臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度上訴字第49號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張清海
選任辯護人 熊家興律師（扶助律師）
李國禎律師（扶助律師）
被 告 楊東原
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地
方法院102年度訴字第240號中華民國102年11月28日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署101年度偵字第11932、
12450號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於張清海犯如附表一編號1至5所示共同販賣第一級毒品罪及楊東原無罪部分，均撤銷。
張清海犯附表一編號1至5所示幫助販賣第一級毒品罪，共伍罪，均累犯，各處如附表一編號1至5所示之刑，應執行有期徒刑陸年。
楊東原犯幫助販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年捌月。其餘上訴駁回（即張清海被訴附表二幫助販賣第一級毒品部分）。
事 實
一、張清海前因竊盜案件，為本院98年度上易字第743號判處 有期徒刑7月確定；因違反毒品危害防制條例案件，為臺 灣臺南地方法院98年度訴字第1156號判處有期徒刑6月確定 ；因違反毒品危害防制條例案件，為臺灣臺南地方法院判 處有期徒刑10月，張清海不服上訴後，本院以98年度上訴字 第1073號判決上訴駁回確定；因毒品危害防制條例案件， 為臺灣臺南地方法院99年度訴字第512號判處有期徒刑6月確 定。上開、、案所處之刑嗣經本院99年度聲字第252 號裁定應執行有期徒刑1年8月確定，並與案所處之刑合併 執行，甫於民國100年10月17日假釋出獄，於101年2月1日假 釋付保護管束期滿，未經撤銷假釋視為執行完畢。詎張清海 於前開有期徒刑執行完畢後五年內，仍無悛悔，明知海洛因 具有成癮性、濫用性及社會危害性，屬於毒品危害防制條例 第2條第2項第1款所管制之第一級毒品，不得非法持有、販 賣，緣因友人楊連智（所涉販賣第一級毒品罪，業經檢察官 起訴，繫屬原審法院審理中）於101年9月1日上午車禍受傷 ，無法騎乘機車，張清海明知楊連智販賣海洛因以牟利，仍 基於幫助楊連智販賣海洛因之犯意，分別以機車搭載楊連智
提供助力，於附表編號1至5所示時、地，幫助楊連智販賣海 洛因予阮正德、江明典、鍾信雄、張見勝（各次幫助販賣時 間、地點、交易方式、價金均詳如附表一編號1至5所示）。 嗣因臺灣台南地方法院檢察署檢察官向原審法院聲請通訊監 察楊連智使用之0000000000號行動電話門號，而於101年9月 12日上午9時30分許，在臺南市○○區○○里○○橋右側堤 防，當場查獲楊連智與江順霖進行毒品交易，在楊連智皮夾 內扣得海洛因6包、空塑膠夾鍊袋3個（另案扣於楊連智施用 毒品案件）及現金新台幣10,400元，進而循線查獲。二、楊東原明知依現今生活狀況，任何人均可輕易以自己名義申 辦行動電話使用，並無使用他人名義所申辦行動電話門號之 必要，亦明知其國中同學楊連智於101年7月間起即開始在販 賣第一級毒品海洛因，而可預見楊連智使用他人行動電話門 號極有可能作為供販賣毒品之對外聯絡工具，仍不違背其本 意，為抵銷其積欠楊連智新台幣（下同）2,000元之債務， 竟基於幫助楊連智販賣第一級毒品海洛因之犯意，於101年8 月15日，在臺南市○○區某統一超商，以自己名義申辦0000 000000號行動電話門號後，將該門號晶片卡交付楊連智使用 ，作為楊連智免除其2,000元債務之對價。楊連智遂意圖營 利，基於販賣海洛因之犯意，以該0000000000號行動電話門 號作為對外聯絡工具，於附表二編號1至7、13、14所示時地 販賣第一級毒品海洛因予阮正德、江明典、江順霖、楊景昌 、孫吉龍等人，楊東原即以此方式幫助楊連智為上開販賣第 一級毒品犯行。
三、案經臺南市政府警察局玉井分局移送臺灣台南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、楊連智警詢供述，對於被告楊東原有證據能力 刑事訴訟法第159條第1項固明定被告以外之人，於審判外之 言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，用以 保障被告之反對詰問權。被告以外之人於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之 訴訟目的，依第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時， 經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況 」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，亦例外地賦與證 據能力。是所謂「相對特別可信性」，係指陳述是否出於供 述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就調查 筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以 判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外
具有證據能力。查證人楊連智於101年9月12日警詢供述，雖 經被告楊東原於原審及本院審理時否認其證據能力（見原審 訴字卷第72頁反面；本院卷第126頁），惟楊連智前經原審 法院通緝，嗣於102年12月10日始經警緝獲歸案，其以證人 身分於本院審理時到庭作證，已在原審法院對被告楊東原、 張清海判決之後，其在本院審理時關於被告楊東原犯罪事實 之證言，與其警詢所述明顯不符，參之楊連智於本院審理時 陳述：於警詢、偵查中不論是以被告身分或是以證人身分， 所為之供述均實在，檢警訊問時並未對伊施以不正當之方法 等情（見本院卷第198頁），可見其警詢供述當時之客觀外 部狀況應無出於不自由之情況，所述應屬其親自見聞之事實 ，堪認具有相當之憑信性，且為證明被告楊東原犯罪事實存 否所必要。至楊連智於本院審理時另稱：警詢當時「提藥」 ，所述關於被告楊東原部分不實在，關於被告張清海部分實 在云云，顯係就其警詢同一客觀狀況下，依不利被告楊東原 及有利被告張清海部分，為內容真實與否之區分，可見其在 本院審理所為證言已受污染，即難認非無瑕疵，準此，證人 楊連智101年9月12日警詢供述，既具有相當之憑信性，且為 證明被告楊東原犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159條之2 ，應回復其證據能力。
二、其餘審判外供述證據，對於被告張清海、楊東原均有證據能 力
刑事訴訟法第159條第1項固明定被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。然被告 以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明定。本件 以下所援引具傳聞性質之供述證據，關於其證據能力，除證 人楊連智、阮正德、江順霖、鍾信雄、江明典、張見勝、楊 景昌、孫吉龍於檢察官偵查中之供述，業經具結，且無顯有 不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定認有 證據能力外，業經檢察官與被告張清海、楊東原表示同意列 為本案證據（見本院卷第126頁），且於本案言詞辯論終結 前對於證據能力並未有何異議，本院審酌該等審判外陳述作 成當時之情況，並無違法或不當等情形，認為以之作為本案 之證據亦屬適當，得據為認定事實之基礎。至以下所引用之 書證或物證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得， 亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為 合法調查，自得據為裁判基礎。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
甲、被告張清海有罪部分（即附表一編號1至5部分）一、訊之被告張清海對於附表一編號1至5所示時、地，騎乘機車 搭載楊連智，幫助楊連智至各該處所，販賣海洛因予阮正德 、江明典、鍾信雄、張見勝之事實，業於警詢、偵查及本院 審理時，坦承不諱（見警卷第25頁；101年度偵字第11932號 卷《下稱偵二卷》第111、112頁；本院卷第124頁反面、第 195頁、第208頁）。經查：
㈠楊連智於101年9月1日上午因車禍手部受傷，無法騎乘機車 ，遂要求被告張清海騎乘機車搭載其外出販賣海洛因，已據 證人楊連智於警詢、偵查及本院審理時證述在卷，參其101 年9月12日警詢陳述：「因我手部車禍受傷，這陣子約3、4 日我外出交易毒品都請張清海載我，我請他載我時，都會告 知我是要去交易毒品」、「我平常都會無償請張清海施用毒 品海洛因，所以每當我請他載我去交易毒品時，他會不好意 思拒絕而答應我去交易毒品」，於101年9月12日偵查中結證 陳述：「我要他（指被告張清海）載我去，有跟他說是要去 賣毒品，我賣的時候他也在旁邊看」、「他（指被告張清海 ）從9月5日我手受傷以後開始載我去賣毒品」，另於本院審 理時陳述：「因為我手痛，麻煩張清海載我去賣毒品」、「 交易毒品時，張清海有在現場」等語（見警卷第2至3頁；偵 二卷第118頁；本院卷第197頁）。其次，參照附表二編號8 楊連智於101年9月1日11時58分、12時14分以其持用之00000 00000號行動電話門號與江順霖持用之0000000000號行動電 話門號聯絡之通訊監察譯文所示，楊連智向江順霖陳述「我 現在在○○敷藥」、「我就是滿身擦傷」、「等我敷藥完」 、「我在○○這加油站敷藥啦」等語，有臺灣臺南地方法院 101年度聲監字第560號通訊監察書及通訊監察譯文在卷可稽 （見警卷第155、156頁、第178、179頁），經提示上開通訊 監察譯文，已據楊連智於本院審理時證述其車禍受傷時間應 在101年9月1日中午之前，且於受傷當日即馬上去敷藥（見 本院卷第211頁）等語在卷。
㈡楊連智於附表一編號1至5所示時地，以附表一編號1至5所示 價金，販賣海洛因予阮正德、江明典、張見勝各1次，販賣 鍾信雄2次，已據楊連智於警詢、偵查中證述在卷（見警卷 第17至19頁；偵二卷第115至116頁、第118頁），核與證人 阮正德、江明典、鍾信雄、張見勝於警詢、偵查中此部分證 述情節相符（阮正德部分見警卷第31頁、偵二卷第207頁； 江明典部分見警卷第71頁、偵二卷第139頁；鍾信雄部分見 警卷第62頁、偵二卷第160頁；張見勝部分見警卷第87頁、 偵二卷第174頁），是楊連智關於附表一編號1至5所示販賣
海洛因之行為，堪予認定。其次，參照證人江明典、鍾信雄 於偵查中分別證稱：向楊連智買毒品時，有人載他來，載他 來的這個人應該有看到我們交易毒品等語（見偵二卷第139 頁、第160頁），從而被告張清海自白於附表一編號1至5所 示時、地，以機車搭載楊連智前往販賣第一級毒品海洛因等 情，與事實相符，堪可採信。
㈢被告張清海復於101年9月12日9時35分許，騎乘車號000-000 號重機車搭載楊連智至臺南市○○區○○里○○橋右側堤防 150公尺處販賣海洛因予江順霖時，為警當場查獲，在楊連 智身上查獲海洛因6包、行動電話2支（含門號0000000000、 0000000000晶片卡2枚）、空塑膠夾鏈袋3個、現金10,400元 ，另在江順霖身上扣得海洛因4包，有臺南市政府警察局玉 井分局搜索扣押筆錄2份、扣押筆錄1份、查獲現場照片6張 在卷（見警卷第114至117頁、第125至128頁、第135至138頁 、第143至145頁），所查扣上開物品經鑑驗均檢出海洛因成 份，有法務部調查局高雄市立凱旋醫院、法務部調查局鑑定 書在卷可參（見原審訴字卷第35、39頁）。又警方當日攔截 並控制楊連智及張清海二人，欲令楊連智趴下時，楊連智因 車禍導致腳部及手部均受傷無法趴下，由員警在旁警戒及搜 身等情，亦有臺南市政府警察局玉井分局以103年4月23日南 市警井偵字第0000000000號函檢附職務報告與現場蒐證照片 4張可明，益證楊連智確有因車禍受傷，無法自行騎乘機車 ，而由被告張清海以機車搭載外出販賣海洛因之事實無訛。 ㈣被告張清海於原審審理時雖坦承有於附表一編號1至5所示時 、地騎乘機車搭載楊連智之事實，然否認知悉楊連智係前往 販賣海洛因，辯稱：是為警查獲始知楊連智販賣海洛因。其 嗣於本院審理時，雖對於附表一編號1至5所示騎乘機車搭載 楊連智前往販賣海洛因之犯罪事實，為認罪之供述，惟另稱 ：第一次載楊連智到現場時，才知道他在交易毒品（見本院 卷第195頁），證人楊連智於本院審理時雖亦稱：被告張清 海第一次載伊時不知情，其後始知伊去賣毒品云云（見本院 卷第197頁）。惟查，被告張清海與證人楊連智均未陳述楊 連智受傷後，第一次央請被告張清海以機車搭載前往販賣海 洛因之確實日期，參照被告張清海於偵查中供述：「我都載 他（指楊連智）到○○區的堤防邊去賣毒品」、「我載他去 賣毒品給4、5個人」（見偵二卷第111頁），對照證人楊連 智於警詢陳述：「我請他（指被告張清海）載我時，都會告 知我是要去交易毒品」、「我拜託他載我去賣毒品」、「我 要他載我去，有跟他說是要去賣毒品」（見警卷第3頁、偵 二卷第118頁），顯見被告張清海對其每次載楊連智前往販
賣毒品之目的均已知情，況被告張清海於本院審理時，對於 附表一編號1至5所示被訴幫助販賣海洛因之犯罪事實，已為 自白認罪之供述，堪認被告張清海對於附表一編號1至5所示 時、地，以機車搭載楊連智前往販賣海洛因乙情，均係知情 ，其於原審為否認之供述，要與事實不符而無可採。至於證 人楊連智於本院審理時另稱：我車禍受傷後，拜託張清海載 我，他不知道我在賣毒云云（見本院卷第196頁反面、第197 頁），與其警詢、偵查中結證之陳述迥異，要屬事後迴護被 告張清海之言，不足採信。
㈤政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作， 無不嚴加執行，且販賣毒品海洛因係法定刑死刑或無期徒刑 之重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品海洛因之人當無 甘冒檢警查緝移送法辦之風險，輕易將所持有之毒品以平價 供應他人之理，從而，舉凡其有償交易，除有足以反證其確 係另基於某種非圖利本意之關係外，自難因無法查悉其販入 價格，作為是否高價賣出之比較，即可謂其無營利之意思而 阻卻販賣犯行之追訴。本案楊連智既干冒著被查辦之風險購 入毒品海洛因復行賣出，足證其出售海洛因顯有圖利之意圖 至明。何況被告張清海於偵查及原審審理時均供承楊連智有 無償轉讓海洛因供其施用等語（見偵二卷第110頁，原審訴 字卷第90頁），益證楊連智就附表一編號1至5所示販賣海洛 因之行為，確有牟利意圖甚明。
二、按以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，為 正犯而非從犯。刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於 正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院 46年度台非字第17號、49年度台上字第77號判例意旨參照） 。被告張清海雖坦承於附表一編號1至5所示時地載楊連智前 往販賣毒品，惟堅決否認有參與毒品交易，業如前述。依證 人阮正德於偵查中證述：9月11日上午6、7時許，與楊連智 聯絡後，向其買500元海洛因，交易對象為楊連智一人（見 偵二卷第207頁）；證人江明典於偵查中證述：因江順霖介 紹，最後一次是9月11日早上6時30分在○○區跟楊連智買 1000元海洛因，載他（指楊連智）來的這個人有看到我們交 易毒品，載他來的人沒有參與交易（見偵二卷第139頁）； 證人鍾信雄於偵查中證述：101年9月10日8時許、同年9月11 日8時許，在○○○○里○○橋右側堤防150公尺處，分別向 「坤海仔」（指楊連智）購得1000元各2小包海洛因，我親 自將錢交給他（指楊連智），他（指楊連智）將毒品交給我 （見警卷第62頁、偵二卷第160頁）；證人張見勝於偵查中 證述：毒品來源是向「坤海」（即楊連智）買的，9月11日
下午3時左右，在○○橋堤防道上，向楊連智買1000元的海 洛因等語（見偵二卷第174頁），堪認證人阮正德、江明典 、鍾信雄、張見勝向楊連智購買海洛因，均係與楊連智聯絡 ，其等事前聯絡，約定見面議訂價金、毒品種類、數量及交 付價金、毒品之對象均為楊連智，是被告張清海否認參與楊 連智與上開證人之毒品交易，堪可採信，復無證據足資證明 被告張清海有朋分楊連智販賣海洛因之利得，則被告張清海 僅係騎乘機車搭載楊連智前往交易毒品之處所，既未參與楊 連智販賣海洛因之構成要件行為，堪認僅係就楊連智販賣海 洛因之犯行，提供交通工具之助力，非以自己犯罪之意思而 為，應屬幫助行為至明。
三、綜上所述，被告張清海就附表一編號1至5所示幫助販賣第一 級毒品犯行，事證明確，應依法論科。
乙、被告楊東原有罪部分（附表二編號1至7、13、14部分）一、訊之被告楊東原固供承有申辦0000000000號行動電話門號供 楊連智使用，然矢口否認有何幫助楊連智販賣海洛因犯行， 辯稱：伊在廟裡遇見楊連智，楊連智拜託伊申請電話借他用 ，楊連智說他沒有辦法申請電話，伊不知楊連智為何不能申 請電話，楊連智沒有告訴伊借電話卡要做何使用，伊有跟楊 連智說電話卡不能亂用，伊雖知道楊連智有施用海洛因，但 不知楊連智在販賣海洛因云云（見本院卷第124頁反面、第 208頁）。
二、經查：
㈠被告楊東原與楊連智為國中同學，被告楊東原於101年8月15 日申辦0000000000號行動電話門號（下稱系爭門號）後，隨 即將晶片卡交付楊連智使用，業經被告楊東原於警詢、偵查 、原審及本院審理時供述在卷（見警卷第391；偵二卷第206 、207頁、第215頁正反面；原審訴字卷第137頁；本院卷第 124頁反面、第208頁），核與證人楊連智於警詢及本院審理 時此部分證述內容相符（見警卷第4頁、本院卷第197頁正反 面），並有系爭行動電話門號申請書影本在卷可稽（見警卷 第187頁）。系爭門號嗣經楊連智使用作為附表二編號1至7 、13、14所示時地販賣海洛因予阮正德、江明典、江順霖、 楊景昌、孫吉龍之聯絡工具，亦據證人楊連智、阮正德、江 明典、江順霖、楊景昌、孫吉龍等於警詢、偵查中證述無訛 （楊連智部分見警卷第16至19頁、偵二卷第115至116頁；阮 正德部分見警卷第29至32頁、偵二卷第207頁；江明典部分 見警卷第69至71頁、偵二卷第139頁；江順霖部分見警卷第 51至55頁、偵二卷第201頁；楊景昌部分見警卷第94至96頁 、偵二卷第215頁反面、第216頁反面；孫吉龍部分見警卷第
104至105頁、偵二卷第208頁），並有附表二編號1至7、13 、14所示通訊監察譯文在卷可資佐證。
㈡被告楊東原與楊連智均供述有施用第一級毒品海洛因（楊東 原部分見警卷第39頁；楊連智部分見警卷第６頁），渠二人 有多次施用毒品前案紀錄，有渠等之台灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可稽，因認對於毒品交易為政府嚴厲查緝之重大 犯罪，作為毒品交易聯絡工具之行動電話門號有受通訊監察 之風險，販賣毒品之人極易因檢警循門號查緝而罹刑責，應 為渠等明知之事項。且依現今社會生活狀況，任何人均可輕 易以自己名義申辦行動電話使用，並無使用他人名義所申辦 行動電話之必要，苟欲利用他人名義申辦行動電話，極有以 之作為犯罪使用，以避免遭受查緝之高度可能性，被告楊東 原具有國中畢業之智識程度，且已年屆中年，有相當之社會 生活經驗，此應為其所明知之事項。而據被告楊東原於警詢 供述：「認識楊連智，我與楊連智是國中同學，沒有仇隙及 糾紛」、「（你是否知道楊東原在販賣毒品海洛因？）據我 所知，楊連智於101年7月份開始即有在販賣毒品海洛因」、 「（你申請0000000000電信門號做何用途?）因我積欠楊連 智2,000元，是楊連智拜託我申請該門號供其使用，即可抵 銷我所欠之2,000元，不用償還。」、「楊連智沒有對我說 要持我名義申設門號之用途，但當時我是有顧慮到楊連智可 能是要持做販毒聯絡之用，但無奈是我有欠楊連智2,000元 ，所以我也沒有去想太多及追問楊連智」（見警卷第39、40 頁），其嗣於檢察官偵查中再供述：「這門號是易付卡，是 楊連智出錢的」、「我申購0000000000號電話門號易付卡， 是楊連智載我到超商辦的，由我辦的」「拿身分證及健保卡 給超商服務人員，他就幫我辦了」、「（對楊連智於警詢中 供稱你知道他販賣海洛因，他載你到○○區統一超商申請的 ，有何意見？）沒有」（見偵二卷第207頁反面、第215頁正 反面）等語在卷，參照證人楊連智於警詢證述：「我曾持用 0000000000號電話，是我同學楊東原的名義申設的」、「（ 你為何持以楊東原名義申設之0000000000號電話？）因楊東 原知道我有在販賣毒品，我有向他告知我要避免警方查緝， 拜託以他的名義申設電話，他答應後，我載同他一起到○○ 區統一超商申請的」（見警卷第4頁）等情，足徵被告楊東 原對於楊連智使用其申辦行動電話門號之原因，縱然並非明 確知悉，但其既明知楊連智有在販賣海洛因毒品，且已預見 楊連智係持以供販毒聯絡之用。而楊連智嗣於本院審理時證 稱其在警詢、檢察官訊問中，不論是以被告身分或是以證人 身分之供述均實在，警察及檢察官訊（詢）問並未施用不正
當之方式（見本院卷第198頁），因認楊連智上開警詢所述 ，係出於任意性，且具有相當之憑信性，足為被告楊東原犯 罪事實之證明。至楊連智於本院審理時另稱其警詢當時因「 提藥」之故，回答時不曉得在說什麼，惟又稱「提藥」時所 述並非全部不實在，只有楊東原的部分不實在，張清海的部 分實在云云（見本院卷第198頁），顯就同一警詢之客觀狀 態下，選擇性的依不利被告楊東原及有利被告張清海部分， 為內容真實與否之區分，其此部分證言，非無因被告楊東原 嗣後否認犯行而予迴護之嫌，而無足採。至於被告楊東原其 後於偵查、原審及本院審理時否認犯罪之供述，與其先前自 白之供述不符，亦與證人楊連智前述警詢證述有別，應屬卸 責之詞，要難採信。
㈢再參被告楊東原於102年11月14日原審審理時供述：「（楊 連智有無告訴你為何不能申請易付卡？）因為楊連智告訴我 他已經申請好幾張，沒有辦法再申請」等語（見原審訴字卷 第147頁），足見被告楊東原已知悉楊連智業已申辦數門號 使用中，而被告楊東原長期以來屢因施用毒品入監服刑，應 知販毒者為躲避檢警查緝，常有大量更換人頭門號之需求， 其明知楊連智已有數門號使用中，仍不惜為免除自己2,000 元債務為楊連智再行申辦行動電話門號供其使用，顯已預見 楊連智將持系爭門號從事販毒之用。況如依被告楊東原所辯 ，其因顧慮楊連智可能是要持以販毒聯絡，曾告誡楊連智不 能持電話卡亂用，但其自101年8月15日申辦交付楊連智，至 同年9月12日楊連智因販賣海洛因毒品為警查獲，均未見被 告楊東原有何防免或阻止楊連智持系爭行動電話門號犯罪之 積極作為，是被告楊東原顯具有縱楊連智持以犯罪亦不違反 其本意之未必故意甚明。
三、綜上，被告楊東原提供系爭0000000000號行動電話門號幫助 楊連智為附表二編號1至7、13、14所示販賣第一級毒品海洛 因犯行，洵堪認定。
參、論罪科刑
甲、被告張清海部分
一、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第 一級毒品，未經許可不得持有、販賣。被告張清海騎乘機車 搭載楊連智於附表一編號1至5所示時、地販賣海洛因之行為 ，核係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第1項 之幫助販賣第一級毒品罪，其前後5次幫助行為，時間、對 象不同，應分論併罰。被告張清海有前述竊盜、違反毒品危 害防制條例等刑之宣告與執行紀錄，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷足參，其於101年2月1日假釋付保護管束期滿
，未經撤銷假釋視為執行完畢後，5年以內故意再犯本件幫 助販賣第一級毒品犯行，構成累犯，應依刑法第47條第1項 之規定加重其刑，惟所犯毒品危害防制條例第4條第1項法定 本刑死刑、無期徒刑部分不得加重，而就其幫助行為，依刑 法第30條第2項之規定，減輕其刑。
二、次按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，係指偵查及 審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自 白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。又自白 乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非 以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構 成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事 由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字 第6608號判決參照）。被告張清海於警詢及偵查中雖未明確 陳述載楊連智至○○區堤防旁販賣毒品之次數，參其警詢供 述：載楊連智前往販售毒品約3、4次（見警卷第25頁），偵 查中供述：我都載他到○○區的堤防邊去賣毒品（見偵二卷 第111頁），顯已自白多次對楊連智販賣海洛因之行為提供 交通工具之助力，其於原審審理時雖翻異前詞，否認知悉楊 連智販賣海洛因行為，然明確供述於附表一編號1至5所示時 地有以機車搭載楊連智，嗣於本院審理時，就附表一編號1 至5所示幫助楊連智販賣海洛因犯行為認罪自白之供述，揆 之前揭說明，堪認已於偵、審中對自己犯罪事實全部或主要 部分為肯定之供述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之 規定遞減其刑。
三、又審酌被告張清海幫助販賣海洛因之時間僅2日，次數5次， 對象僅4人，其幫助楊連智販賣所得價金僅4500元，尚非鉅 額，犯罪情節與大量走私進口或長期販賣毒品所謂「大盤」 、「中盤」之毒梟有別，依毒品危害防制條例第4條第1項所 定販賣第一級毒品之法定最低本刑為無期徒刑，縱依刑法第 30條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項遞減其刑後，依 被告張清海僅係提供交通工具之犯罪情狀，仍有情輕法重而 有顯可憫恕之情形，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。四、撤銷原審判決關於被告張清海所犯附表一編號1至5之理由 原審判決認定被告張清海係與楊連智共同犯附表一編號1至5 販賣第一級毒品海洛因，而為論罪科刑，固非無見。惟查： ㈠楊連智受傷時間在101年9月1日上午，除據證人楊連智於 本院審理時證述在卷外，另有附表二編號8所示楊連智與江 順霖間該日通訊監察譯文可資佐證，原審判決認定楊連智受 傷時間在101年9月5日，與事實不符。㈡被告張清海僅提供
交通工具搭載楊連智前往附表一編號1至5所示時地販賣海洛 因，並未參與楊連智販賣海洛因構成要件行為，亦非以自己 犯罪意思而為，應論以幫助犯，原審判決逕論以共同正犯， 尚有未洽。㈢販賣第一級毒品法定刑為死刑、無期徒刑，無 期徒刑減輕者為20年以下15年以上有期徒刑，原審依刑法第 59條對被告張清海酌減其刑量處有期徒刑8年，顯有違誤。 被告張清海上訴主張其所為係成立幫助販賣第一級毒品犯行 ，為有理由，且原判決亦有上開可議之處，應由本院就原判 決關於被告張清海所犯附表一編號1至5部分予以撤銷改判。五、爰審酌被告張清海在楊連智手部受傷無法自行騎乘機車，為 貪圖楊連智無償轉讓海洛因供其施用之利益，騎乘機車搭載 楊智楊於附表一編號1至5所示時地幫助楊連智販賣海洛因， 助長毒品氾濫，對他人身心健康與社會治安造成潛在危害， 並審酌其幫助楊連智販賣海洛因之數量僅數百元至1千元， 尚非鉅額，次數僅5次，對象4人，危害程度非巨，且犯後坦 承犯行，兼衡其國中畢業之智識程度，已婚，二子已成年， 從事臨時工之家庭生活與經濟狀況，暨其犯罪動機、目的、 手段等一切情狀，量處如附表一編號1至5所示之刑，並定應 執行刑有期徒刑6年，以示懲儆。
六、再按所謂幫助犯係指就他人之犯罪加以助力，使其易於實行 之積極或消極行為而言。其犯罪態樣與實行犯罪之正犯有異 ，所處罰者乃其提供助力之行為本身，而非正犯實行犯罪之 行為。因此幫助犯不適用責任共同之原則，對正犯所有供犯 罪所用或因犯罪所得之物，勿庸併為沒收之宣告（最高法院 100年度台上字第2500號、91年度台上字第5583號判決參照 ）。準此，未扣案附表一編號1至5所示楊連智販賣毒品所得 合計4,500元及未扣案楊連智所有供販賣海洛因所用之00000 00000號行動電話（含晶片卡）1支，於本件附表一編號1至 5所示被告張清海幫助販賣第一級毒品罪，自無須併為沒收 之諭知。至於扣案楊連智所持有之第一級毒品海洛因6包、 行動電話2支、空塑膠夾鏈袋3個及現金10,400元，俱與被告 張清海本件幫助販賣海洛因犯行無關，無從於本案宣告沒收 ，併為說明。
乙、被告楊東原部分
一、被告楊東原提供行動電話門號予楊連智作為附表二編號1至 7、13、14所示販賣海洛因之用，施以助力，未參與販賣海 洛因犯罪構成要件之行為，核係犯刑法第30條第1項前段、 毒品危害防制條例第4條第1項之幫助販賣第一級毒品罪。被 告楊東原幫助他人實行犯罪行為，應依刑法第30條第2項幫 助犯之規定減輕其刑。被告楊東原以單一提供行動電話門號
之行為，幫助楊連智分別為附表二編號1至7、13、14所示販 賣第一級毒品予阮正德、江明典、江順霖、楊景昌、孫吉龍 等人，為想像競合犯，應從一重處斷。
二、審酌被告楊東原係以提供行動電話門號之方式幫助楊連智販 賣海洛因，楊連智持以販賣海洛因之次數僅附表二編號1至7 、13、14等9次，每次販賣金額僅500元或1,000元，尚非鉅 額，犯罪情節與大量走私進口或長期販賣毒品所謂「大盤」 、「中盤」之毒梟有別，依毒品危害防制條例第4條第1項所 定販賣第一級毒品之法定最低本刑為無期徒刑，縱依刑法第 30條第2項減輕其刑後，依被告楊東原僅係一次提供行動電 話門號之犯罪情狀，仍有情輕法重而有顯可憫恕之情形，爰 依刑法第59條之規定酌減其刑。
三、原審以被告楊東原被訴幫助販賣第一級毒品，僅有證人楊連 智單一證述，而為被告楊東原無罪判決，固非無見，惟原審 疏未詳查被告楊東原警詢自白之供述與證人楊連智警詢證述 之情節，且被告楊東原已明知楊連智有販賣海洛因毒品之事 實及已有數門號使用中，仍不惜為免除自己債務而提供門號 予楊連智，且無任何防免或阻止犯罪之積極作為，而有縱楊 連智持以犯罪亦不違其本意之未必故意，遽為被告楊東原無 罪之判決，容有未洽。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當 ，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷改判。四、爰審酌被告楊東原為免除自己債務，提供行動電話門號供楊 連智販賣第一級毒品使用，使其規避檢警查緝，並助益毒品 氾濫，所為自無足取，並審酌其前有竊盜、詐欺及多次毒品 前科（於本案不構成累犯），素行非佳，惟僅提供一個行動 電話門號，再衡其國中畢業之智識程度、未婚、有父母之家 庭生活狀況及務農之職業等一切情狀，量處如主文第三項所 示之刑，以示懲儆。至於未扣案被告楊東原申辦之00000000 00號行動電話晶片卡1枚，已交付楊連智置入楊連智所有行 動電話內，及扣案楊連智所持有之第一級毒品海洛因6包、 行動電話2支、空塑膠夾鏈袋3個及現金10,400元，俱與被告 楊東原幫助販賣海洛因犯行無關，無從於本案宣告沒收。肆、被告張清海無罪部分（附表二編號1至14部分）一、公訴意旨略以：被告張清海基於幫助販賣海洛因之犯意，於 附表二編號1至14所示時間，駕駛機車載楊連智前去附表二 編號1至14所示地點，幫助楊連智販賣海洛因予阮正德等人 ，因認被告張清海涉犯幫助販賣第一級毒品罪嫌等語。二、按犯罪應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。被告未 經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，此為刑事訴訟之基 本原則。又公訴案件犯罪證據之蒐集，及提起公訴後，對犯
罪事實之舉證責任及指出證明之方法，均屬公訴人之職責， 原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據， 其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時， 始得為犯罪事實之認定。若其為訴訟上之證明，於通常一般 人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度者， 在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定。法院不得 以偵查機關關於某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅 持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則（最高法 院94年度台上字第2033號裁判意旨參照）。三、公訴意旨認為被告張清海涉犯附表二編號1至14所示幫助楊 連智販賣第一級毒品罪嫌，無非以被告張清海於警詢、偵查 之自白、證人楊連智、江明典、鍾信雄等人之供述為憑。訊 之被告張清海則堅決否認有附表二所示幫助楊連智販賣海洛 因犯行，辯稱：伊只有在楊連智受傷期間騎乘機車載楊連智 出去，期間約僅一個禮拜左右，對於楊連智受傷之前販賣毒 品的事，伊完全不知情等語（見本院卷第124頁正反面、第 195頁、第208頁）。經查：
㈠附表二編號1、2、4-7、9-14部分
⒈楊連智於101年9月12日警詢、偵查中證述：我手部車禍受傷 ，這陣子約3、4日外出交易毒品都請張清海載我，他從9月5