臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上易字第10號
上 訴 人 林妍君
楊坤宜
共 同
訴訟代理人 楊振芳律師
王慧凱律師
上 訴 人 楊庚沅
楊巧翊
楊玉存
共 同
訴訟代理人 王慧凱律師
上 訴 人 楊麗華
訴訟代理人 賈俊益律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，兩造對於民國102年
10月30日臺灣臺中地方法院102年度訴字第349號第一審判決，各
自提起上訴，本院於103年4月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、本件上訴人林妍君、楊坤宜、楊庚沅、楊巧翊、楊玉存（下 稱林妍君等人）主張：
1.訴外人楊振森於民國84年2月27日死亡，伊為楊振森之繼承 人。對造上訴人楊麗華曾於101年8月間，委託訴外人張清勇 持楊振森署名，票號分別為170183、170182、170185，票面 金額合計新臺幣（下同）75萬元之本票（下稱系爭本票）， 向伊催討借款，並稱該借款有台中市○○區○○段000○000 0000地號土地，權利範圍1200分之17（下稱系爭土地），於 83年8月24日以霧字第135384號所共同設定抵押權300萬元（ 下稱系爭抵押權）以供擔保。惟伊未曾聽上開借貸一事，楊 麗華亦未曾提及，即系爭本票罹於時效前，及抵押權登載之 債務清償期88年8月19日屆至迄今，楊麗華亦未曾向伊為催 討，顯悖於常理；且系爭本票之簽名，並非楊振森之筆跡。 是楊麗華是否確有債權存在，要非無疑。
2.按金錢消費借貸契約係屬要物契約，應由貸與人就交付金錢 及借貸意思表示相互一致等事實負舉證責任，故本件消費借 貸存在一節，應由楊麗華就上開事項負舉證之責。再抵押權 為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，若所擔保之 債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已 成立；普通抵押權從屬於債權，其所擔保者僅係過去或現在
發生之債權，並不及於將來預定之債權，其抵押權存續期間 之約定在法律上原不具任何意義，不影響其為普通抵押權之 性質；普通抵押權人聲請拍賣抵押物時，固不以提出債權憑 證為必要，但抵押人對於抵押債權之事實有爭執時，抵押權 人仍應就債權存在之積極事實負舉證責任。至於抵押權設定 契約書、他項權利證明書、土地及建物謄本等公文書，僅具 有形式之證據力，不能憑此即認抵押權人已盡舉證責任，亦 不能僅憑抵押權之登記，即認有債權存在之事實。查楊麗華 已向原法院聲請准予拍賣抵押物之裁定，是伊共有之系爭土 地，隨時有遭強制執行之危險，兩造間就系爭抵押權是否有 擔保債權存在既有爭執，堪認伊主觀上就此法律上地位確有 不安之狀態，且能以確認判決將之除去，伊請求確認系爭抵 押權不存在，應有即受確認判決之法律上利益。又系爭抵押 權乃屬普通抵押權，並非最高限額抵押權，該抵押權之擔保 債權於抵押權設定時即已特定，是楊麗華主張之75萬元借款 債權與抵押權登記所擔保之300萬元債權額既不一致，則該 筆借款債權確否存在，已非無疑。縱認確有債權存在，惟於 系爭抵押權設定後所發生之債權，即83年9月6日發生之借款 債權，亦非屬於系爭抵押權擔保之範圍。
3.綜上，系爭抵押權設定登記所擔保300萬元債權並不存在， 則系爭抵押權亦無由存在，從而伊訴請塗銷系爭抵押權之設 定登記，為有理由，應予准許。爰求為確認楊麗華就系爭土 地所共同設定之系爭抵押權不存在；楊麗華應將系爭抵押權 登記予以塗銷之判決（未繫屬本院者，不予贅論）。二、上訴人楊麗華則以：
1.楊振森為伊堂兄，於80年間即陸續向伊借款，伊考量雙方兄 妹情誼，雖未書立借據，惟兄弟姐妹間成立金錢消費借貸契 約，且提供不動產設定抵押權為擔保者，實屬常見。復因伊 慮及手足親情，答應嗣後於系爭土地上合建房屋時再一併求 償，故未積極追討，詎林妍君等人竟主張系爭抵押權不存在 ，非事理之平。
2.楊振森與伊金錢借貸關係持續數年而未間斷，伊恐借款債權 無法受償，遂請求楊振森簽發日期為83年5月30日、83年7月 25日，票面金額為25萬元、30萬元之二紙本票（下稱系爭二 張本票）。嗣楊振森仍持續向伊借款，伊慮及楊振森並無財 產，且已罹患重病，乃向楊振森要求以系爭土地設定抵押權 ，設立抵押權時借款金額已有75萬元以上，楊振森考量仍須 持續向伊借款，為此擔保債權金額乃記載為300萬元，以為 楊振森嗣後再向伊支借之債權得受系爭土地所擔保；伊再請 求楊振森簽發系爭發票日為83年9月6日、票面金額為20萬元
之第三張本票（下稱系爭第三張本票）。故於楊振森死亡時 ，伊之債權總額超過75萬元，伊僅以有本票佐證之借款為主 張，就系爭土地所擔保債權額75萬元之抵押權實屬存在。 3.系爭抵押權標的僅是土地之應有部分，再抵押權設定契約書 記載「本件土地將來如有增建時也一併設定在內」，故伊是 想等到有增建時再一併主張，不能以伊未即時拍賣抵押物為 由，反向指抵押權設定有問題。
4.系爭設定抵押權登記時，我國民法尚無最高限額抵押權之規 定，直至96年因實務上廣泛以最高限額抵押權為運作方式， 始增訂最高限額抵押權之規定。有關系爭抵押權擔保之債權 內容，依設定契約書其他約定事項第一條約定內容，應包括 設定後發生之債權，兩造之真意即為最高限額抵押權之性質 。故無論借款發生在抵押權設定前、後，均在擔保範圍內。 縱認系爭抵押權為普通抵押權，然就系爭第三張本票，實因 楊振森係陸續借款，到一定金額後才簽發，仍足證其借款發 生日期，亦是在抵押權設定日前。從而系爭土地於75萬元及 其利息之抵押權當屬存在，林妍君等人請求塗銷系爭抵押權 ，為無理由等語，資為抗辯。
三、原審判決確認楊麗華就系爭土地所共同設定之系爭抵押權所 擔保之債權超過55萬元部分不存在，並駁回林妍君等人其餘 之訴。兩造各就其敗訴部分，提起上訴。兩造於本院之聲明 及補充陳述如下：
㈠聲明部分
⑴林妍君等人上訴聲明部分：1.原判決不利於林妍君等人部分 廢棄。2.確認楊麗華就系爭土地所共同設定系爭抵押權不存 在。3.楊麗華應將系爭抵押權登記予以塗銷。4.第一、二審 訴訟費用由楊麗華負擔；答辯聲明部分：1.上訴駁回。2.訴 訟費用由楊麗華負擔。
⑵楊麗華答辯聲明部分：1.林妍君等人之上訴駁回。2.訴訟費 用由林妍君等人負擔；上訴聲明部分：1.原判決不利於楊麗 華部分廢棄。2.確認楊麗華就系爭土地所共同設定擔保債權 總額，於超過55萬元至75萬元範圍內存在。3.第一、二審訴 訟費用由林妍君等人負擔。
㈡補充陳述部分
⑴林妍君等人部分：
1.票據乃無因證券，開立票據交他人執持之原因關係，非僅係 出於借貸一端，自不得以楊振森曾簽立系爭本票，即率推認 楊振森有向楊麗華借用如票面金額所示金錢之事實。 2.據楊麗華所述與楊振森間，並非於設定時即有交付300萬元 之合意，實際上楊麗華亦未交付300萬元予楊振森，是系爭
抵押權之設定，業已違反抵押權之從屬性而無效，自無從依 抵押權之不可分性，即謂系爭抵押物仍用以擔保債務之一部 之理；縱認楊振森有向楊麗華借款，亦與系爭抵押權登記所 擔保之債權內容不符，是楊麗華主張其對楊振森之75萬元債 權，既未經登記為系爭抵押權擔保之內容，系爭抵押權自無 從發生擔保其債權之效力。
3.系爭土地登記簿謄本就其中「權利價值」，並非登記為最高 限額300萬元，另抵押權設定契約書其中「擔保權利金額」 ，亦未記載最高限額300萬元，足認本件應為普通抵押權之 設定。楊麗華主張當事人之真意係設定最高限額抵押權，即 使設定後才借款20萬元，仍在抵押權所擔保之債權範圍內等 語，應無可採。
⑵楊麗華部分：楊惠娥之證詞已證明在抵押權設定前，伊至少 借款70餘萬元給楊振森，此與系爭本票加總之75萬元金額相 符，是系爭抵押權所擔保之債權，至少有75萬元。四、得心證之理由：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否 之訴，亦同。民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受 確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在否不明確，致 原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被 告之確認判決除去之者而言。又當事人主張之事實，經他造 於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認 者，毋庸舉證。民事訴訟法第279條第1項定有明文。本件關 於系爭抵押權擔保之債權，超過75萬元部分不存在一節，為 楊麗華所自認在卷，是此部分林妍君等人並無即受確認判決 之法律上利益存在，彼等訴請確認該部分之債權不存在，即 無理由，應予駁回。
㈡次按所謂最高限額抵押權，係指在抵押存續期間內，不限於 借貸次數，得借得還，於最後決算時，在最高限額內有擔保 效力而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生者外 ，即將來發生之債權在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力 所及。此與一般抵押權，為專就現存特定之債權為擔保者， 有所不同。系爭抵押權依土地登記簿所載「權利價值」，並 非登記為最高限額300萬元，另抵押權設定契約書其中「擔 保權利金額」，亦未記載最高限額300萬元，是揆諸前揭說 明，足認為一般普通抵押權之設定，而非最高限額為抵押權 。復由於抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債 權存在，抵押權即無由成立而不生效力，系爭抵押權既屬一 般普通抵押權，自必先有擔保之債權存在，其抵押權始得成
立，此與最高限額抵押權係就將來發生之債權所設定，而於 成立時可不必先有債權存在者不同。是以系爭抵押權設定契 約書之其他約定事項，縱載有：「本抵押物之擔保範圍包括 債務人對權利人現在及將來所負一切債務暨其利息、遲延利 息、違約金、實行抵押權之一切費用」，仍難憑此即謂系爭 抵押權即屬最高限額抵押權，而認其所擔保範圍及於系爭抵 押權登記後所發生之債權，要可認定。
㈢再按稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代 替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物 返還之契約；消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生 效力，民法第474條、第475條定有明文。又契約之成立，實 因契約雙方當事人皆願意受到契約之拘束，此自我拘束之意 思須終局明確的被表示出來；即自我決定與自我拘束就是私 法自治原則的理念，故客觀上合理觀察要約相對人的行為， 如可認為其受契約拘束之意思，已終局而明確的顯現出來， 其契約即為成立。林妍君等人雖執前詞否認楊麗華對楊振森 有借款之抵押債權存在，並否認系爭二張本票上楊振森之簽 名為真正。然經原審將系爭二張本票，憑以比對所調取該院 101年度司拍字第471號拍賣抵押物卷附系爭抵押權設定契約 書之結果，顯示系爭二張本票上楊振森之簽名筆跡，核與上 開抵押權設定契約書上楊振森之簽名筆跡相同；又上開抵押 權設定契約書須蓋印鑑章，而經比對系爭二張本票上楊振森 之印鑑章印文，亦核與上開抵押權設定契約書上楊振森之印 鑑章印文相同，足證系爭二張本票為真正。又證人楊振輝、 楊惠娥均證稱楊振森確有簽發交付系爭二張本票予楊麗華， 且係以系爭二張本票當作之前借貸金錢之憑證。參酌楊振輝 及楊惠娥與本案並無利害關係，衡情當無甘冒刑事偽證處罰 之危險，而故為偽證之理。再審諸民事訴訟法係採證據優勢 原則，當事人所提之證據不以達無合理懷疑之必要，僅須當 事人一方所提出之證據，已有高度之蓋然性可證明待證事實 之存在即為已足。查楊麗華雖未與楊振森簽立借據，惟衡以 國情親人之間借款未立借據，乃人之常情，且民間習慣，亦 常以開立票據代替借據者，是綜據前開楊振輝、楊惠娥之證 詞及系爭二張本票相互勾稽，足證楊振森生前確有向楊麗華 借貸如系爭二張本票面額合計55萬元之事實，當可認定。則 林妍君等人猶執前詞否認，要無足取。
㈣系爭抵押權設定登記日期為83年8月4日，楊麗華提出系爭本 票，其中系爭二張本票，係在系爭抵押權設定成立時，即已 存在之債權，應認係在系爭抵押權擔保範圍內無疑；但系爭 第三張本票，其債權發生日期係在系爭抵押權設定後，亦即
系爭抵押權設定成立時，此債權尚不存在，衡諸前開普通抵 押權之說明意旨，自非屬系爭抵押權所擔保範圍內之債權， 自屬當然。楊麗華雖抗辯系爭第三張本票，借款發生日期亦 在系爭抵押權設定日期前，然為林妍君等人所否認，楊麗華 就此復未能舉證以實其說，洵無足採。至證人張琨東、蔡岳 霖、劉家菁、林憲祺等人證述內容，尚無法執為有利於林妍 君等人之認定，併予敘明。
㈤綜上所述，楊麗華執有系爭二張本票，並系爭抵押權之設定 登記，足證楊振森確有向其借款55萬元，並設定系爭抵押權 以為擔保，此55萬元之債權，既在系爭抵押權所擔保範圍內 ，則系爭抵押權及所擔保之債權，於該55萬元範圍內自屬存 在，是林妍君等人訴請塗銷系爭抵押權設定登記，即無理由 。從而原審確認楊麗華就系爭土地所共同設定之系爭抵押權 所擔保之債權超過55萬元部分不存在，而駁回林妍君等人其 餘之訴，洵無不合。林妍君等人就其所受原審敗訴判決部分 ，楊麗華就原審所受敗訴判決其中超過55萬元至75萬元範圍 內部分，提起上訴，分別指摘原判決各該部分不當，求予廢 棄改判，為無理由，均應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與 判決結果不生影響，爰不一一論述。
六、據上論結，本件兩造上訴均為無理由。依民事訴訟法第449 條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 103 年 5 月 5 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 鄭金龍
法 官 古金男
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 廖昭容
中 華 民 國 103 年 5 月 5 日