被告上開9 次販賣海洛因、1 次轉讓海洛因犯行，犯意各別 、行為互殊、時間亦有區隔，應予分論併罰。
⑶累犯加重其刑
被告陳大東前於81年、82年間因違反麻醉藥品管理條例、藥 事法案件，經法院分別判處有期徒刑5 年3 月、4 月、3 月 確定，於84年8 月30日縮短刑期假釋出監，又於86年假釋期 間因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例、電信法案件， 經法院分別判處有期徒刑5 年6 月、2 年4 月、7 月、6 月 確定，上開假釋因而撤銷，於88年8 月30日入監執行（含殘 刑有期徒刑3 年3 月23日），嗣上開各罪經減刑及定應執行 刑，接續執行於96年8 月16日縮短刑期假釋出監並付保護管 束，後於99年3 月20日保護管束期滿執行完畢，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷㈡第16-25 頁）， 其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以 上之10罪，均為累犯，均依刑法第47條第1 項規定加重其刑
（法定刑為死刑、無期徒刑部分，不得加重）。 ⑷自白及依刑法第59條減輕其刑
①按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。被告陳大東 就如附表一編號1 至10所示販賣、轉讓第一級毒品罪，於偵 查、審判中均自白犯行，業如前述，爰均依毒品危害防制條 例第17條第2 項規定，就其所犯上開10罪均減輕其刑，並先 加而後減之（法定刑為死刑、無期徒刑部分，均僅減輕其刑 ）。
②按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販 賣第一級毒品之人，其原因動機不一而足，犯罪情節亦非盡 同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒 者彼此之間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為 所造成危害社會之程度實屬有異，法律科處此類犯罪，所設 之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重， 於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可 達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性 二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條 之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當， 符合比例原則。本件被告陳大東販賣海洛因之次數雖有9 次 ，然交易對象僅有證人李公典、陳志龍2 人，交易金額為50 0 元、1,000 元之小額交易，所獲財物不高，是被告陳大東 此等行為與吸毒者之間，賺取蠅頭小利之有償提供毒品以施 用差異不大，其犯罪情節當非大、中盤毒梟者可資等同並論 ，尤以大盤毒梟販賣第一級毒品數公斤以上，亦少有處以極 刑者，如令被告因此受長期刑罰，再度陷入學習犯罪環境而 遁入犯罪之深淵，亦非毒品危害防制條例之立法本意，本院 綜合上情，認對被告陳大東就上開販賣海洛因之犯行，若處 以減刑後之法定最低度刑度有期徒刑15年，依社會一般觀念 及法律情感仍有過重之情，客觀上不無可憫恕之處，爰依刑 法第59條之規定就被告陳大東9 次販賣海洛因犯行，均酌減 其刑，並均依法遞減之。
㈥上訴駁回之理由─
⑴原審認被告罪證明確，因而：
①適用毒品危害防制條例第4 條第1 項、第8 條第1 項、第17 條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條 、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第9 款規定。 ②審酌被告陳大東明知第一級毒品海洛因戕害施用者身體至鉅 ，且施用者為購買毒品以解除毒癮，往往不惜耗費鉅資，以 致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險犯罪，危害社會治安，
所為助長毒品氾濫，戕害國人身心健康，破壞社會治安，仍 販賣海洛因牟利，另又轉讓海洛因予證人陶幸施用，其販賣 、轉讓毒品之行為助長毒品流通，所生危害匪淺，暨考量被 告陳大東犯後尚能坦承犯行，兼衡其販賣海洛因毒品之次數 、數量、所得之利益非多等一切情狀，分別量處如附表一編 號1 至10所示之刑。並就被告陳大東所犯販賣、轉讓第一級 毒品部分，分別依刑法第51條數罪併罰所採限制加重原則， 及多數犯罪責任遞減原則之法理，定其應執行刑為有期徒刑 14年。
③說明本件在被告陳大東住處查扣如附表三編號1 至2 所示海 洛因3 包，既在被告陳大東轉讓海洛因予證人陶幸之後，始 為警查扣，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，僅 在被告陳大東轉讓海洛因罪刑項下（即附表一編號10部分） 宣告沒收銷燬，而包裝上開海洛因之外包裝袋，因與毒品難 以析離，且無析離之實益與必要，自應視同毒品，併予宣告 沒收銷燬，至因鑑驗用罄之毒品，因業已滅失，均爰不諭知 沒收銷燬；扣案如附表三編號4 所示手機1 支及內含之0000 000000號SIM 卡1 枚、編號5 至8 所示之物，均係被告陳大 東所有，且均係供被告陳大東本件販賣第一級毒品及轉讓第 一級毒品所用之物，如附表三編號9 所示之1,000 元，係被 告陳大東於附表一編號9 所示販賣第一級毒品海洛因予證人 陳志龍之犯罪所得，業據被告陳大東供承在卷（見原審卷第 186 頁），並有如附表一所示之通訊監察譯文為據，均依毒 品危害防制條例第19條第1 項規定在各犯行項下宣告沒收； 又被告陳大東販賣第一級毒品所得如附表一編號1 至8 所示 之金額，雖均未據扣案，然仍應於其上開販賣毒品犯行中， 均依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，且如全 部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於扣案如附表三 編號12所示之手機及SIM 卡，被告陳大東雖供稱係與販賣毒 品有關之物，惟卷內並無證據顯示與本件販賣毒品有關；附 表三編號3 所示白色粉末2 包，經送驗鑑定結果均未發現含 法定毒品成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室102 年4 月 22日調科壹字第00000000000 號鑑定書在卷可稽（見偵卷㈡ 第129 頁），顯見並非違禁物；附表三編號11、13所示之物 ，被告陳大東否認與本件販賣、轉讓毒品有關，卷內亦無證 據證明與本案被告陳大東所為犯行有關，自均毋庸宣告沒收 。另未扣案門號0000000000號門號SIM 卡1 枚及供置入上開 SIM 卡之手機1 支，雖為被告陳大東供犯如附表一編號1 至 3 所示犯行所使用之工具，然並無證據證明為其所有，自不 予宣告沒收。
⑵經核原審認事用法，核無不合。被告陳大東以「原審未依毒 品危害防制條例第17條第1 項供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者規定，減輕其刑；及原審量刑過重」為由，提 起上訴。惟：
①按毒品危害防制條例第17條第1 項規定「犯第4 條至第8 條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」，係指被 告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。故其 所犯倘係販賣毒品罪，則供出之毒品來源，自須係本案所販 賣毒品之來源，始有適用此規定之餘地。而所稱「因而查獲 」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查 （或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查 ），並因而查獲。且被告供出之毒品來源與調查或偵查之公 務員對之發動偵查（或調查）並進而查獲其他正犯或共犯間 ，須具有先後及相當之因果關係。故所謂「供出毒品來源， 因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後 查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告販 賣毒品之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品 之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其 時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之 案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍 不符上開應獲減輕或免刑之規定（最高法院103 年度臺上字 第1269號判決意旨參照）。經查，被告陳大東固於偵訊供稱 其毒品來源為殷信忠；惟「被告陳大東與所提供之毒品上游 殷信忠原為舊識，雖被告陳大東提供其上游殷信忠所使用的 電話供警查辨，但經調閱被告陳大東所提供的門號通聯後發 現，殷信忠疑似獲悉陳大東已遭警查獲，即捨棄平日與被告 陳大東聯絡所使用之門號，雖經數次交集，亦無所獲殷信忠 所使用之新門號，故本單位並無查緝殷信忠販毒之事證；殷 信忠目前因毒品案遭他單位查緝到案」等情，有高雄市政府 警察局刑事警察大隊102 年11月20日高市警刑大偵六字第00 000000000 號函在卷可憑（見本院卷㈠第127 頁）；且證人 即承辦員警吳世紘於本院證稱：「我們有針對陳大東所提供 的電話號碼上線，但可能是『信忠』之人也知道陳大東被警 查獲，所以就沒有使用該門號，電話斷了之後就調不到，後 來就沒有繼續偵辦或移送殷信忠」等語（見本院卷㈡第57頁 反面），及證人殷信忠亦於本院證稱：「我並未與陳大東有 毒品交易；我被起訴的101 年度偵字第31873 號、102 年度 偵字第24570 號案件，與陳大東無關，檢察官也沒有詢問過 我有關陳大東指認我販賣毒品海洛因的事」等語（見本院卷
㈡第54-55 頁）；又證人殷信忠所涉臺灣高雄地方法院檢察 署101 年度偵字第31873 號、102 年度偵字第24570 號違反 毒品危害防制條例案件，其販毒之對象為王清錪、陳振祥、 蔡榮德、石耀文等人，並無販賣海洛因予被告陳大東之事實 ，有該案起訴書、本院102 年度上訴字第1311號判決書在卷 可按（見本院卷㈡第120-151 頁）。足認殷信忠為警查獲， 非因被告陳大東供述而查獲，自無毒品危害防制條例第17條 第1 項規定之適用。
②又按「量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項 ，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各 款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致 明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為 不當或違法（最高法院80年臺非字第473 號判例意旨參照） 。經查，販賣第一級毒品罪法定刑為「死刑、無期徒刑」、 轉讓第一級毒品罪法定刑則為「1 年以上7 年以下有期徒刑 」，原審審酌被告陳大東犯罪情狀，就所犯販賣第一級毒品 罪部分，依毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第59條規 定遞減其刑後，均各量處有期徒刑8 年（9 罪），已依法定 最低刑減至近四分之一，而就所犯轉讓第一級毒品罪部分， 依累犯加重、毒品危害防制條例第17條第2 項其刑後，量處 有期徒刑10月（1 罪），亦酌加後最減至近二分之一，自均 無過重可言；另定執行刑部分，就被告陳大東部分，於各刑 中之最長期（有期徒刑7 年8 月）以上，各刑合併之刑期（ 有期徒刑72年10月）以下，定其應執刑為有期徒刑14年，自 更屬從輕。是應認被告陳大東上訴為無理由，應予駁回。二、被告郭建材、柯福洋部分（即撤銷改判部分） ㈠訊據上訴人即被告柯福洋固不否認為楠梓派出所巡佐，並有 於101 年12月12日0 時10分54秒、0 時49分50秒許，以其持 用之行動電話門號0000000000號撥打郭建材所持用之行動電 話門號0000000000號聯繫；而上訴人被告郭建材亦不否認前 為警務人員、與陳大東為國中同學關係，並有於101 年12月 12日2 時許至3 時許間，以附表二所示之電話聯絡被告陳大 東，對話內容亦如附表二所載，惟均矢口否認有何洩漏國防 以外秘密犯行，被告柯福洋辯稱：「101 年12月12日要搜索 的事，我完全不知道，上級也沒有指派任務給我；101 年12 月12日凌晨我聯絡郭建材，是拜託郭建材幫我打聽陳大東檢 舉槍枝的事情，不是講搜索的事」云云，被告郭建材則辯稱 ：「柯福洋打2 通電話給我，是要了解陳大東檢舉槍枝的線 索，要我安排叫陳大東帶他去槍枝可能出現的地點；101 年 12月12日凌晨我與陳大東聯絡，是因為我在外面花費身上沒
有錢，純粹叫陳大東拿錢借我，後來陳大東有拿5,000 元到 楠梓的羊肉店借給我，之後我就叫他走了」云云。 ㈡經查：
⑴被告柯福洋為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法 定職務權限之公務員
被告柯福洋為高雄市政府警察局楠梓分局楠梓派出所巡佐， 所執行「值班、巡邏、便衣防搶、家戶訪查」等職務，業據 證人即高雄市政府警察局楠梓分局楠梓派出所副所長吳光勝 證述在卷（見偵卷㈠第62頁），並有高雄市政府警察局楠梓 分局楠梓派出所101 年12月份勤務規劃表在卷可按（見外放 卷），足認被告柯福洋職司犯罪偵緝及偵防工作，為依法令 服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員 。
⑵被告陳大東因涉有販賣第一級毒品罪嫌，經臺灣高雄地方法 院於101 年12月10日核發搜索票，而李公典則於101 年12月 11日14時25分許為警查獲
臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮高雄市政府警察局刑事 警察大隊就被告陳大東持用之行動電話門號0000000000號及 IMEI：000000000000000 號手機（搭配門號0000000000號SI M 卡使用）執行通訊監察，查悉被告陳大東於101 年11月至