臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 103年度上更(二)字第4號
上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林文彥
選任辯護人 吳美津律師
(法扶)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服中華民國101
年1月17日臺灣臺東地方法院99年度訴字第145號第一審判決（起
訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署99年度偵字第1203號，移送併
辦：99年度偵字第1552號），提起上訴，判決後經最高法院第二
次發回更審，本院更為判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林文彥前於民國97年間因重利案，經臺灣臺東地方法院以97 年度東簡字第301號判處有期徒刑4月、4月，定應執行刑有 期徒刑6月確定，並於98年7月2日易科罰金執行完畢。竟不 知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一 款所規定之第一級毒品，不得販賣，竟基於意圖營利之販賣 第一級毒品海洛因之犯意，有下列犯行：
(一)99年3月20日凌晨1時許，以「0000-000000」行動電話與蔡 一誠所使用之「0000-000000」行動電話聯絡後，在臺東縣 臺東市○○街000號蔡一誠住處，以新台幣（下同）1,000元 之價格，販賣0.1公克之第一級毒品海洛因予蔡一誠。(二)99年4月7日晚上8時30分許，以「0000-000000」行動電話與 蔡一誠所使用之「0000-000000」行動電話聯絡後，在蔡一 誠上開住處，以1,000元之價格，販賣0.1公克之第一級毒品 海洛因予蔡一誠。
二、案經臺東縣警察局移送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、審理範圍：
本件被告林文彥被起訴販賣第一級毒品、第二級毒品以及幫 助施用毒品等犯行，經第一審法院分別判處徒刑，檢察官以 量刑過輕為由上訴，被告則以否認犯行提起上訴。在經本院 上訴審審理後，其中除所犯販賣第一級毒品海洛因予證人蔡 一誠2次部分經最高法院發回更審外，其餘部分均已確定， 故本件更審案件審理範圍僅係上開販賣第一級毒品海洛因2 次犯行部分，合先敘明。
貳、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。查證人蔡一誠於警詢中之陳述，係被告以外 之人於審判外所為之言詞陳述，屬傳聞證據，且無前開刑事 訴訟法第159條之2所定情形，故不具有證據能力。二、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項 復已明文。查被告以外之人於偵查中所為之陳述，性質上本 屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查 犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權， 證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被 告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致 違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中 之證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「 顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之 陳述不具證據能力。本件證人蔡一誠於檢察官偵查中供前具 結後所為之陳述，依卷內事證，並無顯不可信之情況，依上 說明，其於偵查中之證言均具有證據能力。
三、按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之 文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄 音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165 條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查 ，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為 其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯 罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方 法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文 相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方 面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法 院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者 ，程式自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度 臺上字第4665號判決意旨參照）。查本案被告林文彥涉犯毒 品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，為最輕本 刑為3年以上有期徒刑之罪，屬得核發通訊監察書之範圍， 且警察機關執行本案之通訊監察，係依據臺灣臺東地方法院 檢察署檢察官以不能或難以其他方法蒐集或調查證據，有監 察其相關通訊之必要向原審聲請核發通訊監察書，此有原審 99年度聲監字第17號、99年度聲監續字第7號（監察號碼：0
000-000000、0000-000000）通訊監察書、附件及電話附表 各1份在卷可憑，是本案對於被告或其他相關人等所使用之 電話實施通訊監察，自屬合法。而執行監聽機關對被告使用 之電話實施通訊監察之結果，就通話內容，轉譯為卷附通訊 監察譯文表，且經第一審於準備程序當庭勘驗監聽錄音光碟 後，亦逐字作成譯文，有勘驗筆錄在卷可考（第一審卷一第 78頁）。被告於勘驗後亦確認監聽光碟之內容（第一審卷一 第82頁背面），則上開通訊監察譯文表及通訊監察錄音光碟 自均有證據能力。
叁、事實認定之理由
一、訊據被告林文彥矢口否認販賣第一級毒品之犯行，辯稱：伊 僅與蔡一誠出資合購甲基安非他命，並無販賣第一級毒品海 洛因之事實云云。辯護人為被告辯稱：監聽譯文內容並無法 看出有無買賣海洛因之具體行為；蔡一誠於原審證稱是託被 告代為購買海洛因，足見蔡一誠偵查中所稱2次都是向被告 購買顯有可疑，從監聽譯文可知被告是與蔡一誠合資購買， 並非販賣；且證人蔡一誠之陳述，前後矛盾不一，不得作為 認定被告罪行之證據。
二、經查：
(一)被告曾經在前述時間以行動電話與蔡一誠聯絡，並談及交付 毒品以及款項之問題，業據被告坦承在卷（本院卷第85頁背 面以下），核與蔡一誠所為下列證詞相符，且有下列通訊監 察譯文為證，此部分之事實足堪認定。
(二)證人蔡一誠使用之門號0000-000000、0000-000000電話與被 告林文彥所使用之門號0000-000000及0000-000000號行動電 話通訊監察之譯文（見第一審卷一第78頁）內容如下： ⒈第一次（被告使用門號0000-000000號行動電話）： 99年03月20日00時37分04秒
被告：喂！
證人蔡一誠：嗯。
被告：我在樓下了。
證人蔡一誠：我看你再先弄一仟，這樣有辦法嗎？ 被告：再多準備嗎？
證人蔡一誠：不是，我的意思是說，再弄一仟給我支援，嗯 …要怎麼說，我不會講那個意思，你這樣聽得
懂我的意思嗎？
被告：嗯，沒關係，下來啦，我們不要浪費電話錢。 證人蔡一誠：喔。
⒉第二次（被告使用門號0000-000000號行動電話）： 99年04月07日20時03分53秒
證人蔡一誠：喂！
被告：喂、嗯，你有打電話給我？
證人蔡一誠：嗯，有啊，你身上還有那個嗎？如果有我先拿 給你好嗎，我先拿一仟給你，不要弄那個不能
過關的。
被告：喔！你自己在家嗎？
證人蔡一誠：對。
被告：喔，下來啊。
證人蔡一誠：你不能上來嗎？
被告：蛤？
證人蔡一誠：吹到風人暈暈的。
被告：喔，好啊。
(三)被告與蔡一誠電話中所聊到的事情，據證人蔡一誠於偵查中 證稱：凌晨0時37分的那一通電話，『1,000支援』，是指伊 沒有錢，可否請被告先給伊海洛因，之後再補被告1,000元 ，隔1小時後，被告本人在伊開封街的家拿約0.1公克的海洛 因給伊，伊沒有給被告錢，之後再補；4月7日晚上8點那通 ，伊問被告身上有無海洛因，並請被告不要拿很差的東西給 伊，後來隔2、30分鐘，被告自己到伊家拿約0.1公克的海洛 因給伊，伊給被告1,000元，2次都是直接跟被告買的等語（ 見99年度聲監字第41號卷二第76至78頁）明確。指證經過通 話之後，確實有兩次向被告取得毒品海洛因，而且交付款項 給被告。
(四)雖被告否認販賣海洛因予蔡一誠，然其辯詞前後不一。於第 一審先辯稱：第一次是蔡一誠要去向別人買毒品，要被告籌 1,000元合資，第二次是2人要一起去向小潘買安非他命（見 第一審卷一第86頁刑事準備書狀）。後於第一審審理中供稱 ：沒有交付海洛因給蔡一誠，不曾跟蔡一誠合資購買海洛因 ，都是伊跟蔡一誠買海洛因云云（見第一審卷二第50頁）。 於本院審理中更改稱：當時的想法是與蔡一誠合資購買海洛 因，後來確實有拿安非他命給蔡一誠施用（本院卷第86頁以 下），被告前後所供大相逕庭。況所謂合購或合資係指多人 分別出資合併使用並分受所得，合資與否完全取決於當事人 之意思，有意合資購買者，按諸社會常情必會適當表示邀約 合資購買之意思，以便對方斟酌是否同意，通觀上開通訊監 察譯文完全未置一詞提及合資購買，全係蔡一誠要求被告「 弄」給伊，顯然被告係居於收取代價並交付毒品之地位。證 人蔡一誠於第一審亦證稱：99年3月20日及99年4月7日這2次 都不是與被告合資等語明確（見第一審卷一第180頁背面） ，益徵被告所辯合資云云顯然不實。
(五)另細譯通訊監聽譯文之內容，第一次之通話，是證人蔡一誠 欲向被告買1,000元的海洛因，並約被告前往其住處交付， 被告抵達蔡一誠住處樓下後致電告知，但蔡一誠為避免於電 話中提及毒品，且其當時身上沒錢，欲向被告表示其要用欠 的，卻因難以啟齒，故先稱「再先弄一仟，這樣有辦法嗎？ 」被告不解其意，以為蔡一誠要增購一千元海洛因，故問「 再多準備嗎？」此時蔡一誠始表示「不是，我的意思是說， 再弄一仟給我支援」，依證人蔡一誠前揭證詞其意就是指其 當時沒有錢，請被告先給其海洛因，之後再補被告1,000元 。嗣或因一時難堪仍然無法直接說出「沒錢」或「事後再補 」，故蔡一誠又再稱「嗯…要怎麼說，我不會講那個意思」 ，適足證明蔡一誠確欲取得被告帶來之海洛因。又按「支援 」應係被告與蔡一誠間彼此暗語，為確認被告真正了解，故 蔡一誠又問被告「你這樣聽得懂我的意思嗎？」，而被告顯 然已充分明瞭蔡一誠之真意，故肯定回答「嗯」，再稱「沒 關係，下來啦」，可徵被告已然接受蔡一誠『先交貨，錢後 補』之提議，是其等間此次買賣第一級毒品之交易事實，至 為灼然。至第二次之對話內容，更明顯得出係證人蔡一誠詢 問被告身上有無海洛因，其要向被告購買1,000元的量，並 已準備一千元現金要交付被告，蔡一誠尚且向被告表明不要 拿品質不好的海洛因（即所謂「不能過關的」之意思），甚 為明確。
(六)況被告於本件同案已確定之多次販賣第二級毒品甲基安非他 命犯行中，有價量可查部分，被告販賣予宋雅蘭2次犯行其 數量價格均為1,000元可購得0.3公克；99年3月10日販賣予 洪惠坤則為3,000元可購得1公克（詳見本院上訴審101年度 上訴字第40號判決附表一編號二、三、七），且價格均屬相 等，比較之下，本件被告販賣予證人蔡一誠之毒品價格， 1,000元僅能購得0.1公克，為前開被告販賣甲基安非他命之 3倍，顯然昂貴許多。而第一級毒品海洛因之市價高於第二 級毒品甲基安非他命，此為公知之事實。由此可見，被告販 賣並交付予蔡一誠之毒品顯係第一級毒品海洛因，否則不致 有如此之價格。
(七)至證人蔡一誠雖於第一審改稱：伊的海洛因也不算是跟被告 買，伊知道被告有辦法幫伊拿，因為被告本身也不是吸食一 級毒品的人，說實在話伊是拜託被告拿海洛因，被告沒有賺 ，只是義務幫伊跑，伊與被告交情普通，不是很熟，也不是 很好；99年3月20日及99年4月7日這2次我都有拿到各1,000 元的海洛因，這2次都不是與被告合資等語（見第一審卷一 第177頁正面至第181頁正面）。證人蔡一誠經交互詰問後，
仍堅稱被告確有交付海洛因予伊，並非與被告合資等情，則 蔡一誠於第一審審理中之證詞，僅代買乙節與其在偵查中證 述及監聽譯文內容並不相合。再參以證人蔡一誠證稱：被告 沒有賺，只是義務幫伊跑等語，然蔡一誠並不知道被告之海 洛因來源，也不知道被告如何銷售毒品以營利，證人蔡一誠 所稱被告沒有賺錢，僅係證人猜測之詞，不可採為證詞。至 其餘購買細節則其於第一審交互詰問中之證述均與在前偵查 證述全然相符，益徵被告確屬有償交付海洛因予蔡一誠，已 該當販賣第一級毒品罪之構成要件。另政府查緝毒品甚嚴， 販賣第一級毒品海洛因之法定最低刑為無期徒刑，得併科鉅 額罰金，而蔡一誠自述與被告既非熟稔，倘非有利可圖，被 告實無可能甘冒重刑及被查緝之風險，兩次無償幫蔡一誠代 買、允許積欠款項，卻仍交付海洛因。故被告顯得從中取得 量差或價差而具有營利之主觀意圖，應無疑義。至證人蔡一 誠前開所稱係請被告幫伊拿不算是跟被告買、被告沒有賺云 云，純屬其個人主觀臆測及維護被告之詞，不足採信。此外 並有第一審法院99年度聲監字第17號、99年度聲監續字第7 號通訊監察書、附件及電話附表各1份（見99年度聲監字第 23號卷第58至69頁、99年度聲監字第41號卷一第4至7頁）存 卷可參。
(八)至於被告當日交付給蔡一誠之毒品為海洛因或是安非他命， 據證人蔡一誠於本院審理中證稱：我可以分辨海洛因與安非 他命，安非他命是顆粒，海洛因是粉末；在99年3月20日到 99年4月10日間有吸食海洛因跟安非他命；安非他命的次數 比較少，海洛因我都是將粉末放在香煙裡面吸，安非他命我 是放在玻璃管、過濾器，用法不同；吸食安非他命或海洛因 時，我的感覺是大同小異，但海洛因會比較舒坦，感覺上比 安非他命好；安非他命及海洛因包裝都是用透明的夾鏈袋包 裝；剛提到這兩通電話都有跟被告拿到毒品，被告當時都是 用透明的夾鏈袋包裝毒品，都是拿一包而已；在跟被告拿毒 品時，是要拿海洛因，被告應該也知道我是在用海洛因；被 告拿毒品給我時，是粉末狀，拿回去之後，我是先把香煙用 打火機烤乾，然後用香煙沾著吸食就可以了。這種吸法是我 平常吸食海洛因的方式。被告拿給我的東西應該就是海洛因 ，因為當時我感覺有比較舒坦，有解癮的感覺（見本院卷第 125頁以下）。由於證人蔡一誠承認在與被告通電話的那一 段時間裡，確實有同時施用海洛因以及安非他命，而蔡一誠 於99年5月12日亦經採尿送驗，其尿液中確實呈現嗎啡及甲 基安非他命陽性反應，此有勘查採證同意書、尿液代號與真 實姓名對照表及慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗報告各乙件
在卷可稽（見99年度偵字第1203號卷二第30至32頁）。蔡一 誠既然同時施用海洛因以及安非他命，而兩者價格相差甚大 ，藥力不同，形狀不同、施用的方式亦不相同。蔡一誠均知 之甚詳，當無誤認之虞，此由證人蔡一誠前揭證詞可得而知 。證人蔡一誠既然證述被告所交付之物，確實是足以解除海 洛因毒癮的毒品，且由蔡一誠施用的方法，被告交付毒品之 形狀，均與海洛因相符。足證被告所交付之毒品確屬海洛因 無誤。更且證人蔡一誠係向被告購買第一級毒品海洛因，業 據其於偵查中證述如前，並結稱：（問：你之前有沒有吸食 過海洛因？）有；（問：你可以確定林文彥交給你的是海洛 因，不是麵粉？）可以，因為吃了就知道；（問：你吸食林 文彥交給你的海洛因後，有什麼感覺？）會讓自己心裡比較 舒坦，逃避現實；（問：你與林文彥之間有無糾紛或仇恨？ ）都沒有等語（見99年度聲監字第41號卷二第78頁99年5月 12日檢察官訊問筆錄），堪認被告所販賣予蔡一誠者，確係 第一級毒品海洛因無疑。
三、本件事證已臻明確，被告所辯，均不足採，被告林文彥販賣 第一級毒品海洛因2次予蔡一誠之犯行，堪予認定，自應依 法論科。
肆、論罪科刑：
一、核被告林文彥所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販 賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為， 應為販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。 被告林文彥所為2次販賣第一級毒品海洛因之犯行，時間、 地點互異，顯係分別起意為之，應分論併罰。又被告有犯罪 事實欄所載之前案科刑及執行紀錄，此有卷附臺灣高等法院 被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，於5年以 內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均應依刑法第47條第1 項之規定，構成累犯，雖販賣第一級毒品海洛因之法定刑為 死刑、無期徒刑，依法不得加重，惟併科罰金刑部分仍得加 重其刑。
二、另按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無
特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告 法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。按販賣第一 級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得 併科新台幣二千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之 人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者 ，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有 無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度 自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為 「無期徒刑，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，不可謂不 重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並 可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡 性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59 條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當 ，符合比例原則。本件依據卷證資料所示，被告林文彥有施 用毒品之惡習，其販賣第一級毒品犯行僅有2次，數量甚少 且所得不多，其犯罪情節當非大盤毒梟者可資等同併論，如 量處法定最低刑之無期徒刑，不無法重情輕之憾，爰均依刑 法第59條之規定減輕其刑。
三、原審以本案事證明確，對被告予以論罪科刑，並適用毒品危 害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第59 條規定，及審酌被告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣海 洛因，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，對社 會所生危害程度非微，惟兼衡被告2次販賣海洛因之數量與 販賣所得利益，難認重大，對社會所生危害程度及影響層面 ，被告職業為裝潢、家庭經濟狀況小康、高職畢業之智識程 度、婚姻狀況係已婚有2個小孩等一切情狀，分別量處如附 表所示之有期徒刑15年6月，併與其他已確定之罪刑定其應 執行刑。另就從刑部分說明：⑴被告販賣第一級毒品所得 2,000元，應予沒收，如全部或一部不能沒收時，應以被告 之財產抵償之。⑵扣案之行動電話2支（廠牌型號：SONY ER ICSSON、序號：000000000000000；廠牌型號：長江牌、序 號：000000000000000）及門號0000-000000、0000-00000 0號SIM卡共2張，係被告所有，供其販賣第一級毒品海洛因 聯絡之用，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知 沒收。經核原審認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適，應予 維持。被告上訴猶執前詞否認販賣第一級毒品犯行，為無理 由，應予駁回。檢察官雖以第一審量刑過輕為理由，提起上 訴。然查原審業經審酌被告兩次販賣海洛因犯行部分，數量 不多，所得利益不大，分別量處有期徒刑15年6月，堪稱允 當。檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。本案經檢察官謝耀德到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 5 月 9 日
刑事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 張健河
法 官 賴淳良
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 103 年 5 月 9 日
書記官 連玫馨
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。