臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度上訴字第91號
103年度上訴字第209號
上 訴 人 張文逢
即 被 告
指定辯護人 本院公設辯護人簡松柏
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣台南地方法
院102 年度訴字第960 號（民國102 年11月26日判決；起訴案號
：台灣台南地方法院檢察署102 年度毒偵字第216 號、102 年度
偵字第8553號）、102 年度訴字第1110號（103 年1 月22日判決
；起訴案號：同署102 年度偵字第8124號）第一審判決，提起上
訴，本院合併審判，判決如下：
主 文
原判決（即原審102 年度訴字第1110號判決）關於張文逢如附表三所示販賣第二級毒品及定執行刑部分，均撤銷。張文逢犯附表三所示之販賣第二級毒品罪，共參罪，均累犯，各處如附表三宣告刑欄所示之主刑及從刑。
其他上訴駁回（即原審102 年度訴字第960號判決部分）。第二項撤銷改判所處之刑，與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑柒年，從刑部分併執行之。
事 實
一、張文逢（綽號「白虎」、「理想」）染有施用毒品惡習，於 民國97年間曾因施用毒品案件，經原審法院以97年毒聲字第 576 號裁定令入勒戒處所觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾 向，再以97年毒聲字第701 號裁定令入戒治處所施以強制戒 治，於98年7 月23日執行完畢釋放出所，並經台灣台南地方 法院檢察署檢察官以98年戒毒偵字第116 號為不起訴處分； 98年及99年間又因施用毒品案件，分別經台灣雲林地方法院 於99年5 月3 日以99年易字第32號判處有期徒刑4 月、原審 法院於99年8 月9 日以99年簡字第1710號判處有期徒刑4 月 ，及於99年12月30日以99年簡字第3221號判處有期徒刑5 月 確定，入監執行後，於100 年10月1 日縮短刑期執行完畢出 監。101 年至102 年間又多次因施用毒品案件為警查獲，經 原審法院先後於101 年7 月31日以101 年簡字第1146號判處 有期徒刑6 月、同年10月1 日以101 年簡字第1737號判處有 期徒刑4 月、102 年5 月13日以102 年訴字第277 號判處應 執行有期徒刑1 年9 月，及於同年月20日以102 年訴字第32 5 號判處有期徒刑8 月確定，現仍在監執行中。二、張文逢明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所規定之第二級毒品，不得販賣、持有，竟基於意圖 販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，持其所有門號
0000000000及0000000000號行動電話作為聯繫買賣毒品甲基 安非他命之工具，分別於附表一編號1 至14及附表三編號1 至3 所示時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命與施建 州、陳俊鴻、江銘哲、尹祈仁、施文章、吳志玄、許百輝、 陳進泰、兵靜琴、黃俊雄、余啟民及陳冠文等人，詳細交易 時間、地點、方式及金額，均詳如附表一編號1 至14及附表 三編號1 至3 所示；總計販賣毒品所得財物，為現金新台幣 （下同）15,500元、價值1,000 元之中古電視機1 台及價值 2,000 元之中古冰箱1 台。
三、張文逢明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 款、第2 款所規範之第一級、第二級毒品 ，不得非法持有、施用，竟分別基於施用第一級毒品海洛因 與第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表二編號1 、2 所 示時間、地點，分別以附表二編號1 、2 所示之方式，各施 用甲基安非他命及海洛因1 次。
四、嗣經：㈠台南市政府警察局永康分局依法監聽張文逢使用之 上開門號行動電話，並於102 年2 月5 日持原審法院核發之 搜索票前往台南市○○路000 號3 樓之2 執行搜索，扣得三 星廠牌行動電話1 支（搭配門號：0000000000號、黑色）、 BATTLEAX廠牌行動電話1 支（搭配門號：0000000000號、紅 色）、長江手機廠牌行動電話1 支（未搭配門號、白色）、 UNIC廠牌行動電話1 支（搭配門號：0000000000號、黑色） 、電子磅秤1 台、分裝杓2 支、吸食器2 組、夾鏈袋18個、 第一級毒品海洛因3 包（含包裝袋，檢驗前淨重合計0.326 公克、檢驗後淨重合計0.295 公克）；並經張文逢同意採尿 送驗結果，呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應；㈡台南市政府 警察局第三分局則因偵辦陳冠文施用毒品案件，而循線查獲 張文逢上開犯行。
五、案經台南市政府警察局永康分局及第三分局報請台灣台南地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、本件被告一人犯數罪，為相牽連案件，經原審法院分別以10 2 年度訴字第960 號、第1110號判決後，被告均提起上訴， 爰予合併審判。
二、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事 訴訟法第159 條之1 至之4） 之規定，而經當事人於審判程
序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 復為同法第159 條之5 所明定。本件被告以外之人於審判外 之陳述，均經檢察官、被告及辯護人於本院審理中表示同意 作為本案之證據（見本院103 年度上訴字第91號卷第59頁反 面、81頁反面），本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況 ，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均 有證據能力。
貳、實體方面
一、被告販賣第二級毒品甲基安非他命部分：
㈠上開事實欄編號二販賣第二級毒品甲基安非他命部分之犯行 ，業據被告張文逢於警詢、偵查及法院審理中供認不諱，並 有下列事證可佐：
1.如附表一編號1 至14所示販賣第二級毒品甲基安非他命部分 ，核與證人即附表一所示向被告購買甲基安非他命之施建州 、陳俊鴻、江銘哲、尹祈仁、吳志玄、許百輝、陳進泰、兵 靜琴、黃俊雄等人分別於警詢及偵查中證述情節大致相符（ 見警一卷第31-38 、49-55 、75-83 、92-97 、104-109 、 116-125 、132-138 頁、偵一卷第43-44 、69-70 、137-13 8 、173-174 、182-184 、210-21 4、220-221 、227-228 頁、偵三卷第41-42 、46-47 頁、62頁正反面《卷宗代號詳 如附表四，以下同》）；上該扣案物及0000000000號、0000 000000號行動電話，均為被告所有及使用等情，並據證人即 被告之妻穆品珊證述甚詳（見偵一卷190 頁正反面）。被告 持用之0000000000號行動電話，於附表一所示時間，分別有 與購毒者約定地點作為買賣毒品甲基安非他命之聯繫暗語等 譯文資料，並有原審法院核發101 年聲監字第670 號、第 785 號、聲監續字第1161號、第85號通訊監察書、電話附表 及通訊監聽譯文等資料在卷可按（通話內容詳如附表一所示 ）。
購毒者許百輝、陳俊鴻、兵靜琴、吳志玄、黃俊雄、尹祈仁 、施文章、陳進泰等人均有施用甲基安非命之惡習，亦有警 方持原審法院核發之搜索票，在兵靜琴位於台南市○○路○ 段000 巷00弄00○0 號住處房間內扣得甲基安非他命吸食器 玻璃球1 組（見警二卷第7 頁）、在吳志玄位於台南市○○ 區○○○街00○0 號11樓之3 住處扣得甲基安非他命吸食器 1 組、甲基安非他命1 包（見警三卷第13頁）等物，及卷附 搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警二卷第13-1
5 頁、警三卷第10頁反面-13 頁）與許百輝、陳俊鴻、兵靜 琴、吳志玄、黃俊雄、尹祈仁、施文章、陳進泰等人之前案 紀錄表（見一審960 號卷第18-27 、29-41 頁）可佐。黃俊 雄、兵靜琴、吳志玄、尹祈仁、陳俊鴻等人經警方採尿送驗 結果，均呈現毒品甲基安非他命代謝物之陽性反應，亦有台 南市政府警察局永康分局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液 編號與真實姓名對照編號名冊、正修科技大學超微量研究科 技中心於102 年2 月25日、3 月12日分別出具編號R00-0000 -000號、R00-0000-000號、R00-0000-000號、R00-0000-000 號尿液檢驗報告（見警一卷第222 、225-234 頁）及台灣台 南地方法院檢察署尿液檢驗結果報告、刑事案件現場照片（ 見偵一卷第127-129 頁）等在卷可憑。
此外，警方持原審法院核發之搜索票至台南市○○路000 號 3 樓之2 被告住處進行搜索，當場扣得第一級毒品海洛因3 包、透明夾鏈袋18個、電子磅秤1 台、分裝杓2 支、毒品甲 基安非他命吸食器玻璃球2 組、行動電話共4 支（其中廠牌 三星黑色之行動電話搭配門號0000000000號、廠牌BAITLEAX 廠牌紅色行動電話搭配門號0000000000號、廠牌長江手機白 色行動電話、廠牌UNIC黑色行動電話搭配門號0000000000號 各1 支）等物，有原審法院核發102 年聲搜字第191 號搜索 票、台南市政府警察局永康分局出具搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表、刑事案件現場照片（見警一卷第146-149 、241 頁），及家樂福電信股份有限公司於102 年11月11日家樂福 電信字第0000000000號函附門號0000000000號、0000000000 號申請資料在卷可稽（見一審卷第102-103 頁）。 2.如附表三編號1 至3 所示販賣第二級毒品甲基安非他命部分 ，核與證人余啟民、陳冠文分別於警詢及偵查中之證述相符 （見第三分局警卷第4-9 、13-14 、25-26 頁、8124號偵卷 第23-24 頁反面），並有余啟民與被告間之行動電話雙向通 聯紀錄及余啟民指認購買毒品地點之照片在卷可憑（見第三 分局警卷第27、37、52-69 頁）。而陳冠文、余啟民確有施 用第二級毒品之惡習，渠等為警查獲後所採集之尿液經送驗 結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，亦有台南市政 府警察局第三分局調查涉嫌毒品案送驗尿液及年籍對照表、 台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可佐 （見第三分局警卷第38-41 頁）。足認被告上開任意性自白 均與事實相符，應堪採信。檢察官（102 年度偵字第8124號 ）起訴書附表編號3 （即本判決附表三編號3 ）之交易時間 誤載為100 年4 月30日晚上，業經公訴檢察官當庭更正（見 一審1110號卷第20頁），併予敍明。
㈡按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 定之第二級毒品，物稀價昂，政府查緝甚嚴，持有者苟非有 利可圖，當不可能甘冒法律制裁之風險而販賣，且販賣毒品 乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝增減 分量，每次買賣之價量，並因買賣雙方關係之深淺、資力、 需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購 買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準 ，非可一概而論，而販賣甲基安非他命之利得，除行為人坦 承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差 或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無不同 ，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，惟除非別有事 證足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽 認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販 賣犯行之追訴。本件被告於原審自承：「我通常以1 萬元購 買3.75公克的甲基安非他命，再分裝0.1 公克賣500 元、0. 2 公克賣1,000 元、2,000 元是含袋1.0 公克，2,500 元約 1.12公克，會看當時買進來的價錢進行調整」（見一審960 號卷第118 頁正反面）、「賣1,000 元甲基安非他命可賺2 、3 百元」（見一審1110號卷第53頁反面），可見被告販入 之價格顯然較售出之價格低廉，其販賣第二級毒品甲基安非 他命確有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實甚明。二、被告施用第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因部分 ：
㈠上開事實欄編號三施用第二級毒品甲基安非他命及第一級毒 品海洛因之犯行部分（即附表二編號1 、2 部分），亦據被 告張文逢於警詢、偵查及法院審理中供認不諱；其為警查獲 時所採集之尿液經送驗結果，呈海洛因及甲基安非他命代謝 物陽性反應，有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表及 台灣檢驗科技股份有限公司於102 年3 月4 日濫用藥物檢驗 報告各1 紙在卷可憑（見偵二卷第27-28 頁）；扣案白色粉 末3 包，經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果，均呈有海洛因陽 性反應，檢驗前淨重合計0.326 公克、檢驗後淨重合計0.29 5 公克，並有該院102 年5 月14日高市凱醫驗字第23877 號 濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可佐（見偵二卷第38頁），堪 認被告此部分之自白亦與事實相符，可以採信。 ㈡被告前曾因施用毒品案件，分別經觀察勒戒、強制戒治及判 處罪刑執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表可按，其 受觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危 害防制條例第10條之罪，自應依法追訴、審判。三、綜上所述，被告張文逢如附表一編號1 至14、附表三編號1
至3 所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，及如附表二 編號1 、2 所示施用第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品 海洛因之犯行，事證明確，均堪認定，應依法論科。四、論罪科刑：
㈠按毒品海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規範之第一級、第二級毒品，不 得非法持有、施用及販賣，是核被告張文逢：⑴事實欄編號 二（即附表一編號1 至14、附表三編號1 至3） 所為，均係 犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；⑵ 事實欄編號三（即附表二編號1 、2） 所為，分別係犯同條 例第10條第2 項之施用第二級毒品罪及同條第1 項之施用第 一級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為 ，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪；另因施用第一級 毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命而持有毒品海洛因、 甲基安非他命之低度行為，亦均為施用之高度行為所吸收， 不另論罪。其所犯如事實欄二、三各次販賣第二級毒品及分 別施用第一級與第二級毒品之犯行間，犯意各別，行為互殊 ，應分論併罰。
㈡刑之加重與減輕：
1.被告有如犯罪事實欄所載之前科紀錄，有台灣高等法院被告 前案紀錄表可稽，其受有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再 犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除販賣第二級毒品罪之 法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，餘均應依刑法第 47條第1 項規定加重其刑。
2.被告於警詢、偵查及法院審理中，均坦承附表一編號1 至14 、附表三編號1 至3 各次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯 行不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑 ，並先加後減之（無期徒刑部分不得加重，僅減輕其刑）。 3.被告雖主張其有供出毒品前手，應依毒品危害防制條例第17 條第1 項規定減輕其刑，經查：
⑴被告為警查獲後，固於102 年7 月10在另案偵查中，向承辦 之台南市政府警察局第一分局偵查隊偵查佐供出所販賣之毒 品係向訴外人施清福購買，並指認施清福及委請其妻穆品珊 協助提供施清福使用之行動電話門號，經台灣台南地方法院 檢察署聲請監聽施清福使用之相關行動電話，有該署於102 年10月30日南檢玲儉102 偵8124字第65025 號函附員警職務 報告、張文逢、穆品珊102 年7 月10日調查筆錄、指認照片 ，及102 年10月6 日王建文調查筆錄各1 份在卷可憑（見一 審960 號卷第84-95 頁）。
⑵惟按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來
源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危 害防制條例第17條第1 項定有明文，審其修正理由，係以依 學者研究及實務運作顯示，過度重刑化之嚴刑峻法刑事政策 並不足以遏阻犯罪，抗制犯罪最有效之方法乃在有效之追訴 犯罪及儘速判決確定，基於有效破獲上游之製造、販賣、運 輸毒品組織，鼓勵毒販供出毒品來源之上手，有效推展斷絕 供給之緝毒工作，對查獲之毒販，願意供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，爰修正現行 條文，擴大適用範圍並規定得免除其刑，列為第1 項，依上 開說明，毒品危害防制條例第17條第1 項之增修意旨，乃為 擴大追查毒品來源，有效推展斷絕毒品供給之緝毒工作，以 杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查 獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典；是其 所稱「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來 源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足 資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動 調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源 」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而 查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，固非謂被 告一有「自白」或「指認」毒品來源之人，即得依上開規定 予以減刑，即所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品 危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其 刑，並非漫無限制（最高法院97年度台上第1475號、98年度 台上字第6331號、99年度台上字第7729號、102 年度台上字 第3607號判決）。
⑶本件被告於警詢中已供稱販賣之毒品甲基安非他命係向綽號 「炳仔」之男子所購買（見警一卷第10頁），且被告如附表 一、三所示各次販賣或附表二編號1 所示供自己施用第二級 毒品甲基安非他命，並無證據（如通聯紀錄、通訊監察譯文 ）證明係向施清福購買，其在原審亦供陳毒品來源並非僅有 施清福一人，另有向一位「阿炳」的人購買（見一審960 號 卷第116 頁）。台南市政府警察局第一分局員警雖據被告之 供述而查獲施清福於102 年4 月、8 月及9 月間分別販賣第 二級毒品予訴外人王建文等人，有該分局102 年11月27日南 市警一偵字第0000000000號函附移送書在卷可憑（見一審96 0 號卷第37-40 頁），然此僅能證明施清福有販賣第二級毒 品與王建文等人，並無法據以認定被告所供毒品來源，與其 被訴販賣甲基安非他命或施用海洛因、甲基安非他命等犯行 有直接關聯。本院審理中另傳喚施清福到庭訊問，其亦否認 有販賣毒品與被告之情事（見本院卷第83頁），自難認被告
有毒品危害防制條例第17條第1 項供出毒品來源，而應予減 輕或免除其刑規定之適用。
4.再按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕， 必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者， 始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減 輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年 度台上字第6342號判決）。本件被告販賣毒品之次數及所得 財物雖非甚鉅，然其販毒供人施用，對於國家社會已造成相 當危害，且所犯販賣第二級毒品罪經依毒品危害防制條例第 17條第2 項規定減輕其刑後，並無情輕法重，堪以憫恕或足 引起一般同情之情形，尚無適用刑法第59條予以酌減其刑之 必要，附此說明。
㈢上訴駁回之理由（原審102 年度訴字第960 號判決部分）： 1.原審以被告如附表一、二所示犯罪之事證明確，分別論以販 賣第二級毒品罪、施用第二級毒品罪及施用第一級毒品罪， 依法加減其刑責，並審酌被告正值青年，本應循正當途逕賺 取生活所需，詎因沾染毒品，明知有害身心，上癮者戒除不 易，竟無視法令禁制，恣意販賣甲基安非他命毒品以牟利之 犯罪動機、目的、手段，所為助長毒品散布流通，危害社會 治安及戕害他人健康，應予非難，兼衡被告有多項前科，素 行不佳，前經觀察勒戒、強制戒治及判處罪刑入監執行完畢 出監，仍未認清毒品戕害身心之惡，而再度施用，並考量施 用毒品者除傷害個人身體健康外，並對社會公共秩序有潛在 不良影響，及被告自述其家庭經濟狀況、智識程度，所為販 賣毒品次數、金額，及事後坦承犯行之態度等一切情狀，分 別就販賣第二級毒品甲基安非他命部分量處如附表一編號1 至14所示之刑、就施用第二級毒品甲基安非他命、第一級毒 品海洛因之犯行部分量處如附表二編號1 、2 所示之刑，並 合併定其應執行之刑（有期徒刑5 年6 月）。
2.沒收部分，則以：
⑴警方在被告住處扣得白色粉末3 包（每包含袋重均0.3 公克 ），經送高雄市立凱旋醫院進行初步篩檢及確認鑑定分析， 均檢出海洛因陽性反應（檢驗前淨重0.326 公克，檢驗後淨 重0.295 公克），有上開醫院102 年5 月14日以高市凱醫驗 字第23877 號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽，均屬毒品 危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，且係 供被告施用之毒品，業據其陳明在卷（見一審960 號卷第11 8 頁），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於 被告施用第一級毒品海洛因罪刑項下（即附表二編號2） 諭 知沒收銷燬；海洛因包裝袋部分，因難與毒品完全析離，應
整體視為毒品之一部分，併予沒收銷燬。至於檢鑑已使用之 毒品（合計0.031 公克），則無庸另予沒收銷燬。 ⑵扣案之電子磅秤1 台、分裝杓2 支及行動電話2 支（搭配門 號0000000000號及0000000000號SIM 卡各1 枚）均為被告所 有，供附表一所示販賣第二級毒品甲基安非他命使用之物， 業據其陳明在卷（見一審960 號卷第118 頁）；被告之妻穆 品珊於警詢中雖陳稱有使用0000000000號行動電話，然依被 告供稱：「4 支手機都是我買的，2 支交給我太太使用」等 語（見一審960 號卷第117 頁），可認0000000000號行動電 話亦屬被告所有無誤，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於附表一所示各罪項下宣告沒收。至於000000 0000號行動電話（廠牌：BAITLEAX、紅色）及白色長江牌手 機（未搭配門號）各1 支，雖均為被告所有，惟被告否認有 供作聯繫買賣毒品使用，並稱其中1 支供其妻聽歌曲使用（ 見一審960 號卷第117 頁），且無證據證明係被告供附表一 、二所示犯罪使用之物，不予宣告沒收。
⑶被告如附表一編號1 至14所示販賣毒品甲基安非他命所得財 物共計14,500元，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第 19條第1 項規定，分別於所犯各罪項下宣告沒收，如全部或 一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⑷扣案玻璃球吸食器2 組、分裝杓2 支、夾鏈袋18個等物，均 為被告所有供施用第二級毒品甲基安非他命使用，或預備供 施用或販賣毒品分裝使用（夾鏈袋）之物，業據被告陳述在 卷，應依刑法第38條第1 項第2 款規定，分別於所犯各罪項 下宣告沒收（夾鏈袋於最後一次販賣及施用毒品罪項下宣告 沒收）。
3.經核原判決（原審102 年度訴字第960 號判決）認事用法， 並無不合，量刑亦稱妥適。被告提起上訴，以其有供出毒品 來源、原審量刑過重為由，指摘原判決不當，非有理由，應 予駁回。
㈣撤銷改判之理由（原審102 年度訴字第1110號判決部分）： 1.原審以被告如附表三所示犯罪之事證明確，分別論以販賣第 二級毒品罪，予以論罪科刑，固非無見；惟查，原判決事實 及理由欄認定被告係以0000000000號行動電話，作為附表三 所示販賣第二級毒品甲基安非他命聯絡之工具，然附表「宣 告刑」欄及主文卻諭知沒收0000000000號行動電話，顯有違 誤。被告提起上訴，主張有供出毒品來源、原判決量刑過重 ，雖無理由，惟原判決（原審102 年度訴字第1110號判決） 既有上開瑕疵，核屬無可維持，應予撤銷改判。 2.茲審酌被告為謀取利益，無視於政府杜絕毒品犯罪之禁令，
販賣第二級毒品牟利，致使施用毒品者沈迷毒癮而無法自拔 ，戕害國民身心健康，危害社會治安，敗壞社會善良風氣， 程度非輕。其販賣毒品之次數、數量、獲取利益，事後均坦 承犯行，態度尚可，兼衡被告自陳國中畢業智識程度，已婚 有二名子女就讀國小，配偶已離家，小孩由父母親照顧之家 庭狀況等一切情狀，爰分別量處如附表三編號1 至3 所示之 刑。扣案之0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）， 為被告所有供附表三編號1 至3 所示販賣第二級毒品聯絡使 用之物，業據被告供承在卷（見第三分局警卷第30頁、一審 1110號卷第21頁、53頁正反面），應依毒品危害防制條例第 19條第1 項規定宣告沒收；被告如附表三編號1 所示販賣毒 品所得1,000 元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19 條第1 項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵 償之；附表三編號2 、3 所示販賣毒品所得之電視機（價值 1,000 元）、冰箱（價值2, 000元）各1 台，亦未扣案，應 分別依上開規定於各罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒 收時，追徵其價額。
五、定執行刑：
附表三編號1 至3 各罪撤銷改判所處之刑（共3 罪），與上 訴駁回部分所處之刑（已經原審102 年度訴字第960 號判決 應執行有期徒刑5 年6 月），爰合併定其應執行刑為有期徒 刑7 年，從刑部分併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第9 款判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 5 月 29 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 蔡奇秀
法 官 楊清安
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品罪部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記官 劉建畿
中 華 民 國 103 年 5 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新台幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新台幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣1 百萬元以下罰金。前5 項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
附表一：被告販賣第二級毒品甲基安非他命部分（原審案號：10 2 年度訴字第960 號）
┌──┬───┬────┬────────────┬───┬─────────┐
│編號│購毒者│日 期 │聯 繫 交 易 過 程 │交易地│宣告刑（含主刑及從│
│ │ │ │ │點及金│刑） │
│ │ │ │ │額 │ │
├──┼───┼────┼────────────┼───┼─────────┤
│ 1 │施建州│101 年8 │施建州持0000000000號行動│雙方在│張文逢販賣第二級毒│
│ │ │月中旬某│電話聯繫被告所持用 │張文逢│品，累犯，處有期徒│
│ │ │日 │0000000000號行動電話，雙│位於台│刑參年玖月。扣案之│
│ │ │ │方以詢問在何處等暗語約定│南市公│○○○○○○○○○│
│ │ │ │買第二級毒品甲基安非他命│學路租│○號行動電話壹支（│
│ │ │ │事宜。 │屋處附│含SIM卡壹枚 │
│ │ │ │ │近進行│）、電子磅秤壹台、│
│ │ │ │ │交易，│分裝杓貳支均沒收；│
│ │ │ │ │張文逢│未扣案之販賣毒品所│
│ │ │ │ │將第二│得新台幣壹仟元沒收│
│ │ │ │ │級毒品│，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │甲基安│沒收時，以其財產抵│
│ │ │ │ │非他命│償之。 │
│ │ │ │ │1 包交│ │
│ │ │ │ │與施建│ │
│ │ │ │ │州，並│ │
│ │ │ │ │收取施│ │
│ │ │ │ │建州交│ │
│ │ │ │ │付之現│ │
│ │ │ │ │金1,00│ │
│ │ │ │ │0 元。│ │
├──┼───┼────┼────────────┼───┼─────────┤
│ 2 │陳俊鴻│101 年10│陳俊鴻持0000000000號行動│張文逢│張文逢販賣第二級毒│
│ │ │月中旬某│電話與張文逢持用之 │與陳俊│品，累犯，處有期徒│
│ │ │日 │0000000000號行動電話聯繫│鴻於是│刑參年捌月。扣案之│
│ │ │ │，雙方以：你在哪、有空嗎│日晚間│○○○○○○○○○│
│ │ │ │等暗語約定買賣毒品甲基安│7 時許│○號行動電話壹支（│
│ │ │ │非他命事宜。 │，在台│含SIM卡壹枚 │
│ │ │ │ │南市海│）、電子磅秤壹台、│
│ │ │ │ │佃路附│分裝杓貳支均沒收；│
│ │ │ │ │近交易│未扣案之販賣毒品所│
│ │ │ │ │，張文│得新台幣伍佰元沒收│
│ │ │ │ │逢將第│，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │二級毒│沒收時，以其財產抵│
│ │ │ │ │品甲基│償之。 │
│ │ │ │ │安非他│ │
│ │ │ │ │命1 包│ │
│ │ │ │ │交與陳│ │
│ │ │ │ │俊鴻，│ │
│ │ │ │ │並收取│ │
│ │ │ │ │陳俊鴻│ │
│ │ │ │ │交付之│ │
│ │ │ │ │現金50│ │
│ │ │ │ │0 元。│ │
├──┼───┼────┼────────────┼───┼─────────┤
│ 3 │江銘哲│101 年10│張文逢以0000000000號行動│雙方於│張文逢販賣第二級毒│
│ │ │月27日 │電話與江銘哲持用之 │是日電│品，累犯，處有期徒│
│ │ │ │0000000000號行動電話於 │話聯繫│刑參年玖月。扣案之│
│ │ │ │101年10月29日下午1時2分 │後未久│○○○○○○○○○│
│ │ │ │、20分、33分，分別以：「│，即在│○號行動電話壹支（│
│ │ │ │江銘哲：你在哪。張文逢：│台南市│含SIM卡壹枚 │
│ │ │ │理想，我在理想。江銘哲：│安中路│）、電子磅秤壹台、│
│ │ │ │理想在哪。張文逢：活動中│某間電│分裝杓貳支均沒收；│
│ │ │ │心這。江銘哲：活動中心哪│玩店附│未扣案之販賣毒品所│
│ │ │ │裡啊。張文逢：理想轉進來│近全家│得新台幣壹仟元沒收│
│ │ │ │，這一間全家」、「江銘哲│便利商│，如全部或一部不能│
│ │ │ │：我到了。張文逢：喔，好│店見面│沒收時，以其財產抵│
│ │ │ │，我馬上到」等暗語約定買│，張文│償之。 │
│ │ │ │賣第二級毒品甲基安非他命│逢將第│ │
│ │ │ │事宜。 │二級毒│ │
│ │ │ │ │品甲基│ │
│ │ │ │ │安非他│ │
│ │ │ │ │命交與│ │
│ │ │ │ │江銘哲│ │
│ │ │ │ │，並收│ │
│ │ │ │ │取江銘│ │
│ │ │ │ │哲交付│ │
│ │ │ │ │現金1,│ │
│ │ │ │ │000 元│ │
│ │ │ │ │。 │ │
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│ 4 │尹祈仁│101 年10│尹祈仁於左列日期晚間7時 │雙方於│張文逢販賣第二級毒│
│ │施文章│月27日晚│39分、45分、8時、8時25分│是日聯│品，累犯，處有期徒│
│ │ │間8時許 │，持0000000000號行動電話│繫後，│刑參年玖月。扣案之│
│ │ │ │或由尹祈仁本人或由施文章│約在台│○○○○○○○○○│
│ │ │ │使用該電話與張文逢持用之│南市安│○號行動電話壹支（│
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