臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度上易字第66號
上 訴 人
即 被 告 阮玉池
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院10
2年度易字第746號中華民國102年11月29日第一審判決（起訴案
號：臺灣嘉義地方法院檢察署102年度毒偵字第1166號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、阮玉池明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二 級毒品，竟仍基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於 民國102年9月10日凌晨4時許，在其位於嘉義縣○○鄉○○ 村0鄰○○○0號之住處房間內，以將甲基安非他命放置於玻 璃球內，以火燒烤吸食之方式，施用甲基安非他命1次。嗣 警於同日上午6時47分許，在國道3號高速公路北向294公里 處執行臨檢勤務時，阮玉池因另案通緝為警緝獲，惟於有偵 查職權之機關或公務員發覺其上開施用第二級毒品行為前， 即向警坦承該等情事並同意由警對其採尿送驗，結果呈甲基 安非他命、安非他命陽性反應。
二、案經內政部警政署國道公路警察局第八警察隊報請臺灣嘉義 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述 ，逕行判決。刑事訴訟法第371條定有明文。查被告阮玉池 於本院103年5月7日審判期日，經合法傳喚，無正當理由而 未到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕行 判決。
二、關於證據能力之說明：
按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。查檢察官於本院準備程序，對於下列 本院採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，表示同 意列為證據（見本院卷第28頁反面）；而被告雖於本院審理 時，經合法傳喚，無正當理由而未到庭，惟其於原審審理時 ，對於下列本院採為認定犯罪事實依據之各項證據，均表示
沒有意見等語（見原審卷第39頁反面至第40頁），且迄至本 院言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌該等證據之取 得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性， 以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎。貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告於原審審理時坦承不諱（見原審卷 第33、40頁），且其為警採集尿液送驗，經以酵素免疫分析 法（EIA）初步篩檢及氣相層析質譜儀法（GC／MS）確認鑑 定，檢驗結果確呈現甲基安非他命、安非他命陽性反應，有 勘查採證同意書、長榮大學102年9月30日TRC檢體編號09110 01號確認報告、尿液編號與真實姓名對照表、涉嫌人尿液編 號對照表、被告之個人明細資料、臺灣高等法院全國前案資 料查詢（通緝紀錄）在卷可稽（見警卷第4、6、7、8、9至1 2頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。 本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10 條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本 應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者， 則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制 戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於民國92年7月9日修 正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒 品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒 戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀 察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者， 因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法 收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒 或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施 之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為 期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察 、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「 初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強 制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱 其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀 察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年 後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率 甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即 應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒 品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事 政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法
途徑解決。（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照） 。查本案被告前因施用毒品案件，經依臺灣板橋地方法院（ 現為臺灣新北地方法院）88年度毒聲字第629號裁定令入勒 戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經依同院 88年度毒聲字第1389號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣 經依同院88年度毒聲字第4373號裁定停止強制戒治付保護管 束，再經依同院89年度毒聲字第300號裁定撤銷保護管束令 入戒治處所施以強制戒治，於92年4月29日執行完畢，翌（3 0）日釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於92 年6月16日以92年度戒毒偵字第181號為不起訴處分確定。又 因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院93年度嘉簡字第1213 號判決處有期徒刑6月及以94年度嘉簡字第967號判決處有期 徒刑6月等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽， 是被告於經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內， 曾再犯施用毒品案件，依上揭規定，檢察官對本件施用毒品 案件提起公訴，即無不合。
三、論罪科刑及維持原判決之理由：
㈠、按甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品。核 被告所為，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。 其為施用而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為 施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前因施用毒品案 件，分別經臺灣嘉義地方法院100年度朴簡字第262號、100 年度嘉簡字第1774號判決各判處有期徒刑5月、5月確定，嗣 經定應執行有期徒刑8月確定，並於101年7月9日執行完畢出 監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受徒 刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累 犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。被告雖係另案 通緝緝獲，惟該另案通緝與本案上開施用第二級毒品犯行尚 無直接關係，被告於偵查中於警尚未發覺前向警坦承其上開 施用第二級毒品甲基安非他命犯行，並經警對其採尿送驗， 業據其供述明確，足認被告係於有偵查職權之機關或公務員 發覺前，即向警坦承其施用第二級毒品犯行，而接受審判， 應認合於自首要件，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑， 並先加而後減之。
㈡、原審以被告上開犯行，罪證明確，因而適用毒品危害防制條 例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前 段、第41條第1項前段等規定，審酌被告前曾因施用毒品而 經觀察、勒戒、強制戒治，竟未思悔改，起意再為本案之施 用毒品犯行，顯然缺乏禁絕毒害決心，並考量施用毒品犯行 係屬戕害自身健康之行為，尚未危害他人，及其犯後坦承犯
行之態度、自述未婚、與80多歲父親同住、經濟情況不好之 家庭經濟情形、國中畢業之教育程度等一切情狀，量處有期 徒刑6月併諭知易科罰金之折算標準。本院經核原審判決認 事用法，俱無不合，量刑亦稱妥適，被告以其有自首情形， 減輕其刑應可減4個半月為由，提起上訴指摘原審判決及量 刑不當，為無理由，應駁回其上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 5 月 21 日
刑事第五庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 黃國永
法 官 翁金緞
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王雪招
中 華 民 國 103 年 5 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。