臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度上訴字第213號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 翁秋樂
選任辯護人 盧奇南律師
上列上訴人因被告家暴公共危險案件，不服臺灣嘉義地方法院10
2年度訴字第708號中華民國103年1月28日第一審判決（起訴案號
：臺灣嘉義地方法院檢察署102 年度偵字第2811號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
翁秋樂預備放火燒燬現有人所在之建築物，處有期徒刑拾壹月。扣案之塑膠桶壹個沒收。
事 實
一、翁秋樂係安釗鑑、安仲芳之表哥，其與安釗鑑間具有家庭暴 力防治法第3條第4款所定之四親等旁系血親家庭成員關係。 翁秋樂因與安釗鑑有財務糾紛而心生不滿，竟基於放火燒燬 現有人所在之建築物之犯意，於民國102年4月18日上午，先 行前往嘉義市中興路之加油站，購買價值新臺幣500 元、逾 10公升之九五無鉛汽油，並將之裝填在其所有之塑膠桶（20 公升裝，所裝之汽油量已逾半桶）內後，旋於同日上午9時5 分許，攜帶打火機1 個及上開盛裝於塑膠桶內之汽油至嘉義 市○區○○路000 號安釗鑑所經營、現有人所在之建築物即 「○○企業社」店內，隨即將桶內汽油潑灑在該店內走道及 自己身上，並由上衣左胸前口袋內取出預藏之打火機預備點 燃放火燒燬現有人所在之「○○企業社」時，在旁目睹之安 仲芳見狀乃趨前與之發生拉扯，欲將打火機奪下，並大聲喊 叫，安釗鑑聞訊後即自店內房間衝出而與安仲芳合力將翁秋 樂拉至店外壓制在地，翁秋樂手中之打火機亦於拉扯爭奪中 掉落地上，而未及點火。嗣經警據報到場處理而查獲上情， 並扣得翁秋樂所有供其預備放火所用之塑膠桶1個及非其所 有供預備放火所用之打火機1個。
二、案經嘉義市政府警察局第一分局報請臺灣嘉義地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調
查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。又刑事訴訟法第159條之5關於因當事 人明示同意或未異議而擬制同意，使本應排除之傳聞證據因 而取得證據能力之當事人對於傳聞證據處分權之明文，係為 豐富證據資料，俾有助於真實發現，而酌採當事人進行主義 下證據處分權原則所為之規定，與同法第159條之1 至第159 條之4 並列而同屬傳聞法則之例外，其彼此間非必處於互斥 狀態，亦無優先劣後之關係可言，符合上開證據處分權以外 其他傳聞例外規定之傳聞，若同時符合該證據處分權之規定 時，仍得依該處分權規定，認有證據能力（最高法院98年度 台上字第7956號、97年度台非字第5 號判決意旨參照）。查 本件所引用下列被告以外之人於審判外之各項言詞陳述及書 面證據，檢察官、被告、辯護人於本院準備程序或審理中均 表示同意列為證據，並捨棄詰問，且於本院審理時，對該等 供述及書面證據之證據能力，亦表示無意見，復未於言詞辯 論終結前聲明異議，本院審酌該等供述及書面證據之取得過 程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之 關聯性，以之為本案證據尚無不當，並經本院於審理時逐一 提示予檢察官、被告、辯護人表示意見，對於證據能力之適 格，均未爭執，故採納上開證據方法，亦無礙被告於程序上 之彈劾詰問權利，自得採為本案證據，而有證據能力。至於 以下所引用不具傳聞性質之證據，因非違背法定程序取得之 證據，依法自應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開事實，除被告於案發當時所持之打火機是否係被告自行 攜帶前往「○○企業社」乙節外（詳後述），已據被告於本 院審理時坦承不諱（本院卷第48頁至第49頁正面、第51頁正 反面、第76頁、第83頁正面、第90至91頁），核與證人即被 害人安釗鑑於警詢、偵查、原審時及證人安仲芳於警詢、偵 查及本院審理時證述之情節大致相符（安釗鑑：警卷第10頁 、偵卷第30頁、原審卷第89頁正面、第90頁正面；安仲芳： 警卷第13頁、偵卷第27至28頁、本院卷第84頁反面至第85頁 反面），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、現場 照片7幀、原審102年12月25日勘驗筆錄暨附件翻拍照片18幀 【勘驗案發當時「○○企業社」店內監視錄影光碟】、相關 戶籍資料、原審103年1月20日勘驗筆錄暨取證照片1 幀【勘 驗盛裝汽油之扣案塑膠桶】、本院103年4月21日勘驗筆錄【 勘驗案發當時「○○企業社」店內監視錄影光碟】在卷可稽
（警卷第17至19頁、第21頁；原審卷第41頁正反面、第44至 46頁、第58至80頁、第89頁反面、第93頁、第96頁；本院卷 第76頁反面至第77頁正面），復有打火機、塑膠桶各1 個扣 案可資佐證，足認被告上開任意性之自白，核與事實相符， 堪可採信。
㈡被告雖辯稱：案發當時，伊並未攜帶打火機至現場，伊當時 所持打火機係在「○○企業社」內所取得，至於在何處取得 ，伊不確定且已忘記，伊上衣胸前口袋內並無打火機云云。 然查，在場目擊證人安仲芳已於本院審理時證稱：伊跟被告 在拉扯時，有看到被告從他衣服口袋內拿出打火機，扣案之 打火機並非伊家所有，伊家「供（神）桌」上使用的都是像 廟裡在使用的那種，葫蘆形狀的，不是抽菸這種打火機；當 時被告將汽油桶丟掉就直接從口袋內取出打火機，伊看到他 從衣服口袋內拿打火機出來時，就衝上前去搶他的打火機， 被告進去店內後都沒有走到「供（神）桌」或其他桌子旁邊 等語甚詳（本院卷第84頁反面至第86頁正面），核與證人即 被害人安釗鑑於警詢時證稱：現場所查扣之汽油桶、打火機 各1 個均係被告帶至現場企圖放火所使用之工具等語相符（ 警卷第10頁），則被告先前曾辯稱其當時持有之打火機係自 「○○企業社」內之「神桌」或「其他桌子」上所取得云云 ，已難遽信。又經原審及本院勘驗案發當時「○○企業社」 店內監視錄影光碟，其結果如下：⑴畫面顯示時間9時5分20 秒至9時5分33秒間，一名身穿紅色外套女子（下稱B 女）右 手持立香，佇立於「供（神）桌」前方，一名手持塑膠桶之 男子（下稱A男）走入至「○○企業社」店內，A男於行進間 ，同時傾倒其手持塑膠桶內之液體在地，另傾倒該液體於自 己身上，B女注視著A男動作，並趨前詢問A 男「你現在是在 幹嘛？」；⑵畫面顯示時間9時5分34秒至 9時5分42秒間，A 男丟開其手持之塑膠桶，B女向前推阻A男，A 男自胸前掏取 物品，B女拉扯A男手臂，並喝斥A男「你不要發瘋」，A男仍 奮力取出物品，B女持續與A男拉扯，並喝斥A 男「你在發什 麼瘋」，A男手中拿著自胸前取出之物品，並以手臂阻擋B女 之拉扯，A男與B女相互搶取A 男手中之物，兩人身體呈半蹲 彎曲狀，B女並發出尖叫聲，A男與B女搶奪之中導致B女滑倒 ，B女並呼喊著「不要發瘋」；⑶畫面顯示時間 9時5分44秒 至 9時6分21秒間，一名灰色上衣女子（下稱C女）自屋內奔 跑出來攔阻A男，B女則跌坐在地，一名黑色上衣男子（下稱 D男）亦自屋內出現攔阻A男，A男遭B女、C女、D男合力制伏 ，D男與B女將A男拖到屋外壓制，C女則撥打電話報警，A 男 遭壓制在屋外，等待警方到場；⑷畫面顯示時間 9時10分44
秒至9時12分1秒間，警方到場處理時，A男企圖掙脫壓制，A 男最後遭帶離現場，警方進入屋內拍照蒐證（⑴至⑷為原審 勘驗結果）；⑸畫面時間9時5分37秒至40秒間，被告從左上 方口袋，似乎掏出一個物品（畫面不清晰），雙手握住，安 仲芳與其爭奪，並大聲喊叫，被告在拉扯之間，並沒有靠近 佛桌或桌邊取物，其他情形，如原審勘驗筆錄及附件（⑸為 本院勘驗結果）等情，有上開各勘驗筆錄暨附件翻拍照片可 憑，而原審勘驗內容所見「A男」、「B女」、「C女」、「D 男」等人，分別係被告、安仲芳、安釗鑑之同居人、安釗鑑 ，亦經被告於本院供明在卷（本院卷第51頁反面）。則依上 開各勘驗結果，顯示被告自進入「○○企業社」店內起，即 遭證人安仲芳密切注意，至其遭證人安釗鑑、安仲芳合力拖 至店外壓制在地為止，均無靠近「神桌」或「其他桌子」旁 邊取物之情形，且被告於潑灑汽油、丟下塑膠桶後，隨即伸 手至上衣左胸前口袋內掏取物品，證人安仲芳見狀隨即衝上 前與被告拉扯爭奪被告手中之物，安仲芳當時並大聲喊叫， 引來尚在店內房間之安釗鑑及其同居人出來協助制止，其情 節核與證人安仲芳於本院證述之上開內容相吻合，足信證人 安仲芳於本院所為證述確屬有據。另被告亦不否認其與證人 安仲芳拉扯時，手中確實握有打火機，本院勘驗筆錄所示， 其雙手握住之物品即係打火機等情（原審卷第87頁正面；本 院卷第48頁反面至第49頁正面、第90頁正面），而從上開勘 驗錄影光碟過程觀之，被告自其左上方口袋內疑似掏出物品 後，隨即以雙手握住，安仲芳並與之爭奪、喊叫，參以被告 自始至終均未靠近「神桌」或「其他桌子」旁邊取物之情觀 之，足見被告手中所握之打火機，應係其自上衣左胸前口袋 內所取出，而該打火機顯然係被告於進入「○○企業社」之 前，即已備妥放置於口袋內。況被告於原審時復供稱：在伊 口袋內那個東西是伊當天在「神桌」上拿的「打火機」等語 （原審卷第39頁正面），亦係承認其左胸前口袋內之物為「 打火機」，僅係辯稱係在現場「神桌」上所取得（此部分辯 解為本院所不採）。此外，被告就本件案發當時，其手中所 持有之打火機究係來自何處乙節，先則辯稱：伊前往該企業 社時並未攜帶打火機，打火機係伊於潑灑汽油後，在現場「 神桌」上所取得，當天伊有靠近「神桌」云云（警卷第 2頁 ；偵卷第14頁、第34頁；原審卷第39頁正面），嗣經原審勘 驗案發當時「○○企業社」內監視錄影光碟結果，發現被告 並未靠近「神桌」或其他「桌子」，並以此提出質疑後，被 告始改稱：打火機不是伊帶進去的，是否係在「神桌」上取 得，伊忘記了云云（原審卷第41頁反面、第86頁正面、第87
頁正面），嗣於本院又辯稱：打火機係伊在店內「小桌子」 上拿的，並非在「佛（神）桌」上拿的，是伊潑灑汽油後， 才在桌上拿的云云（本院卷第48頁反面、第51頁反面），迨 本院再次勘驗上開錄影光碟後，發現被告於案發時全程並未 靠近「神桌」或「其他」桌邊取物之情，被告則又供稱：伊 不確定且已忘記打火機是在哪裡拿的云云（本院卷第77頁正 面、第90頁正面），則被告就案發當時其所持之打火機究係 來自何處，前後供述已有不一，參酌上開勘驗結果及證人安 仲芳、安釗鑑所述，益徵被告所辯：打火機係在「○○企業 社」內所取得，並非伊攜帶前往現場云云，僅係避重就輕之 詞，要難採信。證人安仲芳雖曾於警詢、偵查中證稱：被告 當時係拿取「佛（神）桌」上之打火機，警方於現場店內地 板上查扣之打火機是伊所有云云（警卷第13頁；偵卷第28頁 ），然其此部分所述，已與上開勘驗結果所呈現之客觀事實 有異，且證人安仲芳事後已於本院審理時解釋當時之情境， 並證稱：當時伊在警詢、偵查時是為了替被告說好話，才沒 有說被告從衣服口袋內拿出打火機之事情，伊現在於本院所 講才是真的等語在卷（本院卷第85頁正反面）。本院審視上 開勘驗監視錄影光碟結果所呈現之客觀證據，參諸證人安仲 芳於偵查中亦曾證稱：被告身上也有帶1 個打火機等語（偵 卷第28頁），認證人安仲芳事後於本院審理時所為證述之內 容，與事實較為相符，故其於本院審理時所為之證述，應堪 採信，至於其於警詢、偵查中所述有關被告係自店內「佛（ 神）桌」上取得該打火機云云，則屬迴護之詞，不足採信。 ㈢汽油之揮發性高、易燃，倘以之引火，極易迅速擴散延燒而 造成公共危險，此為社會上一般稍具常識者所知悉之經驗法 則。被告係成年人，並非毫無閱歷之人，對此絕非欠缺認識 。而依上開勘驗結果及本院之認定觀之，被告於進入「○○ 企業社」時，並無口出任何話語，並隨即於行進間將汽油倒 出潑灑於該企業社店內走道及自己身上，復旋自左胸前口袋 內取出預藏之打火機欲點火，證人安仲芳則數度詢問被告「 你現在是在幹嘛？」、「你不要發瘋」等語，加以被告並未 將汽油潑灑至安仲芳等人身上，顯見被告當時並非僅係單純 嚇唬安仲芳、安釗鑑等人，其主觀上顯然明知該危險性而具 有放火燒燬該建築物之犯意。再者，參諸被告所購買之汽油 逾10公升，盛裝後已超過扣案塑膠桶（20公升裝）之半桶， 業據被告供明在卷（原審卷第89頁反面；本院卷第88頁正面 ），倘僅係供單純嚇唬安仲芳、安釗鑑之用，何需購買如此 數量之汽油？況被告進入該企業社時，並無口出任何話語， 且於行進間將汽油倒出潑灑於該企業社店內走道及自己身上
後，旋即自上衣左胸前口袋內取出預藏之打火機欲點火，幸 經安仲芳、安釗鑑等人極力制止並壓制在地後，手中打火機 始掉落地上，而未及點火，已如前述，則被告如僅係單純欲 嚇唬安仲芳、安釗鑑等人，應會於遭人制止時即自行中止該 舉動，以免假戲真做，始符常理，焉有仍奮力與安仲芳爭奪 手中打火機之理？參以被告於本院亦已供承：當時伊有要去 放火之意思，伊承認預備放火罪等語（本院卷第48頁至第49 頁正面、第51頁正面、第76頁正面、第83頁正面、第90頁正 面、第91頁正面），足見被告當時確係基於放火燒燬現有人 所在之建築物之犯意而前往「○○企業社」甚明。是被告前 曾辯稱：伊僅係要嚇唬安釗鑑、安仲芳云云，乃係事後卸責 之詞，無法採憑，辯護人以此為被告辯護，亦屬無據。 ㈣按刑法第25條第1 項所謂「著手」，係指犯人對於構成犯罪 之事實開始實行而言，其在開始實行前所為之預備行為，不 得謂為「著手」，自無成立未遂犯之餘地。又刑法第173 條 第1 項之放火燒燬現有人所在之建築物罪，須有放火燒燬之 行為，為其構成要件之一。所謂「放火」，乃指故意使火力 傳導於特定之目的物，使其燃燒之意。如尚未著手於「點燃 引火媒介物」之行為，尚在預備階段（最高法院86年度台上 字第4311號、92年度台上字第4578號、97年度台上字第5151 號判決意旨參照）。查被告於行進間將塑膠桶內之汽油傾倒 在「○○企業社」內走道及自己身上，並自左胸前口袋掏取 打火機後，隨即遭證人安仲芳趨前制止、拉扯，嗣經證人安 仲芳、安釗鑑等人合力壓制，手中打火機並於拉扯爭奪中掉 落地上，其間並未發現被告有何點撥打火機之舉動等情，有 上開原審勘驗筆錄暨附件翻拍照片及本院勘驗筆錄附卷足憑 ，並經證人安仲芳於本院審理時證稱：當時被告只是握住打 火機，尚未按下打火機，伊看到被告拿打火機出來，伊就衝 上前去搶他的打火機等語明確（本院卷第85頁正反面），則 被告當時是否已著手於「放火」行為，已非無疑。況依上開 各勘驗筆錄暨附件翻拍照片觀之，案發時，現場走道及被告 身上佈滿汽油，若被告確有撥動打火機點火之舉動，其所產 生之零星火花，勢必使現場立即陷入火海，益徵被告當時尚 未著手於「點燃引火媒介物」之行為。是被告當時尚未及以 打火機點火之際，即為證人安仲芳加以阻攔、制止，隨後並 遭安仲芳、安釗鑑等人合力壓制，其犯罪行為，僅止於傾倒 汽油、取出打火機，尚未點火，仍不能謂被告對於放火罪之 構成要件事實業已著手實行，自無成立未遂犯之餘地。而放 火罪有處罰預備犯之明文，其點火前即開始著手實行犯罪前 所為傾倒汽油、拿取打火機之行為，尚屬犯罪之預備階段，
應論以預備犯，始告適當。公訴暨上訴意旨認被告所為已使 現場處於隨時可能引燃火勢之狀態，其所涉放火燒燬現有人 所在建築物罪之構成要件已有實現之可能，應認已達著手之 階段，而屬未遂犯等語，尚嫌速斷。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告預備放火燒燬現有人所在之 建築物犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
核被告所為，係犯刑法第173條第4項、第1 項之預備放火燒 燬現有人所在之建築物罪。公訴意旨認被告所為係犯同條第 3項、第1項之放火燒燬現有人所在之建築物未遂罪，容有未 恰，惟其基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。又家庭 成員間實施身體或精神上不法侵害之行為者，屬家庭暴力， 家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之 犯罪，則成立家庭暴力罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第 2 款分別定有明文。查被告係被害人安釗鑑之表哥，其與被 害人安釗鑑間具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之四親等 旁系血親家庭成員關係，已如前述，是被告所犯上開犯行， 亦屬家庭暴力防治法第2條第2款所定之家庭暴力罪。惟因家 庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，是本件 僅依刑法預備放火燒燬現有人所在之建築物罪予以論罪科刑 即可。
三、本院撤銷改判之理由：
㈠原審以被告犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟 查，依前所述，本件被告於案發當時所持有之打火機係被告 自行攜帶前往「○○企業社」，並非係於該企業社內桌上所 取得，原審疏未詳查，致認被告所持有之打火機係於「○○ 企業社」內桌上所取得，而影響犯罪事實之認定，容有未洽 。檢察官上訴意旨以被告所犯應屬放火燒燬現有人所在之建 築物未遂罪，且量刑過輕為由，及被告上訴意旨以原審量刑 過重為由，分別指摘原判決不當，雖均無理由，然原判決既 有上開可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決予以 撤銷改判，期臻適法。
㈡爰審酌被告僅因與被害人安釗鑑發生財務上之糾紛，即萌生 放火燒燬現有人所在之「○○企業社」之犯意，並旋於案發 當日，預藏打火機及手持內裝有逾10公升汽油之塑膠桶前往 「○○企業社」，不顧其與安釗鑑間具有親誼關係，且該企 業社內尚有他人在場及該企業社係緊接鄰宅等情，仍於進入 「○○企業社」後隨即潑灑汽油於屋內走道，使地面滿溢汽 油後，再以汽油潑灑自身，復取出打火機準備點火，絲毫不 在意若有零星火花產生，後果將不堪設想，幸經被害人安釗
鑑及證人安仲芳等人極力制止始未釀成大禍，被告之動機、 行為實屬不當，其行為雖未造成實質損害，然仍有重大之潛 在危險性，已嚴重影響公共安全，惡性非輕，兼衡被告係國 中畢業之智識程度，已婚、育有兩名成年子女、父親重度視 障、母親患有子宮頸惡性腫瘤、陳舊性肺結核等疾病、配偶 患有子宮肌瘤疾病、現以人力派遣公司為業之生活狀況，及 被告犯後雖坦承預備放火，然對於預藏打火機前往現場乙節 仍多所隱瞞，且迄今尚無法與被害人達成和解，以獲取被害 人之諒解等一切情狀，量處被告有期徒刑十一月，以示懲儆 。
㈢緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執 行刑罰為適當之情形，始得為之，屬法院裁判時得依職權自 由裁量之事項。法院行使此項裁量職權時，倘於法定範圍之 內為之，又無顯然濫權情形，即無違法可指（最高法院 101 年度台上字第5844號判決意旨參照）。查被告前雖無科刑執 行紀錄，然其僅因財務糾紛，即不顧後果而欲以慘烈之方式 達成洩恨之目的，除嚴重影響公共安全外，亦顯示其法治觀 念甚為淡薄，且對於案發當時係預藏打火機前往現場乙節仍 多所隱瞞，迄今又無法獲得被害人之諒解，是本院認本件尚 無暫不執行為適當之情形，不宜予以緩刑之寬典。 ㈣扣案之塑膠桶1 個為被告所有，且係供其犯預備放火罪所用 之物，業經被告供明在卷（原審卷第86頁反面；本院卷第89 頁反面），爰依刑法第38條第1項第2款規定，予以宣告沒收 。另扣案之打火機1 個，雖係被告攜帶前往並供被告犯預備 放火罪所用之物，已如前述，然被告否認為其所有（所有權 歸屬與當時之占有狀態並非必然相同），且查無其他相當之 證據足以證明該打火機係被告所有，爰不予諭知沒收，併此 敘明。
叁、適用之法律：
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前 段、第300條。
二、刑法第173條第4項、第1項、第38條第1項第2款。三、刑法施行法第1條之1。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 5 月 21 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 楊清安
法 官 陳連發
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
書記官 張宜柔
中 華 民 國 103 年 5 月 21 日
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第173條
（放火或失火燒燬現住建築物及交通工具罪）
放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑。
失火燒燬前項之物者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。