臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 103年度上訴字第31號
上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 古建華
選任辯護人 林漢章律師（法律扶助基金會指派）
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺
東地方法院中華民國102年12月31日第一審判決（102年度原重訴
字第6號；起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署102年度偵字第33
2號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、上訴範圍：
按刑事訴訟法第348條第1項規定，上訴得對於判決之一部為 之，未聲明為一部者，視為全部上訴，乃於當事人之真意不 甚明確時，依此規定，以確定其上訴之範圍，若當事人之真 意甚為明確，即無適用此項規定之餘地（最高法院68年度臺 上字第1325號判例、100年度臺上字第5503號判決意旨參照 ）。本件上訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官不服第一審 判決，提起第二審上訴，其上訴書雖未聲明為一部上訴或全 部上訴，惟上訴書僅針對原審判決無罪部分提出上訴理由， 且檢察官於本院民國103年3月20日準備程序中，業已表明本 件僅就製造槍枝部分提起上訴（即原審判決諭知無罪部分） ，持有子彈部分並未提起上訴等語（見本院卷第48頁背面） ；被告古建華則未提起上訴，從而本件之上訴範圍，限於原 審判決所示無罪部分即被告被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例 第8條第1項未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪部 分，合先敘明。
二、本案經本院審理結果，認第一審以被告所製造之可發射子彈 具有殺傷力之槍枝1枝係原住民自製獵槍（槍枝管制編號： 1102130651；下稱系爭土造長槍），且係基於其原住民特有 生活傳統所形成之狩獵文化習慣，而供作生活工具之用，雖 未經依法申請許可，然究屬違反行政規定之範疇，而為槍砲 彈藥刀械管制條例第20條第1項所明定不罰之行為，自應就 被告上開被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經 許可製造其他可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪部分，為無罪 之諭知。認事用法除就槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項 有關「自製獵槍」之定義尚有未洽外，並無不當，結論亦屬 正確，應予維持，除補充以下之理由及修正「自製獵槍」之 認定標準外，餘均引用如附件第一審判決書有關無罪部分記 載之證據及理由。
三、檢察官不服原審判決，於上訴期間內提起上訴，其理由略以 ：
（一）被告於101年9月30日某時，在臺東縣○○鄉○○村○○路 000之0號住處，以家中電焊機、砂輪機、電鑽及自胡朝銘 處取得之零件，製造可發射子彈具有殺傷力之系爭土造長 槍1枝，並於同年12月，以不詳金額，在不詳地點，向胡 朝銘購買具殺傷力之霰彈15發裝填，而持系爭土造長槍用 以打獵乙節，業經被告於原審審理中自承無訛，洵堪認定 。
（二）按槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項於90年11月14日修 正公布前，原規定「原住民未經許可，製造、運輸、陳列 或持有自製之獵槍，供作生活工具之用者，減輕或免除其 刑，並不適用前條之規定」，修正後第1項則規定「原住 民未經許可，製造、運輸、陳列或持有自製之獵槍，供作 生活工具之用者，處新臺幣2萬元以下罰鍰，本條例有關 刑罰之規定，不適用之。」修正立法理由謂「原住民使用 獵槍是有其生活上之需要，以法律制裁持有生活必需品之 行為，是對原住民人權之嚴重傷害。因此，原住民持有獵 槍者只要登記即可合法，而未經登記者則以行政罰加以處 罰，這不但符合行政程序法之規定，也保障了原住民基本 之生活權益。」則該條例第20條第1項所稱「原住民製造 、運輸、陳列或持有自製之獵槍」，自應解釋為「原住民 本於其文化傳統所形成之特殊習慣，專為其於生活中從事 狩獵、祭典等活動使用，而以傳統方式所製造、運輸或持 有之自製簡易獵槍」，始與立法本旨相契合，若與原住民 之生活無關，而非供為生活上所需要之工具，甚且持供非 法用途者，自無該條之適用，仍應適用該條例有關刑罰之 規定論罪科刑。又所謂「自製獵槍」，依內政部87年6月2 日台內警字第8770116號函釋：「說明：一『自製獵槍』 ：指原住民依傳統習慣專供捕獵維生之生活工具，由申請 人自行獨力製造或與非以營利為目的之原住民在警察分局 核准之報備地點協力製造完成，以逐次由槍口裝填黑色火 藥於槍管內，打擊底火或他法引爆，將填充之射擊物射出 ，非使用具有彈頭、彈殼及火藥之子彈者。二『射出物』 ：指供自製獵槍引爆槍管內火藥後發射之用，填充於槍管 內，遠小於槍管內徑之固體物，如玻璃片、彈丸等，且不 含具有彈頭、彈殼及火藥之子彈。」與槍砲彈藥刀械許可 及管理辦法第2條第3款之規定相符。是以，此之「自製獵 槍」結構簡單，常見者是一端開口，另一端則封閉而留下 細微小孔之鐵管，裝設固定架在木質槍托上，再於槍托上
設一彈簧連接扳機及擊錘，火藥及射出物由開口一端填入 ，以鐵條伸入鐵管，將火藥與射出物擠壓至封閉端，當扣 動扳機時，可藉彈簧作用使擊錘向前撞擊封閉鐵管一端， 使得所裝填之火藥藉封閉端之小孔與擊錘接觸撞及產生火 花引燃爆炸，再將裝填於槍管內之射出物射出，以達射殺 獵物目的；另參諸最高法院96年度臺上字第1674號判決、 臺灣高等法院99年度上訴字第4077號判決要旨所示：所謂 「自製獵槍」與「土造霰彈槍」雖均為土造長槍，但「自 製獵槍」所擊發者非預先製造完成之霰彈，而是以火藥逐 次填塞在槍管內，再與射出物相配合後擊發者；且「自製 獵槍」是於槍管開口裝入火藥及射出物，並非在後膛裝彈 ，屬最原始結構之槍枝；其特徵為：發射速度慢、無法連 發（無預先製造之子彈，射擊時需逐次裝填火藥、射出物 ，再以鐵條自槍管前端伸入壓實）、不穩定（以擊錘直接 撞及黑色火藥或底火引爆，火藥品質、裝填技術均影響其 能否順利射擊）、威力不大（火藥非集中裝填於藥筒內， 而是與射出物共同散落於槍管內，影響爆炸力）、攜帶不 便（長約1.5至2公尺為制式霰彈槍之2倍，又需另行攜帶 火藥、小彈丸及通槍鐵條供配用）。然系爭土造長槍經內 政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定，結果認 係土造長槍，由具擊發機構之木質槍身及土造金屬槍管組 合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑12GAUGE制式霰彈 使用（作為發射動力），用以發射彈丸使用，認具殺傷力 ，有刑事警察局102年3月20日刑鑑字第1020025307號鑑定 書1份附卷可稽。參以被告於偵訊中坦言：伊係從槍枝後 方槍孔填入霰彈，即可發射，不必再從槍口填入火藥、玻 璃或彈珠等語，並有卷附相片1張可憑。系爭土造長槍之 射出物係含有彈頭、彈殼及火藥之子彈，且使用方式非逐 次由槍口裝填黑色火藥於槍管內，打擊底火或他法引爆， 將填充之射擊物射出，即與上開函釋意旨不合，系爭土造 長槍應非屬槍砲彈藥刀械管制條例第20條所指之原住民「 自製之獵槍」，自不能免罰。
（三）槍砲、彈藥、刀械管制之主管機關，中央為內政部，槍砲 彈藥刀械管制條例第3條定有明文。內政部關於人民持有 、使用槍砲、彈藥、刀械之許可申請、條件、期限、廢止 、檢查及其他應遵行事項之管理辦法，依槍砲彈藥刀械管 制條例相關規定（調法第5條、第5條之1所載「非經中央 主管機關許可」），應有制定相關管理辦法之權限，同條 例第20條第3項關於授權中央主管機關訂定如何「許可」 原住民製造、運輸、持有、販賣、轉讓、出租、出借、寄
藏自製獵槍之管理辦法之規定，雖晚於上開內政部函釋發 布時間之90年11月14日修正增列，惟依前揭所述，內政部 依同條例其他相關規定，對於人民持有、使用槍砲、彈藥 、刀械之許可申請、條件、期限、廢止、檢查及其他應遵 行事項制定管理辦法，係出於槍砲彈藥刀械管制條例之授 權，其所制定之相關管理辦法之法源應無疑義；至上開內 政部函釋之內容是否超越母法授權範圍，增加人民持有、 使用槍砲、彈藥、刀械之限制，因槍砲彈藥刀械管制條例 尚無就授權中央主管機關訂定管理辦法之具體內容、範圍 設有規範，上開內政部函釋於經相關機關依法宣告不再適 用之前，形式上為槍砲彈藥刀械管制條例規定主管機關所 訂定，應仍具有拘束適用槍砲彈藥刀械管制條例者之效力 。況最高法院96年度臺上字第1674號判決、臺灣高等法院 99年度上訴字第4077號判決內容亦仍沿用該函釋內容迄今 。原審法院以上開內政部函釋超出槍砲彈藥刀械管制條例 規定，增加人民持有、使用槍砲、彈藥、刀械之限制，逾 越母法授權之範圍，而與槍砲彈藥刀械管制條例第20條第 1項之立法意旨相違，逕認不受該函釋拘束，而得表示適 當之不同見解，容有未洽。退萬步言，縱槍砲彈藥刀械管 制條例第20條第1項規定之適用，不受上開函釋拘束，然 原審法院猝以86年11月24日修正公布槍砲彈藥刀械管制條 例第20條之修法意旨為由，認凡非屬制式或固定兵工廠生 產之槍枝，即符合簡易自製槍枝，而得免除刑罰之適用， 惟該條經立法院協商修正，主要係因顧及原住民特殊生活 習慣，並無規範自製獵槍定義之用意，原審法院逕以上開 修法意旨定義自製獵槍之定義，稍嫌率斷，自有不妥。（四）綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，爰依刑事訴訟法第 344條第1項、第361條提起上訴，請將原判決撤銷，更為 適當合法之判決。
四、證據能力部分：
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有 罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認 定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定 有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基 礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能 力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依 據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪 之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯 罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決 書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據
資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證 據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證 據，亦非不得資為彈劾證據使用，用以爭執或減損相關供述 證據之證明力，以供法院綜合研判形成心證之參考（最高法 院102年度臺上字第3161號、第921號、101年度臺上字第468 1號、第116號、判決意旨參照）。從而，本件經本院調查結 果，並無證據證明被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1 項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，則所援 引之證據，縱使不具證據能力，亦非作為認定其等犯罪事實 之證據，係屬彈劾證據性質，自仍可供作形成心證之參考。五、
（一）按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不 足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定 ，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑真實 之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方 式，為其判斷之基礎；刑事訴訟上證明之資料，無論其為 直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有 所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定 ，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理 性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有 疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定 （最高法院30年度上字第816號、53年度臺上字第656號判 例、102年度臺上字第2600號、101年度臺上字第4507號判 決意旨可資參照）。
（二）次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出 證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提 出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足 為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服 法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應 為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128號 判例、103年度臺上字第1394號、第806號、102年度臺上 字第4966號、第2930號判決意旨參照）。因檢察官作為國 家機器，係公益之代表人，擁有廣大之社會資源為其後盾 、供其利用，自應盡其職責，蒐集被告犯罪之證據，負責 推翻被告無罪之推定，以證明被告確實犯罪，學理上稱為 實質舉證責任（包含說服責任），乃有別於過去之形式舉 證責任（最高法院101年度臺上字第2966號判決意旨參照 ）。亦即刑事訴訟已採改良式當事人進行主義，審判中之 檢察官為當事人一造，負有實質舉證責任，在法庭活動訴
訟攻、防程序進行中，必須說服法院，形成確信被告有罪 之心證；若其所舉證據不足以說服法院形成被告有罪之確 信心證，當受類似民事訴訟之敗訴判決，逕為被告無罪之 諭知，以落實無罪推定原則與證據裁判主義，觀諸刑事訴 訟法第154條第1項、第2項、第161條第1項及第301條第1 項規定即明。公民與政治權利國際公約第14條第2項暨刑 事妥速審判法第6條亦同此意旨（最高法院101年度臺上字 第5042號、102年度臺上字第3082號、第1482號判決意旨 參照）。詳言之，無罪推定係世界人權宣言及公民與政治 權利國際公約宣示具有普世價值，並經司法院解釋為憲法 所保障之基本人權。91年修正公布之刑事訴訟法第163條 第2項但書，法院於「公平正義之維護」應依職權調查證 據之規定，當與第161條關於檢察官負實質舉證責任之規 定，及嗣後修正之第154條第1項，暨新制定之公民與政治 權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法、刑事 妥速審判法第6、8、9條所揭示無罪推定之整體法律秩序 理念相配合。盱衡實務運作及上開公約施行法第8條明示 各級政府機關應於2年內依公約內容檢討、改進相關法令 ，再參酌刑事訴訟法第163條之立法理由已載明：如何衡 量公平正義之維護及其具體範圍則委諸司法實務運作和判 例累積形成，暨刑事妥速審判法為刑事訴訟法之特別法， 證明被告有罪既屬檢察官應負之責任，基於公平法院原則 ，法院自無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義 務。則刑事訴訟法第163條第2項但書所指法院應依職權調 查之「公平正義之維護」事項，依目的性限縮之解釋，應 以利益被告之事項為限，否則即與檢察官應負實質舉證責 任之規定及無罪推定原則相牴觸，無異回復糾問制度，而 悖離整體法律秩序理念。又該項前段所稱「法院得依職權 調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後， 認為事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護 時（如無辯護人或辯護人未盡職責），得斟酌具體個案之 情形，無待聲請，主動依職權調查之謂（最高法院102年 度臺上字第4633號判決意旨參照）。則刑事訴訟新制採行 改良式當事人進行主義後，檢察官負有實質舉證責任，法 院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，雖有證據調 查之職責，但無蒐集被告犯罪證據之義務，是倘檢察官無 法提出證據，以說服法院形成被告有罪之心證，即應為被 告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則（最高法院102年度 臺上字第5283號、第1593號判決意旨參照）。（三）從而本件檢察官對於所起訴被告製造系爭土造長槍1枝，
係涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項未經許可製造可 發射子彈具有殺傷力之土造長槍罪，自應負提出證據及說 服之實質舉證責任，當不能僅以提出少數實務見解，並堅 持內政部前開函釋及槍砲彈藥刀械許可及管理辦法第2條 第3款對於「自製獵槍」之判斷標準正確之方式，即可認 為已盡說服法院之實質舉證責任。
六、本件之主要爭點：
被告為布農族山地原住民，有個人戶籍資料查詢結果在卷可 稽（見本院卷第32頁、偵卷第33頁）。又被告對於其於101 年9月30日某時，在臺東縣○○鄉○○村○○路000之0號住 處，將已故之原住民友人胡朝銘所贈送之槍托、槍管及相關 零件，以其所有之砂輪機、電焊機、電鑽等工具，製造系爭 土造長槍1枝；嗣因於102年2月5日攜帶系爭土造長槍，與案 外人余子涵至臺東縣○○鄉○○村國有原住民保留地○○ 000地號獵捕飛鼠等物，為警於同日晚間11時30分許，在臺 東縣○○鄉○○產業道路查獲，並扣得系爭土造長槍1枝之 事實，自偵查以迄本院審理中均坦白承認，並有臺東縣警察 局關山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺東縣警察局 關山分局武陵派出所查獲古建華違反槍砲彈藥管制條例及野 動法案件會勘紀錄、刑案現場測繪圖各乙紙、刑案現場照片 6幀等件在卷可稽（見警卷第8、9、17至22頁），系爭土造 長槍1枝扣案可證。而系爭土造長槍1枝經刑事警察局鑑定結 果，認係土造長槍，由具擊發機構之木質槍身及土造金屬槍 管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑12GAUGE制式散 彈使用，認具殺傷力，有該局102年3月20日刑鑑字第102002 5307號鑑定書乙份附卷可參（見偵卷第20、21頁），被告對 此則不爭執（見原審卷第125頁背面、本院卷第49頁背面） 。則被告所製造者係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第 1款所稱之「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲 」，其未經許可，製造系爭土造長槍，本應依同條例第8條 第1項予以處罰。惟按原住民未經許可，製造、運輸或持有 自製之獵槍、魚槍，或漁民未經許可，製造、運輸或持有自 製之魚槍，供作生活工具之用者，處新臺幣（下同）2千元 以上2萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之， 槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項定有明文。亦即原住民 未經許可製造自製之獵槍供作生活之用，業已除罪化，僅處 以行政罰。本件原審即認被告之所為符合同條例第20條第1 項規定，而諭知被告此部分無罪，惟起訴及上訴意旨則認系 爭土造長槍1枝並非同條例第20條第1項所稱原住民自製之獵 槍，而無該條項適用。則本件首要爭點厥為被告所製造之系
爭土造長槍，是否為同條例第20條第1項所稱之「自製獵槍 」。倘評價後認確屬該條項所稱之自製獵槍，則尚應繼續認 定被告製造系爭土造長槍1枝，是否符合「供作生活工具之 用」之要件。
七、原住民製造、持有獵槍之管制手段沿革：
首先由原住民製造、持有獵槍管制手段之歷史脈絡，凸顯槍 砲彈藥刀械管制條例第20條第1項「自製獵槍」及「供作生 活工具使用」要件之重要性，並作為分析前開2要件之根基 ：
（一）槍砲彈藥刀械管制條例制定施行前之管制手段： 國民政府接收臺灣後，對於原住民使用獵槍，原無禁止規 定。嗣於35年6月28日制定（同年9月1日施行）「自衛槍 枝管理條例」，將自衛槍枝分為「一、新式鎗類：各式步 鎗、馬鎗、手鎗等屬之。二、舊式鎗類：土造各式鎗銃等 屬之。」（35年6月28日自衛槍枝管理條例第2條第1項參 照）。人民及公務員、退伍軍官佐自衛鎗枝，每人以1枝 為限，每戶不得超過2枝。應於本條例施行後第1期內，申 請查驗給照（35年6月28日同條例第6條第1項參照）。並 未就原住民或獵戶為不同規定。違反前開條例規定者，亦 僅有行政罰（35年6月28日同條例第15條參照）。於36年 12月17日修正同條例第6條時，始在第6條第2項第1款增列 「自衛鎗枝之數量，如有左列情形之一者，得不受第一款 之限制：一、各種獵鎗專供獵戶狩獵之用，經該管保甲長 證明屬實者。」，亦即放寬專供獵戶狩獵之用之獵槍數量 ，不受每人1枝之限制。待48年1月27日修正自衛槍枝管理 條例全文，則將自衛槍枝分為「一、甲種槍類：凡各式手 槍、步槍、馬槍及土造槍等屬之。二、乙種槍類：凡具有 自衛性能之各式獵槍屬之。」（48年1月27日修正之自衛 槍枝管理條例第2條參照）。並在同條例第7條明定「專供 獵戶狩獵用之乙種槍枝，經該管保（村里）長證明屬實者 ，每戶得比照前條所定數量，增至一倍或二倍。」；於同 條例第15條第2項規定違反第1項第1款至第11款所定罰鍰 ，其適用於專供獵戶狩獵用之乙種槍枝者，得減輕之。於 68年11月13日修正時，再將乙種槍枝修正為「凡具有自衛 性能之各式獵槍、空氣槍、魚槍及其他槍枝屬之。」。亦 即在槍砲彈藥刀械管制條例制定施行前，係將獵槍列為乙 類槍枝，倘經過登記，即得以持有。前開條例雖未就原住 民製造、持有獵槍為特別規定，但就專供獵戶狩獵之用之 獵槍，則有放寬之規定，已有因應原住民傳統習俗、生活 形態、文化及價值觀，而有不同規定。
（二）槍砲彈藥刀械條例制定施行時之規定：
槍砲彈藥刀械管制條例係於72年6月27日經總統以（72） 台統（一）義字第3547號令制定公布，除明定槍砲之種類 及處罰外，並於第14條規定：「獵槍、魚槍專供生活習慣 特殊國民之生活工具者，其管理辦法，由中央主管機關定 之。」業已針對專供生活習慣特殊國民即原住民，就專供 生活工具之獵槍部分為特別規定，應另行制定管理辦法因 應，且並未限於「自製之獵槍」。惟內政部並未同時制定 相關管理辦法，以致其管制內容與方式尚不明確。迄於86 年3月24日始制定「生活習慣特殊國民獵槍魚槍刀械管理 辦法」，規定原住民得申請自製或持有獵槍，每人以各2 枝為限（同辦法第4條第1項、第6條參照），並於同辦法 第11條規定，違反本辦法規定者，依槍砲彈藥刀械管制條 例或其他有關法律之規定處罰。亦即原住民倘依「生活習 慣特殊國民獵槍魚槍刀械管理辦法」申請自製或持有獵槍 ，並經查驗烙印給照者，其製造、持有自製獵槍之行為並 不構成犯罪，未依「生活習慣特殊國民獵槍魚槍刀械管理 辦法」許可而製造、持有「自製之獵槍」者，即依槍砲彈 藥刀械管制條例相關規定處罰，且無減輕或免除其刑之寬 典。
（三）86年11月24日修正公布全文，同日施行之槍砲彈藥刀械管 制條例對於原住民製造、持有「自製之獵槍」管制手段： 槍砲彈藥刀械管制條例於86年11月24日修正時，將第14條 移列第23條，並在第20條規定：「原住民未經許可，製造 、運輸、陳列或持有自製之獵槍，供作生活工具之用者， 減輕或免除其刑，並不適用前條（按係強制工作）之規定 。」、「原住民相互間販賣、轉讓、出租、出借或寄藏前 項獵槍，供作生活工具之用者，亦同。」亦即為兼顧原住 民特殊之生活習慣，增訂有關減輕、免除其刑及不適用強 制工作之規定，並係針對原住民未經許可製造或持有「自 製之獵槍」，「供生活工具之用」為特別規定。從而原住 民倘依「生活習慣特殊國民獵槍魚槍刀械管理辦法」申請 自製或持有「自製之獵槍」，並經查驗烙印給照者，其製 造、持有自製獵槍之行為並不構成犯罪，未依「生活習慣 特殊國民獵槍魚槍刀械管理辦法」許可而製造、持有「自 製之獵槍」者，雖仍科以刑罰，然應減輕或免除其刑。申 言之，就對於原住民製造、持有獵槍之管制手段而言，製 造、持有自製之獵槍，並非當然以刑罰手段管制，僅在未 經許可製造或持有獵槍時，始依槍砲彈藥刀械管制條例相 關規定處罰，但縱使構成犯罪，亦應減輕或免除其刑。而
原住民製造或持有「自製之獵槍」以外之各式槍枝，則仍 屬犯罪行為，且無減輕或免除其刑之適用，自不待言。（四）90年11月4日公布，同日施行之槍砲彈藥刀械管制條例對 於原住民製造、持有「自製之獵槍」之管制手段： 槍砲彈藥刀械管制條例於90年11月14日時，將第20條修正 為「原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍或漁 民未經許可，製造、運輸或持有自製之漁槍，供作生活工 具之用者，處新臺幣二萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之 規定，不適用之。」、「原住民相互間或漁民相互間未經 許可，販賣、轉讓、出租、出借或寄藏前項獵槍或漁槍， 供作生活工具之用者，亦同。」、「前二項之許可申請、 條件、期限、廢止、檢查及其他應遵行事項之管理辦法， 由中央主管機關定之。」將原住民持有自製之獵槍，供作 生活工具之用者予以除罪，換言之，原住民持有自製之獵 槍者，只要登記即可合法，而未經登記者亦僅以行政罰方 式加以管制。
（五）由前開管制手段之變遷可知，槍砲彈藥刀械管制條例制定 施行前，係將獵槍列為乙類槍枝，倘經過登記，即得以持 有，並因應原住民之生活形態及傳統文化習慣，採取較一 般人民寬鬆之態度。待槍砲彈藥刀械管制條例施行後，則 針對原住民製造或持有專供生活工具之獵槍，以「生活習 慣特殊國民獵槍魚槍刀械管理辦法」管理，倘原住民經許 可自製或持有獵槍，其行為並不構成未依「生活習慣特殊 國民獵槍魚槍刀械管理辦法」許可而製造、持有「自製之 獵槍」者，即仍依槍砲彈藥刀械管制條例相關規定處罰。 繼而於86年11月24日修正同條例後，將違反行政管理，未 經許可而製造、持有「自製之獵槍」，且「供作生活工具 之用」者，修正為仍構成犯罪，但減輕或免除其刑。再於 90年11月4日將違反行政管理，未經申請而製造、持有「 自製之獵槍」，且「供作生活工具之用」者，予以除罪化 ，不再構成犯罪，而僅以行政罰加以處罰。從而槍砲彈藥 刀械管制條例係就原住民製造或持有「自製之獵槍」，「 供作生活工具之用」者，迭次修正，由構成刑事犯罪，修 正為仍構成犯罪，但減輕或免除其刑，再修正為僅依行政 罰加以處罰。則何謂「自製之獵槍」，且「供作生活工具 之用」之要件，即應仔細辨明。
八、槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項「自製獵槍」之認定標 準：
就「自製獵槍」之認定標準，內政部曾以函釋予以闡明，並 在「槍砲彈藥刀械許可及管理辦法」第2條第3款加以定義，
最高法院歷來亦有諸多見解闡釋「自製獵槍」之認定標準。 惟本院認內政部前開函釋及辦法所定之標準，形式上難認具 有專業性，實質上以多重角度觀之，亦不具備妥適性，難以 拘束本院。而最高法院諸多見解，則係依據立法本旨演繹「 自製獵槍」之認定標準，較為可採。以下即分別就內政部歷 來之見解，說明內政部認定標準之缺陷，再就最高法院歷來 見解之演變為說明，最後提出本院認為內政部認定標準不具 妥適性之理由。
（一）內政部歷來之立場與見解：
1、槍砲彈藥刀械管制條例制定施行前，依「自衛槍枝管理條 例」管理原住民所使用之獵槍之時代，係將獵槍列為乙類 槍枝，倘經登記，即得擁有。內政部對於原住民持有獵槍 而未登記之態度，認因屬原住民生活必需品，而從寬處理 （見立法院公報第72卷第45期委員會紀錄第124頁，內政 部長林洋港之發言）。
2、待槍砲彈藥刀械管制條例於72年6月27日制定公布，雖於 第14條明定：「獵槍、魚槍專供生活習慣特殊國民之生活 工具者，其管理辦法，由中央主管機關定之。」惟內政部 並未制定相關管理辦法；迄同條例於85年9月25日修正第1 4條規定：「獵槍、魚槍、刀械專供生活習慣特殊國民之 生活工具者，其管理辦法，由中央主管機關於本條例修正 公布後六個月內定之。」內政部始於86年3月24日制定「 生活習慣特殊國民獵槍魚槍刀械管理辦法」，依該辦法第 3條規定：「本辦法所稱生活習慣特殊國民，指原住民及 實際從事採捕水產動物持有漁船船員手冊之漁民。」、「 所稱獵槍、魚槍、刀械，指本條例（即槍砲彈藥刀械管制 條例）第四條所列獵槍、魚槍、刀械，且專供生活習慣特 殊國民漁獵、祭典等生活工具。」、「獵槍以自製或繼承 他人自製者為限。」；第4條第1項規定：「原住民得自製 或持有獵槍、魚槍、刀械，每人以各二枝為限，每戶不得 超過六枝。」；第11條規定：「違反本辦法規定者，依本 條例（即槍砲彈藥刀械管制條例）或其他有關法律之規定 處罰。」即製造、持有專供生活習慣特殊國民之生活工具 之獵槍，於槍砲彈藥刀械管制條例制定之初，係先由行政 機關以行政方式管理，只有在原住民違反「生活習慣特殊 國民獵槍魚槍刀械管理辦法」製造、持有獵槍之情形，始 科以刑罰。然槍砲彈藥刀械管制條例制定當時第14條所稱 之獵槍，並未限定為「自製之獵槍」，則由槍砲彈藥刀械 管制條例及生活習慣特殊國民獵槍魚槍刀械管理辦法規範 文義觀之，原住民持有之獵槍，無論是制式或自製者，均
為行政管理之範疇。然生活習慣特殊國民獵槍魚槍刀械管 理辦法第3條之文字結構上卻先在同條第2項定義「獵槍」 係指當時槍砲彈藥刀械管制條例第4條所稱之「獵槍」， 再於同條第3項規定「獵槍以自製或繼承他人自製者為限 」，亦即將「獵槍」限於「自製」者，增加母法所無之限 制，且未就何謂該辦法第3條第3項之「自製」為定義；況 若為槍砲彈藥刀械管制條例第4條所稱之「獵槍」，係屬 「制式獵槍」，而非自製者，則既為自製之獵槍，即應為 「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，而非 第4條之「制式獵槍」，文義範圍即未包含自製之獵槍， 兩者係屬不同範疇之槍枝，生活習慣特殊國民獵槍魚槍刀 械管理辦法第3條卻將兩種不同範疇之槍枝以含括限定之 方式規定在同一條文，其規範文字、邏輯容有疑義，體系 不免紊亂。足徵中央主管機關似未真正了解立法者之本意 （按槍砲彈藥刀械管制條例第14條係立法委員提出之修正 案，而非行政院修正草案即已提出之條文，詳如後述）。 3、嗣槍砲彈藥刀械管制條例於86年11月24日修正時，於第20 條第1項規定：「原住民未經許可，製造、運輸、陳列或 持有自製之獵槍，供作生活工具之用者，減輕或免除其刑 ，並不適用前條（按係強制工作）之規定。」將得以減輕 或免除其刑者，限於原住民未經許可製造、持有「自製之 獵槍」，供作生活工具使用。惟槍砲彈藥刀械管制條例並 未就何謂「自製之獵槍」為定義。而內政部就「原住民依 生活習慣特殊國民獵槍漁槍刀械管理辦法自製獵槍如何認 定」乙節，雖於87年6月2日以（87）台內警字第8770116 號函釋，將「自製獵槍」認定為「指原住民傳統習慣專供 捕獵維生之生活工具，由申請人自行獨力製造或與非以營 利為目的之原住民在警察分局核准之報備地點協力製造完 成，以逐次由槍口裝填黑色火藥於槍管內，打擊底火或他 法引爆，將填充之射出物射出，非使用具有彈頭、彈殼及 火藥之子彈者。」；將「射出物」認定為「指供自製獵槍 引爆槍管內火藥後發射之用，填充於槍管內，遠小於槍管 內徑之固體物，如玻璃片、彈丸等，且不含具有彈頭、彈 殼及火藥之子彈。」惟前開函釋並非針對甫增訂之槍砲彈 藥刀械管制條例第20條第1項「自製之獵槍」為定義，反 而係針對生活習慣特殊國民獵槍魚槍刀械管理辦法相關規 定為解釋，此觀該函釋相關法條係列生活習慣特殊國民獵 槍魚槍刀械管理辦法第3、6條，要旨載為「原住民依生活 習慣特殊國民獵槍魚槍刀械管理辦法自製之獵槍之認定」 ，主旨載為「原住民依生活習慣特殊國民獵槍魚槍刀械管
理辦法自製之獵槍依說明認定之」自明。然該函釋對「自 製獵槍」之定義，顯與槍砲彈藥刀械管制條例第4條所稱 之「獵槍」不同，而屬同條所稱「其他可發射金屬或子彈 具有殺傷力之各式槍砲」，益徵與「生活習慣特殊國民獵 槍魚槍刀械管理辦法」第3條第1項規定抵觸。況母法有關 「自製」並未就所製造或持有獵槍之擊發方式予以限制， 前開函釋卻限於「以逐次由槍口裝填黑色火藥於槍管內， 打擊底火或他法引爆，將填充之射出物射出，非使用具有 彈頭、彈殼及火藥之子彈者。」，顯然增加母法所無之限 制，且並未提出任何理由加以說明該認定標準之依據，則 前開函釋是否妥適作為槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項所謂「自製獵槍」之認定標準，即非無疑。
4、嗣槍砲彈藥刀械管制條例於90年11月14日時，將第20條第 1項修正為「原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之 獵槍或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製之漁槍，供 作生活工具之用者，處新臺幣二萬元以下罰鍰，本條例有 關刑罰之規定，不適用之。」將原住民製造、持有自製之 獵槍，供作生活工具之用者予以除罪。惟仍未就何謂「自 製之獵槍」予以定義。內政部則於91年10月2日以台內警 字第0910076416號令訂定發布「槍砲彈藥刀械許可及管理