臺灣高等法院臺中分院民事裁定 103年度抗字第49號
抗 告 人 何永福即何震銘之繼承人
何榮槍即何震銘之繼承人
何李玉座即何震銘之繼承人
何清松即何震鈴之繼承人
何溢豐即何震鈴之繼承人
何慶春即何震鈴之繼承人
何林鳳嬌即何震鈴之繼承人
相 對 人 李文財
上列當事人間因清算合夥財產強制執行聲明異議事件，抗告人對
於中華民國102年12月5日臺灣南投地方法院102年度執事聲字第
36號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人連帶負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：
㈠本件合夥清算人之選任程序存有重大瑕疵，該選任應係自始 無效：
⒈參諸最高法院19年度上字第449號判決意旨、臺灣高等法 院101年度上字第1390號判決意旨及民法第694條規定，合 夥團體解散後，如未另選任清算人時，則依法應由合夥人 全體充任清算人，惟若全體合夥人過半數同意另行選任清 算人時，則由該選任之清算人代表合夥團體。而按合夥團 體清算人之選任權，乃一身專屬性權利，僅合夥人可為之 ，不同於公司法人，法院原則並無介入及為監督之權限， 故若法院依強制執行法第127條之規定，以該選任清算人 為可替代性之行為，強行介入合夥團體之私法自治，並代 替合夥人選定清算人，則係法律適用上之重大違誤。 ⒉退步言之，縱認法院有代為指定清算人之權限，該選任程 序仍需合法正當，故應於指定時提供合夥人充足之資訊， 以利合夥人參酌是否選任該法院指定人選為本案之清算人 ，始符合夥人選任之真意。而為避免選任之清算人因利益 衝突問題，於執行職務時有失公正，法院應自會計師公會 選任公正客觀之第三人為清算人，不可僅因程序上之便利 ，逕以當事人一造所提人選為清算人人選，並以默認授權 之方式，代替當事人選任該顯有利益衝突之人為本案之清 算人。惟查，原法院於民國97年12月17日投院霞97年執更 謙字第2號函自始並未告知抗告人，蕭仲達會計師為相對 人所推薦之合夥清算人，嗣於98年2月12日投院霞97年執
更謙字第2號執行命令卻又稱已經前開97年12月17日函文 轉知抗告人，蕭仲達會計師為相對人所陳報選任之合夥清 算人，又蕭仲達會計師是否為相對人所推舉，乃本件合夥 團體選任清算人之重要資訊，原法院卻於函文中隱匿此等 重要情資，致抗告人因誤信蕭仲達會計師為法院所推舉之 公正第三方專業人士，而放棄異議權之行使，已嚴重影響 其訴訟上之權益，故原法院選任蕭仲達會計師之訴訟程序 ，於法難謂正當，由其擔任合夥清算人並製作合夥報告書 ，實為依據重大瑕疵程序所生之具有高度虛偽可能性之清 算文件，該報告書違反法定程序重大，應無任何法律上效 力。從而，實有再依法共同選任清算人或由全體合夥人任 清算人而就合夥財產再為清算之必要。
⒊再者，抗告人縱未對清算人蕭仲達會計師遵時表示意見， 但曾於98年2月19日提出異議，本件自不因未對蕭仲達會 計師遵時表示意見，即喪失共同選任清算人之權而同意選 任蕭仲達會計師為清算人。亦即本件既未共同選任蕭仲達 會計師為清算人，則應依上述由全體合夥人擔任清算人， 然原法院竟單獨由相對人選任蕭仲達會計師為本件清算人 ，已於法不合。況該清算人由相對人選任亦可證相對人與 該清算人關係密切，不免有循私偏頗之情。
㈡縱認上述選任程序於法並無不合，惟清算人蕭仲達會計師之 業務執行亦存有重大瑕疵，實有即刻予以解任之必要： ⒈本件清算人蕭仲達會計師曾於99年11月8日製作之合夥清 算報告書中認抗告人之被繼承人何震銘、何震鈴就系爭合 夥之出資額為「零」，因無出資額即屬獨資，非合夥關係 ，已與合夥之本質不符；且抗告人之被繼承人何震銘、何 震鈴就本件強制執行之合夥財產各有出資額新台幣（下同 ）150萬元一節，業經鈞院99年度上字第400號判決確定在 案，是蕭仲達會計師所為清算顯有重大違誤。抗告人提出 質疑後，原法院雖另再命該清算人重新提出合夥清算報告 書，然並無從因此即可謂上開清算人執行業務之重大瑕疵 已受到治癒。而該清算人執行業務所存有之重大瑕疵，顯 有偏頗於相對人之利益，實難謂其仍為客觀公正之第三方 專業技術人員，故為兼顧合夥團體之最大利益，蕭仲達會 計師實有迴避之必要，不得於本件執行清算人之業務；據 此，合夥人自可類推公司法第82條之規定，以過半數合夥 人之同意，將其解任。
⒉又蕭仲達會計師關於系爭合夥之「清算資產負債表-資產- 土地」部分之金額，於98年6月30日載為29,370,436元、 102年7月23日載為29,597,122元、102年12月23日載為26,
137,535元；另「清算資產負債表-資產-應收土地補償金 」部分，於98年6月30日、102年7月23日均為0元，卻在 102年12月23日增列7,151,424元，102年12月27日復又改 為增列7,245,284元，其金額均一改再改，足證其核算顯 無用心，且所依據事實雜亂無章，難昭公信。其雖稱更改 依據乃為土地於67年間遭政府徵收，然並未提供徵收明細 或法院確定判決，僅以一言之詞即遽以胡亂追加，其核算 顯違反原法院執行命令意旨。再蕭仲達會計師於102年12 月23日、102年12月27日、103年1月20日亦刪除其於98年6 月30日及102年7月23日合夥清算報告中所稱「上述清算資 產負債表之編製，係以經『法院確定判決』者或『兩造並 無異議』者，始予以列入」等文字，其原因為何，亦值可 議。更甚者，蕭仲達會計師於103年1月20日函文中，遽依 67年12月10日之合夥協議書第三條約定，追加「設算利息 」之部分；然該合夥協議書第三條僅為就合夥組織「對外 」債務之約定，今合夥人積欠合夥組織債務之「對內」關 係部分，自不得援引上開條文作為核算之依據，蕭仲達會 計師援引該條作為清算內部債務之依據，其所為之報告是 否可憑，誠值質疑。
⒊本件爭議甚多，除上述情事外，清算人將「合夥人帳款- 李文財783,272元」予以編入顯有違誤，應予刪除；而其 於102年12月23日將「應付合夥人帳款-何震銘、何震鈴 942,399元」部分刪除亦有誤，應補記「應付合夥人帳款- 何震銘、何震鈴1,087,272元」。另系爭合夥財產合計僅 為3千多萬元，惟蕭仲達會計師卻於103年1月20日清算報 告中，命抗告人返還116,931,678元予相對人，亦徵其清 算報告之編撰毫無依據，僅係為特定人利益所為之杜撰， 欠缺公信及專業甚明。
㈢基上所述，蕭仲達會計師擔任本件清算人，不僅其選任程序 存有重大瑕疵，其所為之清算報告亦未依據法院確定判決或 兩造並無異議者，始予以列入之原則，而係依據一造陳述所 為之胡亂追加刪減，該核算報告顯存有重大瑕疵；基於保障 合夥團體之最大利益，其不可再擔任本件合夥組織之清算人 ，殆屬無疑，故實有再依法共同選任清算人或由全體合夥人 擔任清算人而就合夥財產再為清算之必要，以利合夥清算能 迅速正確之進行，而非因清算報告一直偏頗於某方，致清算 報告屢生爭議並纏訟不息，有損全體合夥人之最佳利益。爰 依法提起本件抗告，請求廢棄原裁定等語。
二、相對人則以：
㈠蕭仲達會計師係經執行法院分別以97年6月3日執行命令、97
年12月17日函，及98年2月12日執行命令所合法選任，抗告 人何永福、何專海即何溢豐（下稱何溢豐）係為強令清算人 將其等偽造憑據所浮報至數千萬元之合夥帳目列入合夥出資 金額，而與清算人蕭仲達會計師爭執至今將近五年仍不罷休 ，致蕭仲達會計師曾向執行事務官辭任清算人職務，嗣經事 務官全力挽留而留任。抗告人何永福、何溢豐兄弟自86年間 確定判決起均控詞拒絕清算，一再強令清算人應將其等偽造 之帳目均予列入清算，橫行霸道，系爭合夥清算程序自86年 間起迄今，前後任清算人白春祥會計師、張進德會計博士、 呂秀梅律師、蕭仲達會計師均一致遭受抗告人何永福、何溢 豐嚇阻而請辭。
㈡又系爭合夥房屋之建造因抗告人何氏兄弟偽造憑據浮報帳目 而生重大糾紛，致建築工程停頓迄今無法完成；倘其等之合 夥應出資金300萬元有依約供以工程者，自不致系爭合夥房 屋置之荒廢不堪，該300萬元實均由抗告人何溢豐詐得侵占 。抗告人雖於抗告狀內辯稱：依鈞院99年度上字第400號確 定判決，抗告人何永福等3人及何清松等4人就本件強制執行 之合夥財產各有出資額150萬元，而不應由該清算人為清算 ，復於抗告人提出質疑後，原法院雖另再命該清算人重新提 出合夥清算報告書，然亦無從因此即可謂上開清算人執行業 務之重大瑕疵已受到治癒云云。惟就此情，原裁定已於理由 項下說明甚詳，抗告人之指責存心擾亂司法資源。末查抗告 人何氏兄弟一再濫訴，利用偽造之銀行入金17筆詐得合夥權 後，侵吞合夥資金達116,876,932元尚不足，一再控詞興訟 至34年有餘，鈞院應援用民事訴訟法第249條第2項規定予以 處罰等語，資為抗辯。並聲明：抗告駁回。
三、按合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人 為之。民法第694條第1項定有明文。而合夥非解散後清算完 結，其合夥之關係不能消滅，至清算人之職務實包含了結現 在事務、索取債權、清償債務及分配餘存財產各項，並不僅 限於結算賬目即為完結（最高法院18年上字第2536號判例意 旨參照）。又按命為可代替行為之強制執行，執行法院除得 對債務人發命自動履行之執行命令外，若債務人不為該一定 行為時，執行法院得以債務人之費用，命第三人代為履行， 此觀強制執行法第127條第1項規定甚明；此規定解釋上，係 指執行機關依執行名義，使債權人得請求債務人為一定行為 之權利，發生實現之效果所為之執行行為而言。所謂可代替 行為指債務人行為之內容具有可代替性，由債務人為之或由 第三人代其履行，就債權人而言，在法律上所得之效果並無 不同，則債務人之行為是否可由第三人代為履行，應依執行
名義所欲達成之目的或效果決定之。
四、經查：
㈠抗告人於原法院以合夥清算人之選任為合夥人專屬權利，並 無可替代性，原法院民事執行處（下稱執行法院）捨民法明 文規定，逕依強制執行法第127條第1項規定選任本件清算人 顯有違誤；縱認其選任程序不違法，清算人蕭仲達會計師所 為之清算亦顯輕率不嚴謹，完全偏頗相對人，已屬重大疏失 ，爰請求依民法規定另行選任系爭執行事件之合夥清算人等 語。惟查：
⒈本件相對人執臺灣臺中地方法院81年度訴字第1121號判決 、本院84年度上更㈠字第36號判決、最高法院86年度台上 字第1694號裁定為執行名義（下稱系爭執行名義），於95 年2月24日請求抗告人何永福、何榮槍、何李玉座之被繼 承人何震銘及抗告人何清松、何慶松即何慶春（下稱何慶 春）、何林鳳嬌、何溢豐應與相對人履行合夥清算，經執 行法院於96年6月29日以95年度執字第1850號裁定駁回。 嗣相對人提起抗告，經本院於96年9月27日以96年度抗字 第441號廢棄原裁定。何震銘與何清松、何溢豐、何慶春 、何林鳳嬌不服提出再抗告，經最高法院於97年4月2日以 97年度台抗字第196號駁回再抗告確定，發回執行法院以 97年度執更字第2號清算合夥財產事件受理後，執行法院 於97年6月3日命兩造提出願任為合夥清算人之人選，經相 對人之代理人於97年6月10日提出由呂秀梅律師擔任清算 人之提議，抗告人則於97年6月16日同意由呂秀梅律師擔 任清算人（見原法院97年度執更字第2號卷，下稱系爭執 行卷，卷㈡第1至4頁及第61、173頁），惟呂秀梅律師於 97年10月31日辭任清算人（見系爭執行卷㈢第1頁）。 ⒉嗣債務人何震銘於97年11月5日死亡，其繼承人為抗告人 何永福、何榮槍、何李玉座。相對人復於97年12月9日提 出蕭仲達會計師為本件合夥清算人之人選（見系爭執行卷 ㈢第135頁），執行法院則於97年12月17日函命何震銘之 代理人即抗告人何永福及抗告人何清松、何溢豐、何林鳳 嬌、何慶春於文到10日內具狀表示是否同意由蕭仲達會計 師擔任本件合夥清算人，如不同意，應提出足任清算人之 人選及其同意書與證明文件，並函知逾期未表示意見，或 不同意但未提出人選及相關文件，該院即逕以蕭仲達會計 師為本件合夥清算人等情（見系爭執行卷㈢第138頁）； 因抗告人逾期皆未陳報清算人人選供執行法院參酌，執行 法院遂於98年2月12日以執行命令，選任蕭仲達會計師為 清算人（見系爭執行卷㈢第183頁）。抗告人對於如何清
算聲明不服，先後於98年2月19日、同年2月25日、3月4日 、3月10日、3月29日、4月3日具狀聲明異議，經執行法院 於98年4月7日駁回後，並經原法院民事庭於98年7月28日 以98年度事聲字第14號裁定駁回異議確定（見系爭執行卷 ㈢第327至329頁、卷㈣第55至57頁）。 ⒊其後，抗告人復以執行法院隱瞞清算人蕭仲達會計師為相 對人所推薦，清算人選任不公正，且將抗告人之被繼承人 之出資額列為「零」，蕭仲達會計師所為清算有失公平為 由，於98年7月6日、19日再度具狀聲明異議，請求另行委 派公正會計師（見系爭執行卷㈣第25至31頁）。執行法院 遂另於98年11月24日裁定選任蕭仲達會計師為系爭強制執 行事件之清算人（見系爭執行卷㈤第95至97頁），抗告人 雖對該裁定不服聲明異議，惟亦經原法院民事庭99年度執 事聲字第8號、本院99年度抗字第222號裁定，以抗告人既 未具體指陳執行法院選任之清算人在資歷及專業上有何不 適任之事實，尚難僅以其為相對人所提出之人選，即認執 行法院選任蕭仲達會計師有何違法之處，先後駁回抗告人 之異議及抗告確定。上開情事，業據本院依職權調取系爭 執行卷宗核閱屬實。則原法院以執行法院選任蕭仲達會計 師為清算人代為履行合夥之清算，依前揭說明與強制執行 法第127條第1項之規定並無不合，抗告人仍以相同理由， 主張系爭執行事件選任蕭仲達會計師為清算人並非適法， 請求改選清算人，難認有據，而駁回抗告人之聲明異議， 經核於法並無不合。
㈡抗告人雖再以本件合夥清算人之選任程序存有重大瑕疵，該 選任應係自始無效為由，提起本件抗告。惟查，兩造間系爭 執行事件所憑執行名義應執行之內容，係命抗告人遂行系爭 合夥之清算，則依上述，抗告人即應履行清算或選任清算人 之義務。又合夥清算人之職務包含了結現在事務、索取債權 、清償債務及分配餘存財產各項，於合夥清算程序之進行， 至關重要；且按選任合夥清算人之性質，如由第三人代其履 行，就合夥之清算而言，在法律上所得之效果，與抗告人自 動履行並無不同。則執行法院於相對人提出蕭仲達會計師為 本件合夥清算人之人選，於97年12月17日函命何震銘之代理 人即抗告人何永福及抗告人何清松、何溢豐、何林鳳嬌、何 慶春於文到10日內表示意見，並函知逾期未表示意見或未提 出人選，該院將逕以蕭仲達會計師為本件合夥清算人，而抗 告人逾期皆未陳報清算人人選供執行法院參酌後，於98年2 月12日逕以執行命令選任蕭仲達會計師為本件合夥清算人， 揆諸上開說明，尚無不合。抗告人主張合夥團體清算人之選
任權，乃一身專屬性權利，僅合夥人可為之云云，洵屬無據 。況抗告人於執行法院以前揭執行命令選任蕭仲達會計師為 清算人後，先後於98年2月19日、同年2月25日、3月4日、3 月10日、3月29日、4月3日所為聲明異議，亦均僅係就本件 合夥應如何清算為主張，而未針對前開執行命令選任蕭仲達 會計師為清算人之部分聲明異議（見系爭執行卷㈢），顯已 同意選任蕭仲達會計師為清算人。抗告人嗣復於本件再行爭 執清算人之選任程序違法，委無足取。
㈢抗告人又以：縱認上述選任程序於法並無不合，惟清算人蕭 仲達會計師之業務執行亦存有上開重大瑕疵，實有即刻予以 解任之必要云云。惟關於抗告人所指摘蕭仲達會計師認定其 等被繼承人之合夥出資為零部分，業經原法院99年度執事聲 字第8號裁定，認此係就兩造合夥財產之出資、債務、收支 往來各別細項有爭執，係屬實體上權利義務事項之爭執，執 行法院並無具體認定之權，與強制執行法第12條第1項前段 所定須為對於執行法院強制執行之命令，或對於執行法官、 書記官、執達員實施強制執行之方法，強制執行時應遵守之 程序，或其他侵害利益之情事，始得聲明異議之事由不符。 而抗告人據此對相對人提起確認合夥出資額存在之訴，經原 法院98年度訴字第380號判決、本院99年度上字第400號判決 、最高法院102年度台上字第880號裁定，確認系爭執行事件 ，抗告人何永福、何榮槍、何李玉座之被繼承人何震銘對該 合夥事業之出資額150萬元存在；抗告人何清松、何林鳳嬌 、何慶春、何溢豐之被繼承人何震鈴對該合夥事業之出資額 150萬元存在後，清算人蕭仲達會計師業於102年7月23日製 作合夥清算報告書，更正各合夥人之出資額，此有柯震銘柯 震鈴李文財合夥組織合夥清算報告在卷可佐（見系爭執行卷 ㈦），自難認清算人所為之清算有何偏頗之處。至抗告人於 本院抗告程序復指陳蕭仲達會計師所作清算資產負債表，細 項金額一改再改，有上述違誤之處等情，亦均屬實體上權利 義務事項之爭執；抗告人亦於本院103年2月26日民事抗告補 充理由狀內自承兩造對系爭合夥財產存有重大歧異，其等已 於103年1月23日向原法院民事庭起訴，以確認該合夥財產清 算表之項目（見本院卷第64頁背面）。則於該實體訴訟未判 決確定前，尚難遽以抗告人單方面之主張，即認蕭仲達會計 師執行本件清算人職務有何不適任之情。
五、綜上所述，抗告人既未能具體指陳執行法院選任之清算人， 於資歷及專業上有何不適任之事實，則其等就已選任確定之 清算人聲請改選，尚非有理，應予駁回。原法院司法事務官 於102年9月8日以97年度執更字第2號裁定駁回抗告人改選清
算人之聲請，尚無違誤。抗告人向原法院聲明異議指摘原法 院司法事務官之該處分不當，求予撤銷，非有理由，難以准 許。從而，原法院駁回抗告人之本件聲明異議，尚無不合。 抗告意旨仍執陳詞，指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由 ，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由，依強制執行法第30條之1， 民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第 85條第2項，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 16 日
民事第八庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 宋國鎮
法 官 許秀芬
以上正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1,000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。 書記官 呂安茹
中 華 民 國 103 年 5 月 16 日