臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度重上更(八)字第72號
上訴人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上訴人
即被告 郭枝南
輔佐人即
被告之子 郭肇良
選任辯護人 莊美貴律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺南地方法
院87年度訴字第439號中華民國89年12月18日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方法院檢察署85年度偵字第1439號、第2944號
、87年度偵字第3298號），提起上訴，經本院判決後，最高法院
第8次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於郭枝南依據法令從事公務之人員連續收受賄賂部分，及定應執行刑，均撤銷。
郭枝南被訴違背職務收受賄賂部分，無罪。
理 由
壹、公訴意旨略以：郭枝南係○○縣政府前○○局○○，綜理該 局○○業務，為依據法令從事公務之人員。自民國（下同） 82年1 月間起，基於概括之犯意，接受該轄內嚴重污染之電 鍍、化工等為該局開處罰單之廠商資勇企業有限公司（下稱 資勇公司）、奇美實業股份有限公司（下稱奇美公司）、慶 光化工實業有限公司（下稱慶光公司）、信喜實業有限公司 （下稱信喜公司）、日農實業公司（下稱日農公司）及碩泰 公司等，或受上開廠商委託之議員關說而違背其職務之行為 ，將對上開廠商所開處而未繳納罰鍰之罰單予以免罰或不予 移送法院執行或減少日後稽查次數。因而接受上開廠商所交 付如附表所示之賄款，計新臺幣（下同）92萬餘元。因認郭 枝南涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款連續對於違背職 務之行為收受賄賂罪嫌云云。
貳、程序方面：
一、審理範圍部分：
被告郭枝南被訴圖利信安公司，違反貪污治罪條例第6條第1 項第4款部分（起訴書事實欄一㈡部分），業據本院更一審 判決（92年度重上更㈠字第123號）此部分無罪，檢察官不 服提起上訴，經最高法院93年度台上字第6104號駁回上訴確 定，此部分不在本次審理範圍，合先敘明。
二、檢察官提起本件上訴，並未逾期：
按對於檢察官之送達，應向承辦檢察官為之；承辦檢察官不 在辦公處所時，向首席檢察官（檢察長）為之，刑事訴訟法
第58條定有明文。本件原審87年度訴字第439號刑事判決正 本，於90年2月6日交由該院法警吳淑靜送至承辦檢察官辦公 室時，自應依上開規定辦理，如承辦檢察官不在辦公處所， 應向首席檢察官（檢察長）為之。惟送達之法警並未於當日 將上開刑事判決書正本交由承辦檢察官收受，亦未向首席檢 察官（檢察長）為送達，自不發生合法送達之效力。又上訴 期間自送達判決後起算，係指經有合法之送達者而言，如該 項判決並非合法送達，祇能以受送達人實際接受判決時為起 算上訴期間之標準（最高法院28年上字第8號判例意旨參照 ）。雖檢察官不得無故遲延收受判決正本，惟本件原審法院 法警於送達該刑事判決時，因承辦檢察官不在辦公處所而未 遇，卻未依刑事訴訟法第58條規定辦理，自不生合法送達之 效力，依前揭判例意旨，祇能以受送達人實際接受該判決時 為起算上訴期間之標準。本件承辦檢察官許美女未於90年2 月6日收受該刑事判決，且該檢察官自同年月7日至10日出差 未到辦公處所，有臺灣臺南地方法院檢察署93年4月南檢惟 人字第0000000000號函附卷可稽；而同年月11日為星期日， 故承辦檢察官於同年月12日始收受該刑事判決，自應依該實 際收受刑事判決正本之日期，以資判斷檢察官是否於法定期 間內上訴。本件檢察官於90年2月12日收受刑事判決，於90 年2月22日向本院遞送上訴狀（見本院上訴卷㈠第38頁）； 而上訴期間起算，依民法第120條第2項規定，其始日不算入 ，是本案原審檢察官上訴應未逾期。至檢察官收受判決日期 戳雖曾蓋90年2月10日再改為90年2月12日，應屬檢察官未將 日期戳調妥之錯誤（因90年2月10日檢察官仍在差假中，2月 11日則係星期日，亦為放假日），尚不影響事實之認定。三、證據能力部分：
(一)被告於85年1月26日及同年2月13日於調查站所為陳述，應具 有任意性：
被告辯稱：伊於85年1月26日、2月13日之調查筆錄，係調查 人員以疲勞訊問及恫嚇下所為供述，非出於任意性云云。然 被告究係遭何人恫嚇，並未能具體指出，亦無調查筆錄之錄 音帶可供勘驗，且全程復有辯護人陪同，其陳述復係出自其 任意性，並無疲勞訊問或恫嚇等情事，亦經調查人員蔡崇樂 到庭結證屬實（見本院更二卷第198至200頁）；且被告更遲 至本院更二審時始提出自白任意性之抗辯，亦與常情有違而 難以採信；是被告上開調查筆錄應係出於任意性之陳述，則 有證據能力。
(二)證人邱寶山、黃銀棟、陳金龍、林瑞彬及蘇炳憲等人於調查 站所為陳述，均具有證據能力：
依92年2月6日修正公布，同年9月1日施行之刑事訴訟法施行 法第7條之3但書規定：該次修正刑事訴訟法施行前已依法定 程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。本案係於87年3月 26日繫屬法院，而邱寶山、黃銀棟、陳金龍、林瑞彬及蘇炳 憲等人於調查站之陳述，既經法院於刑事訴訟法修正施行前 之審判期日，將各該供述證據提示，並告以要旨，使被告有 辯論機會，踐行合法之調查證據程序，依上開修正刑事訴訟 法施行法規定，該已依法定程序進行之訴訟程序，不因上開 法律修正而受影響，前開證據自有證據能力。況於審理程序 中，證人邱寶山、黃銀棟、陳金龍、林瑞彬、蘇炳憲均曾以 證人身分到庭作證，使被告有對質詰問之權利，則其等於警 詢之陳述，自得作為認定被告犯罪之證據（最高法院98年度 台上字第6462號判決意旨參照）。
(三)檢察官所舉「84年6 月27日及28日郭枝南與方隆盛」、「84 年11月1日及2日郭枝南與日農公司陳太旭」之監聽譯文，均 具證據能力：
⒈按通訊秘密係憲法第12條明定之基本人權，在通訊保障及監 察法於88年7月14日公布施行前，通訊秘密仍應受保障。又 司法警察固有調查犯罪嫌疑人及蒐集證據之職責，然涉及侵 害基本人權之通訊監察，法律並未賦與司法警察得逕行實施 之權限。至證據之取得若非依法定程序為之，則應本諸人權 保障及公共利益均衡維護之本旨，依比例原則權衡斟酌，以 決定該項非依法定程序所取得之證據應否賦予證據能力（最 高法院96年度台上字第3427號判決意旨參照）。 ⒉查本案檢察官提出據以證明郭枝南向廠商收賄之「84年6 月 27日及28日郭枝南與方隆盛」、「84年11月1日及2日郭枝南 與日農公司陳太旭」之監聽譯文，監聽號碼為「0000000 」 ，乃郭枝南當時在○○縣政府○○局辦公室之專用電話，惟 准許對該門號電話進行監聽之臺灣臺南地方法院檢察署南檢 勇溫字第538、1149號通訊監察書，其監聽期間分別係自84 年7月8日至84年8月7日及自84年12月24日至85年1月23日， 是前揭（84年6月27日、28日及84年11月1日、2日）監聽內 容，自係非法監聽所得而做成。惟審酌被告原為○○縣政府 ○○○○，依起訴書所載，涉嫌利用其職務，與原○○鎮鎮 長蔡登義、原○○鄉鄉長黃朝明及○○市市長曾文錡等談妥 各該鄉鎮之垃圾掩埋場興建規劃設計及監造工程交由其子郭 肇良承作，再由郭肇良以借牌、陪標或圍標之方式取得各該 垃圾掩埋場規劃設計及監造工程，涉嫌圖利信安公司；並涉 嫌連續收受如附表編號１至所示之廠商賄賂，就各該廠商 遭開立之罰單予以免罰或不予移送法院，涉嫌違背職務上行
為收受賄賂罪。依檢察官偵查初期所得之證據觀之，該案牽 涉之共犯甚多，且多為地方鄉鎮首長或單位主管，為集體貪 瀆之犯罪類型，影響國家官箴至深且鉅，自有積極偵辦、從 速蒐證、及早破案之必要。另檢察官指揮法務部調查局臺南 縣調查站偵辦本案，為明瞭被告及各該共犯謀議圖利、收受 賄賂之細節，乃依臺南縣調查站之聲請，先後核發南檢勇溫 字第538 號及1149號通訊監察書對被告辦公室之專用電話實 施通訊監察，前者監聽期間係自84年7 月8 日至84年8 月7 日止；後者則自84年12月24日至85年1 月23日止。經查閱卷 證固未發現有本案84年6 月27日、28日及84年11月1 日、2 日監聽內容之通訊監察書。惟執行單位持續偵辦被告涉嫌貪 瀆案件，於上開監聽內容時間之前後，均經依法聲請核發通 訊監察書；而本案復係檢察官指揮臺南縣調查站偵辦，依當 時之規定，檢察官本有權自行核發通訊監察書對犯罪嫌疑人 實施監聽，自無須故意以「無票監聽」之方式取得監聽內容 ，顯係疏漏，而非故意違反法律規定進行監聽。衡以上開監 聽所得內容，檢察官認屬本案犯罪之重要證據，倘僅因上開 程序上之疏漏瑕疵，致無例外地被排除而不用，被告可能因 而逍遙法外，嚴重影響公共利益，勢將與國民感情相悖，難 為社會所接受，自有害於審判之公平正義。綜合考量各情， 求取人權保障及公共利益之衡平，爰認上開監聽所得內容， 仍有證據能力。
(四)扣案郭李秀絹記事本2本均無證據能力： 查法務部調查局於85年1月24日，在臺北市○○○路0段000 巷00弄0○0號3樓郭枝南與其配偶郭李秀絹之住所，扣得記 事本2本，有扣押物明細表在卷可參（見85年度偵字第1439 號卷二《下稱偵㈡卷》第245頁）。上開記事本業據郭李秀 絹自承為其所有（見85年度偵字第1439號卷一《下稱偵㈠卷 》第26反面至262頁），惟本案卷內並無關於上址之搜索票 、搜索、扣押筆錄，亦無被告或郭李秀絹自願受搜索同意書 ；且本案亦無逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時或 因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確 實在內者，或有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者 之情形，即不符合刑事訴訟法第131條之1同意搜索、第130 條附帶搜索或第131條第1項、第2項逕行搜索或緊急搜索等 非要式搜索之例外規定，自係因違法搜索、扣押所得之證物 。按對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外 ，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理， 就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則 及法益權衡原則，予以客觀之判斷，此為刑事訴訟法第158
條之4所明定。查上開記事本之搜索、扣押過程，並無搜索 、扣押筆錄之記載或錄影資料可供判斷，甚至無從得知執行 搜索之調查員為何人，故就上述調查人員違背法定程序時主 觀意圖及客觀狀況，已難考究。本件被告雖因職務上之行為 獲取不法利益，惟郭李秀絹並非本案犯罪嫌疑人，而上開記 事本之違法搜索、扣押，除侵害被告及第三人郭李秀絹住所 之隱私權外，更侵害第三人郭李秀絹所有記事本之隱私權及 財產權，且本件司法警察人員及檢察官如依法定程序辦理， 亦有扣押相同證物之可能，故綜合上情衡酌人權保障及公益 維護，應認上開記事本2本無證據能力。
(五)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案除上 開證據外，其餘本判決所引用之供述證據，業據被告及其選 任辯護人於準備程序時均明示同意具有證據能力（見本院更 七卷㈡第22頁反面），本院審酌該等證據作成時之情狀，並 無違法或不當等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當， 依上開規定，自具有證據能力。另其餘非供述證據亦均經法 定程序取得，無不得為證據之情形，自均有證據能力。参、實體方面：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。且事實之認定，應憑證據 ，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測 或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號 判例參照）。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日公布修 正，於同年月10日施行，修正後同條第1項規定：檢察官就 被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此檢 察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證 責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或 其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證， 基於無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知。足見刑 事訴訟法修正後，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質舉 證責任，其所提證據之證明力必須達於使法院確信起訴之犯 罪事實為真實程度，倘其證明力尚未達到此一程度，而有合 理懷疑存在者，既無從說服法官以形成被告有罪之心證，即 係未盡其舉證責任，基於無罪推定及被告無自證己罪之原則 ，即應為被告無罪判決之諭知。
二、公訴人認被告郭枝南涉有上開貪污罪嫌，無非係以⑴證人即 資勇公司邱寶山、黃銀棟；信喜公司陳金龍；慶光公司蘇炳 憲；奇美公司林瑞彬等人於調查站或偵查中之陳述；⑵扣案 被告及其配偶郭李秀絹之記事本；⑶扣案各廠商被開立之罰 單1 批；⑷84年6 月27日、28日郭枝南與方隆盛之監聽譯文 及84年11月1日、2日被告與日農公司陳太旭之監察譯文；⑸ 證人即原○○縣○○局課長沈金俊證詞；⑹證人即原○○縣 ○○局技士陳復恩證詞及陳復恩簽呈等資為主要論據。惟被 告郭枝南堅決否認有貪污罪嫌，辯稱：公訴人所指6家行賄 公司，其中奇美、慶光、日農、及碩泰並無罰單，而信喜、 資勇分期繳納罰鍰中，公訴意旨認已予免罰或不予移送法院 執行，自與事實不符。又對於污染之稽查，係○○局課長權 責，有無減少稽查次數，顯與被告郭枝南無關；況無任何證 據證明確已減少稽查次數，被告郭枝南從未對受罰廠商取消 過罰單，亦未干涉○○局稽查人員要去那裡稽查。起訴書附 表所指送禮時間，適逢春節、端午節、及中秋節，顯見係年 節人情往來之餽贈，事後被告郭枝南都已將餽贈之禮品、禮 金送還云云。
三、關於被告是否收受資勇、奇美、慶光、信喜、日農及碩泰等 公司所交付如附表編號１至所示財物之認定：(一)資勇公司部分（即附表編號１至３所示）： ⒈如附表編號１部分（82年1月18日，金幣1套）： ⑴證人即資勇公司董事邱寶山於本院更一審證稱：「（你是否 有贈送金幣給郭枝南？）有送1套金幣，大約1萬元左右，但 後來郭枝南有拿回來還，是黃銀棟送去的，退回來是我收的 ，因當時我們董事長不在，依我們中國禮俗，都會送點東西 ，沒有什麼目的，經過多久送還，我不記得了，是郭枝南拿 到工廠給我，餽贈都是總務在處理，金幣現在還放在我抽屜 裡等語（見本院更一卷第258頁）。
⑵另證人即資勇公司董事長黃銀棟於調查站亦陳稱：「（扣押 物編號01-11科目明細表第98頁上載有會計科目，交際費12 萬7千9百元春節、○○局，彰銀、僑銀，日期82年1月18 日 ，其內容意義為何？）82年1月18日12萬7千9百元之交際費 ，是本公司送貴重金幣乙組（每組約1萬餘元）給南縣○○ ○○郭枝南、高雄市彰化銀行三民分行經理及僑銀台南分行 經理等人，餘款則買一些年節禮品送給相關人員，致贈金幣 均我本人親自送交等語（見85年度偵字第2944號卷《下稱偵 三卷》第26至28頁）。另於本院更一審證稱：我們送金幣1 套給郭枝南，沒有目的。金幣是我與邱寶山一起去的，是到 郭枝南的宿舍，他有在，有收，我把金幣放在禮盒裡面，金
幣是否有退還，事實上我也不知道，我聽邱寶山說有退還， 邱寶山說放在他抽屜等語（見本院更一卷第21頁）。 ⑶被告郭枝南對於證人邱寶山、黃銀棟指述曾於82年1月18日 交付金幣1套乙節，並不否認（見偵三卷第33、41頁反面） ，但辯稱事後已經退還。此外，並有資勇公司82年1月份科 目明細表在卷可稽（見偵三卷第30頁），自足認證人邱寶山 、黃銀棟確曾於82年1月18日交付金幣1套予被告。 ⑷被告辯稱伊事後已退還金幣乙節，已據證人邱寶山、黃銀棟 均證稱被告已退還金幣予邱寶山，詳如上述。此外，並無證 據證明被告並未退還上開金幣，自難認被告所辯不實。 ⒉如附表編號２部分（82年9月27日，現金3萬元）： ⑴證人即資勇公司董事邱寶山於調查站及偵查中陳稱：公司於 80年2月4日起至83年5月20日止，因違反水污染防治法，先 後遭縣○○局等單位開具11張罰單，罰單金額計61萬2千元 。84年4月起至84年11月間再度違反水污染防治法遭縣○○ 局開具每張6萬元之罰單3張。本公司並未提起訴願，罰鍰逾 期未繳，縣○○局亦未催繳，致上述單位陸續開具13張罰單 後，公司認事態嚴重，乃委請現任仁德鄉長鐘和邦出面，與 縣○○局○○郭枝南協調，分3年36個月繳清，自83年10月 起至86年9月止每月1萬7千元（支付支票）。於82年9月間中 秋節前，我開車載黃銀棟至新營市郭枝南宿舍拜訪，並贈與 禮品及用紅包袋裝三萬元由被告親自收受。扣押編號1-19， 82年9月科目明細表第82頁上載「會計科目：交際費，日期 82.9.27，金額122,000元，中秋送禮」，是公司於82年中秋 節前送給貿易商、客戶及政府機關相關人士之禮品、禮金總 款項，其中包括致贈○○縣○○○○3萬元紅包等語（見偵 三卷第15至18、22頁反面）。於偵查中證稱：「（為何要送 禮給○○○○？）我們排放水不合規定，我們有找人去講， 共開了11張罰單，我82年時有找鐘和邦去與○○○○說，後 來我們分了36期繳納罰鍰，每月繳1萬7千元。」「（是否因 此你送禮給○○○○？）是的，因逢82年中秋，我是送酒或 柚子我忘了，錢3萬元，他當天即退還給我們」等語（見偵 三卷第22頁反面）。
⑵另證人即資勇公司董事長黃銀棟於調查站亦陳稱：「我於82 年9月間偕同公司經理邱寶山至新營市縣○○局○○郭枝南 家中拜訪，並致贈文旦及肉品禮盒，其中肉品禮盒內附有用 紅色袋裝的三萬元現金，郭○○均親自收受。」「扣押編號 1-19，82年9月科目明細表第82頁上載『會計科目：交際費 ，日期82.9.27，金額122,000元』，這是公司於82年中秋節 前夕送給貿易商、客戶及政府機關相關人士之禮品、禮金總
款項，其中包括致贈○○縣○○○○3萬元紅包等語（見偵 三卷第27頁反面）。於本院更一審證稱：「（中秋節是否有 再送3萬元？）是去郭枝南的宿舍，也是放在禮盒裡面，是 中國禮俗送的，沒有目的，後來3萬元有拿來公司還給我， 是郭枝南與他太太一起來的等語（見本院更一卷第22頁）。 ⑶被告郭枝南對於證人邱寶山、黃銀棟指述曾於82年9月27日 交付現金3萬元乙節，並不否認（見偵三卷第32反面、33反 面、41頁反面），僅辯稱事後已經退還。此外，並有資勇公 司82年9月份之科目明細表及被告雜記本在卷可稽（見偵三 卷第20、66頁），自足認證人邱寶山、黃銀棟確曾於82年9 月27日交付現金3萬元予被告。
⑷又關於被告是否已退還該現金3萬元乙節，證人邱寶山初於 調查站中陳稱：被告事後有無退還我並不清楚等語（見偵三 卷第16頁反面）；復於偵查中證稱：3萬元，他當天即退還 給我們等語（見偵三卷第22頁反面）；檢察官質以：「在調 查站為何說有無退還你不清楚？」，復稱：「有無退還我沒 有印象」（見偵三卷第22頁反面）。故邱寶山並不清楚被告 是否曾退還上開現金。惟證人黃銀棟於本院上訴審則證稱： 該現金3萬元，後來郭枝南與他太太有拿來公司還給我等語 （見本院上訴卷㈡第22頁）。查黃銀棟當時為資勇公司董事 長，且為交付上開現金予被告之人，被告退還予黃銀棟，而 證人邱寶山不知情被告退款之事實，即與常理並無不合。又 被告固於本院更二審90年7月20日陳稱：是「我自己」拿去 退還給黃銀棟等語（見本院更二卷㈡第20頁）；復於本院更 六審100年10月20日準備程序時陳稱：資勇公司於82年9月27 日所送之3萬元，伊於「外勤回來發現」後於28日就退還給 邱寶山或黃銀棟等語（見本院更六卷㈠第285頁）。前者雖 與證人黃銀棟所證該3萬元是被告「與其太太」拿回來還等 語；後者雖與證人邱寶山、黃銀棟所證該3萬元是由被告「 親自收受」等情，均不相符，惟關於被告已退款予黃銀棟之 主要事實，被告與證人黃銀棟所陳，則無二致。更何況，被 告上開陳述（90年7月20日、100年10月20日），已在邱寶山 等人交付3萬元現金（82年9月27日）之8年或18年後，要求 被告清楚記憶8年或18年前之往事，而能正確陳述退還現金 之時間或被告配偶是否同往，顯然過苛。依卷存證據，尚無 從積極認定被告已經退款之辯解，不足採信。
⒊如附表編號３部分（83年6 月30日，現金6 萬元）： ⑴證人黃銀棟於本院更一審證稱：83年6月禮金3萬元也是我送 的，是到○○辦公室，我意思是要給○○人員作加菜金的， 他說不用這樣，他有拿來公司還我等語（見本院上訴卷㈠第
22頁）。被告對於證人黃銀棟指述曾於83年6月30日交付現 金6萬元乙節，並不否認（見偵三卷第33、41頁反面），僅 辯稱事後已經退還。此外，並有資勇公司83年6月份之科目 明細表在卷可稽（見偵三卷第19頁），自足認證人黃銀棟確 曾於83年6月30日交付現金6萬元予被告。 ⑵又關於被告是否已退還該現金6萬元乙節，證人黃銀棟既證 稱被告已經退還，亦無證據足以證明被告所辯不實，依卷存 證據，應認被告業已退還該現金6萬元。
(二)奇美公司部分（即附表編號４至７所示）： ⒈如附表編號４、７部分（82年1月7日春節及84年8月15日中 秋節，現金各3萬元）：
查證人即奇美公司總務部副理林瑞彬證稱：因時間久遠，我 不記得81年春節是否送禮，84年中秋節我因病住院，不是我 去送的，也不知是何人送禮，我僅於82年中秋節及83年春節 送過2 次；應該只送過2 次，是我本人送的，其他的我不知 道等語明確（見偵三卷第64反面、114頁），則奇美公司是 否曾分別82年1月7日春節及84年8月15日中秋節交付被告各 現金3萬元，因無其他事證以資補強，自難認被告有收受上 開現金。
⒉如附表編號５、６部分（82年中秋節及84年1月7日春節，現 金各3萬元）：
⑴查證人林瑞斌陳稱：我曾於82年中秋節前及83年春節前夕代 表公司致送給○○○○郭枝南現金各3萬元。都是由我拿到 郭枝南辦公室交給他親自收受（均係以白色信封內裝千元券 30張），迄今未退回等語（見偵三卷第64、113頁反面、本 院上訴卷㈠第265頁）。被告對於奇美公司曾致送上開現金 一事，並不否認（見偵三卷第32反面、33、34頁），並有被 告雜記簿在卷可稽（見偵三卷第66頁），足認林瑞斌確於82 年中秋節及84年1月7日春節各交付被告現金3萬元。 ⑵被告辯稱上開現金各3萬元均已退還，是請劉平和議員退還 ，當時有甘瑞鑫在場等語（見本院上訴卷㈠第261頁）。證 人甘瑞鑫於本院上訴審證稱：我不是奇美公司員工，我是市 議員劉平和的朋友；送禮金給郭枝南我知道，兩次都有退還 。錢是由劉平和議員拿回去給奇美公司，是否有拿收據，我 不清楚等語（見本院上訴卷㈠第260、261頁），似與被告所 辯相符。惟證人甘瑞鑫並未親見劉平和將上開現金退還予奇 美公司，奇美公司林瑞斌則證稱被告迄未退還上開現金，據 此尚難認被告已經退款。
(三)慶光公司部分（即附表編號８至所示）： ⒈查證人慶光公司蘇炳憲於調查中證稱：我由於慶光化工之更
新能源回收設備，不知當前○○標準，於是想請教郭枝南指 導，更為要求認證方便，於是在83年中秋節前約1 、2 星期 ，至被告辦公室洽談，故意將內裝1 萬元提貨單之信封留置 其辦公室，84年初春節及84年中秋節以相同方式致贈各1 萬 元，共3萬元等語（見偵三卷第73頁）。被告對於慶光公司 曾交付上開提貨單乙節，並不否認（見偵三卷第33頁、本院 更二卷㈢第93頁、本院更六卷㈠第286頁），自足認蘇炳憲 確曾交付附表編號８至所示之提貨單。
⒉被告辯稱上開提貨單均已退還云云，惟並無證據證明，尚難 採信。
(四)信喜公司部分（即附表編號、所示）： ⒈如附表編號部分（83年中秋節，現金2萬元）： 經查閱證人即信喜公司副總經理陳金龍筆錄，從未提及有交 付現金2 萬元予被告一事，被告亦否認曾收受信喜公司所交 付之2 萬元，此部分並無證據證明。
⒉如附表編號部分（83年春節，現金10萬元）： ⑴查證人陳金龍陳稱：82年至83年間公司因水壓過低，廢水問 題嚴重，這段期間，○○縣○○局前來公司稽查次數頻繁， 公司不勝其擾，乃決定致贈禮品及現金10萬元予○○○○郭 枝南，致贈之後，○○局等單位前來稽查之次數因而減少很 多。84年春節時另送郭枝南現金是要與他打交道，因他們常 常在晚上不定時去取締廢水，我們送10萬元是希望不要增加 困擾等語（見偵三卷第62、112頁反面）。被告對於信喜公 司曾交付上開現金乙節，並不否認（見偵三卷第33頁、本院 更六卷㈠第286頁），自足認陳金龍確曾交付被告上開現金 10萬元。
⑵被告初於本院上訴審辯稱信喜公司所贈送之10萬元，伊退還 予陳清林云云（見本院上訴卷㈠第215頁），經本院上訴審 傳喚陳清林證稱：伊當時並未在信喜公司擔任職務，當時董 事長是我父親；我後來聽我父親說郭枝南有退還，如何退還 我不知道等語（見本院上訴卷㈠第264頁）。被告再於本院 更六審辯稱該10萬元係退還該公司董事長（即陳清林之父親 ）等語（見本院更六卷㈠第286頁）。被告前後供述不一， 已難採信。而證人陳金龍已證稱：該10萬元由被告親自收下 ，迄未歸還等語明確（見偵三卷第61頁），則被告辯稱已退 還上開10萬元云云，自難採信。
(五)日農公司部分（即附表編號至所示）： 證人即日農公司負責人陳太旭於本院上訴審證稱：「我是日 農公司董事長，現金我們沒有送過，我們公司也沒有違規被 罰」等語（見本院上訴卷㈡第263頁）。又檢察官所舉被告
與陳太旭之通訊監察譯文，亦無任何陳太旭交付被告如附表 編號13至17所示財物之任何內容，亦難證明陳太旭確曾交付 被告上開財物。另檢察官所舉被告之雜記本內容（見偵三卷 第66頁），亦無任何日農公司或陳太旭交付財物之記載。被 告固曾承認日農公司曾交付2次現金等語（見偵三卷第33 頁 、本院上訴卷㈠第263頁）。惟此部分既無證據足資補強， 尚難以被告上開自白，遽認被告有收受陳太旭所交付如附表 編號至所示之現金。
(六)碩泰公司部分（即附表編號所示）：
查證人即碩泰公司董事長張泰柔於本院上訴審時證稱：逢年 過節我公司都送近百份的禮物，裡面並沒有放一萬元，是職 員送去的，我公司30年來都是這樣等語（見本院上訴卷㈠第 23頁）。另檢察官所舉被告之雜記本內容（見偵三卷第66頁 ），關於碩泰公司部分固曾記載「82中秋，碩泰，禮盒1、 酒1」等字樣，惟並無現金之記載，時間亦不符，亦難證明 張泰柔確曾於83年中秋節交付被告1萬元現金。被告固曾承 認碩泰公司曾交付1次現金等語（見偵三卷第33頁、本院上 訴卷㈡第24頁）。惟此部分既無證據足資補強，尚難以被告 自白，遽認被告有收受碩泰公司所交付之1萬元現金。(七)綜上事證所述，資勇公司、奇美公司、慶光公司、信喜公司 曾分別交付如附表編號１、２、３、５、６、８、９、、 所示財物予被告；其中編號１、２、３所示財物，被告辯 稱已退還，尚可採信；另其中編號５、６、８、９、、 所示財物，則無證據證明已退還，此部分尚不足採信。又檢 察官指奇美公司交付編號４、７；信喜公司交付編號；日 農公司交付編號至；碩泰公司交付編號所示財物予被 告，此部分並無證據證明，尚難認各該公司有交付編號４、 ７、、至所示財物予被告。
四、資勇公司、奇美公司、慶光公司、信喜公司固交付如附表編 號１、２、３、５、６、８、９、、所示財物予被告， 惟各該財物之交付與被告職務之間，並無對價關係：(一)按貪污治罪條例第4條第1項第5款，公務員對於違背職務之 行為，收受賄賂罪之成立，以交付賄賂者有對於公務員違背 職務之行為而行賄之犯意，而公務員有允諾踐履賄求者所企 求之違背職務之行為之犯意，且所收受之金錢、財物或不正 利益與其違背職務之行為有相當對價關係為其成立要件。若 他人所交付之財物，並非基於行賄意思，其物即非賄賂；苟 非關於允諾為違背職務之行為之報酬，亦不得謂為賄賂。(二)資勇公司部分：
⒈如附表編號１部分（82年1月18日，金幣1套）：
查證人邱寶山於本院更一審證稱：「依我們中國禮俗，都會 送點東西，沒有什麼目的等語（見本院更一卷第258頁）。 另證人黃銀棟於本院更一審亦證稱：我們送金幣1套給郭枝 南，沒有目的等語（見本院更一卷第21頁）。依證人邱寶山 及黃銀棟上開證詞，僅稱是年節餽贈，並無目的，全未提及 伊等交付上開金幣之目的與被告職務上行為有何相關。起訴 書指資勇公司交付上開金幣之目的，乃換取該公司遭所開處 而未繳納罰鍰之罰單予以免罰或不予移送法院執行或減少日 後稽查次數云云。惟○○縣○○局自82年1月起至84年12月 間之處分案，經該局查核結果並未發現資勇公司有「已開處 罰單未依規定繳納而變更處罰或未移送法院執行案件」之情 事，且罰單均已繳納完畢；亦無因環境污染之稽查紀錄等情 ，有該局92年8月4日府○綜字第0000000000號函、92年7月4 日府○水字第0000000000號函、92年12月11日府○綜字第00 00000000號函及所附名冊、94年11月28日○政字第00000000 00號函在卷可稽（見本院更一卷㈡第109、111、112頁、本 院更二卷㈡第127頁）。檢察官所指顯無證據證明。 ⒉如附表編號２部分（82年9月27日，現金3萬元）： 證人邱寶山固證稱：該公司自80年2月4日起至83年5月20日 起，因違反水污染防治法，先後遭○○局開具11張罰單，罰 單金額計61萬2千元。84年4月起至84年11月間再遭開具每張 6萬元之罰單3張。乃委請現任仁德鄉長鐘和邦出面，與縣○ ○局○○郭枝南協調，分3年36個月繳清，自83年10月起至 86年9月止每月1萬7千元（支付支票）。因而於82年9月27日 交付上開現金3萬元云云。證人黃銀棟亦證稱：當時公司財 務不佳，開了好幾次罰單均未繳交罰款。公司經理邱寶山曾 透過關係找南縣○○局承辦人及○○協調，希望罰款能分期 攤還，縣○○局亦答應云云（見偵三卷第27頁）。惟證人邱 寶山於本院上訴審則證稱：82年中秋節有送3萬元給被告， 與董事長一起去送的，送禮之目的在我們心理看能否給予方 便，但違規還是照開罰單等語（見本院上訴卷㈠第259 頁） ；另證人黃銀棟於本院上訴審亦改稱送該3萬元係沒有目的 云云（見本院上訴卷㈠第22頁）。證人邱寶山及黃銀棟關於 交付上開現金3萬元之目的已有不一。更何況，82年間，○ ○縣○○局僅分別於82年8月3日及82年12月1日「2次」派員 前往資勇公司現場取樣（放流水）；經送驗結果，前者符合 規定，後者則未符合，於83年1月31日經○○縣○○局以83 府○水處字第42號裁處罰鍰新臺幣6萬元等情，有該局94年1 月31日○綜字第0000000000號函及所附稽查處分紀錄在卷可 稽（見本院更二卷㈠第131、134頁）；且十一張罰單中，於
83年5月11日、5月12日、5月17日、5月20日對資勇公司稽查 ，所開立罰單，更是被告於82年9月27日中秋節，收受資勇 公司所送現金3萬元之後，應無被告於82年9月27日收受資勇 公司所送現金3萬元之後，再於83年5月11日、5月12日、5月 17日、5月20日對資勇公司稽查，開立罰單之理，是資勇公 司所送現金3萬元，非與此四件罰單，有對價關係，縱日後 為○○縣○○局准予分期付款，自亦無對價關係，詳如後述 ；證人邱寶山、黃銀棟證稱：為請託被告准予分期付款，始 交付上開現金云云，顯與事實不符，而不足採信。 ⒊如附表編號３部分（83年6月30日，現金6萬元）： 證人黃銀棟於本院更一審證稱：83年6月禮金3萬元也是我送 的，是到○○辦公室，我意思是要給○○人員作加菜金的， 他說不用這樣，他有拿來公司還我等語（見本院上訴卷㈠第 22頁）。依證人黃銀棟上開證詞，僅稱是送給○○人員之加 菜金，全未提及伊交付上開現金之目的與被告職務上行為有 何相關。起訴書指資勇公司交付上開現金之目的，乃換取該 公司遭所開處而未繳納罰鍰之罰單予以免罰或不予移送法院 執行或減少日後稽查次數云云。依上開○○縣○○局公文所 示，亦無此事，檢察官此部分所指亦無證據證明。 ⒋最高法院此次發回意旨：「倘若邱寶山上開證述非虛，資勇
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