臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上字第42號
上訴人 許耀卿
訴訟代理人 黃繼岳律師
被上訴人 許耀淙
訴訟代理人 黃嘉明律師
上列當事人間請求移轉所有權登記事件，上訴人對於民國102年
11月15日臺灣臺中地方法院102年度訴字第1285號第一審判決提
起上訴，本院於民國103年5月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
㈠、兩造均為訴外人許阿川之子，許阿川生前曾於民國79年、80 年間，將其所有之臺中市○○區○○段0000地號土地（下稱 系爭土地）無償分配予上訴人與被上訴人應有部分各二分之 一。惟因當時之土地法第30條第1項、農業發展條例第30條 分別規定：「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者 為限，並不得移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有」 、「每宗耕地不得分割及移轉為共有」，而系爭土地地目為 「田」，是系爭土地受有不得分割及移轉為共有之限制。上 訴人因信賴兄弟情誼，遂與被上訴人約定由被上訴人出名登 記為系爭土地之名義上所有權人，並約定待相關法令修改後 ，被上訴人應將屬於上訴人應有部分二分之一移轉登記予上 訴人。上訴人自許阿川無償分得系爭土地所有權應有部分二 分之一後，亦持續於其上耕種作物迄今，故兩造有約定就系 爭土地屬於上訴人應有部分二分之一以被上訴人之名義登記 ，且由上訴人自己管理、使用、處分，被上訴人並允就該財 產為出名登記，兩造間就系爭土地屬於上訴人應有部分二分 之一之法律關係為借名登記契約。再土地法及農業發展條例 前揭規定於89年間修正後，系爭土地已無受私有農地及耕地 不得移轉共有之限制，被上訴人應將系爭土地屬於上訴人應 有部分二分之一移轉登記予上訴人，惟經上訴人屢次請求被 上訴人辦理相關手續，被上訴人口頭應允後，卻以種種藉口 反悔變卦，上訴人無奈之下，乃於102年1月11日委請律師以 德法字第00000000-0號函文發函催告被上訴人應將系爭土地 應有部分二分之一移轉登記予上訴人，兩造間之借名登記契 約已於前開律師函送達被上訴人之日終止。退步言之，縱認 前揭律師函並無終止借名登記契約之意思，上訴人亦已類推 適用民法第549條第1項規定，再以102年4月19日起訴狀繕本
之送達為終止兩造間借名登記契約之意思表示，兩造間借名 登記契約即為終止，再上訴人本件請求權係自終止借名登記 契約時起才得行使，上訴人係於102年1月11日以前開律師函 送達被上訴人之日起終止兩造間之借名登記契約，故上訴人 請求權並未罹於15年之時效期間。兩造間之借名登記契約既 經上訴人終止，上訴人自得類推適用民法第541條第2項交還 委託物之規定、民法第259條回復原狀之規定，請求被上訴 人移轉系爭土地應有部分二分之一予上訴人。再兩造間借名 契約終止後，被上訴人所受系爭土地應有部分二分之一登記 即屬欠缺法律上之原因而受有利益，並致上訴人受有損害， 上訴人亦得依民法179條不當得利之法律關係，求為被上訴 人應移轉登記系爭土地應有部分二分之一予上訴人之判決。㈡、對被上訴人答辯之陳述：被上訴人提出之許阿川之代筆遺囑 （下稱系爭代筆遺囑）效力可疑，其上許阿川之簽名無法辨 認為其本人所簽署，且無法確認遺囑內容是否確為許阿川之 口述遺囑意旨。再代筆遺囑中將3筆土地分配予次子即被上 訴人，僅分配1筆土地予長子即上訴人，顯與常理有違。縱 認有代筆遺囑，亦因許阿川生前已將系爭土地上無償贈與兩 造各二分之一，系爭土地已非許阿川之遺產，故上開代筆遺 囑對於系爭土地之記載，不生遺囑之效力。況被上訴人既為 該代筆遺囑記載之遺囑執行人及辦理臺中市○○區○○段00 00地號土地繼承移轉登記之申請人，依民法第1212條規定， 自應於94年2月15日許阿川過世後即將該遺囑提示於親屬會 議，被上訴人並未將該遺囑提示於親屬會議，有違民法第12 12條之規定。
二、被上訴人則以：
㈠、⒈上訴人主張兩造父親許阿川於79、80年間無償將系爭土地 分配予兩造各二分之一，然若兩造父親許阿川於79年已分配 系爭土地，為何會於80年間再分配一次，上訴人主張，有悖 情理，並非實在。實際上兩造父親許阿川於93年1月2日已為 代筆遺囑，該遺囑符合代筆遺囑之要件且依許阿川之意思而 為，並經公證人鄭雲鵬認證。退步言之，縱該代筆遺囑之成 立要件有瑕疵或被上訴人有違遺囑執行人之規定，均不影饗 許阿川分配財產之意思，上訴人主張許阿川將系爭土地分配 予兩造各二分之一，並借名登記在被上訴人名下，顯非實在 。況若有借名登記事實，上訴人何以未於89年相關法令修改 後，系爭土地已可請求分割移轉登記時請求分割移轉登記？ 又何以不在許阿川在世時，請求分割移轉登記？而於20多年 始請求分割移轉登記？系爭代筆遺囑前言業已載明：「因年 事已高，恐日後未能妥善處理生前財產，特…代筆遺囑」等
語，可見許阿川立遺囑之目的係就其財產為生前分配，免其 死後繼承人就財產之分配發生紛爭，是許阿川之財產如何分 配，完全以遺囑為準。系爭代筆遺囑第1條：「坐落○○鄉 ○○段0000號地號由長子許耀卿（即上訴人）取得，…已於 80年3月以以贈與方式移轉登記完成」、第2條：「坐落大雅 鄉○○段0000地號…，系爭土地面積1185平方公尺權利範圈 全部，同地段第0000地號…，土地3筆，由次子許耀淙（即 被上訴人）取得，前2筆土地於80年2月時以買賣方式移轉登 記完成」、第3條：「坐落於台中縣大雅鄉○○段0000地號 …由參子許勝三取得，已於79年4月以買賣方式移轉登記完 成」、第4條：「肆子許勝幸分期取得新臺幣（下同）432萬 元，不繼承不動產」，依系爭遺囑記載，許阿川所有土地已 分別於79年4月、80年2、3月分配與兒子，並完成所有權移 轉登記，其中系爭土地係於80年2月21日移轉登記予被上訴 人，足證許阿川係將系爭土地分配與被上訴人個人取得，並 非分配與兩造以各二分之一保持共有。況縱認系爭代筆遺囑 不成立，亦不代表兩造間即有借名登記契約存在，上訴人仍 應就借名契約存在之事實負舉證責任。
⒉被上訴人於96年間請張文炎辦理分割土地，係因被上訴人所 有之系爭土地及同段0000地號、0000地號土地須通行上訴人 所有之同段0000地號土地，及訴外人廖學進等共有之0000地 號土地以通○○路，被上訴人願以同段0000地號土地，與上 訴人之同段0000地號土地交換，作為道路使用，並非因兩造 間就系爭土地有借名登記契約，被上訴人須移轉二分之一所 有權予上訴人之故，況96年間係因上訴人不願交換土地未前 往張文炎代書事務所，致未能辦前述分割移轉登記。若兩造 間真有借名登記契約存在，則於被上訴人主動要將系爭土地 分割登記予上訴人，上訴人焉有不到張文炎代書事務所協同 辦理分割移轉登記之理？縱上訴人就分割位置不同意，亦可 僅辦理二分之一所有權移轉登記，何以上訴人未要求辦理， 足認96年間並非基於借名登記契約而要委託張文炎辦理分割 登記。況兩造間縱有借名登記契約存在，該借名登記契約係 從79年開始，上訴人之請求權亦早已罹於15年時效期間而消 滅，被上訴人得拒絕給付。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，兩造聲明如下 ：
㈠、上訴人方面：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應將坐落臺中市○ ○區○○段0000號土地所有權應有部分二分之一移轉登記予 上訴人。
㈡、被上訴人方面：上訴駁回。
四、兩造就下列事實不爭執，堪信為真，並得採為判決基礎：㈠、⒈兩造為兄弟關係，均為許阿川之子。
㈡、系爭土地原登記於許阿川名下，許阿川於80年2月21日以買 賣為登記原因辦理所有權移轉登記予被上訴人名下。㈢、系爭土地之地目為「田」、使用分區為「特定農業區」、使 用地類別為「農牧用地」，係屬於農業發展條例第3條第1項 第11款所規定之耕地。
五、至於上訴人主張兩造間就系爭土地之借名登記契約，業經上 訴人先後以律師函及起訴狀繕本之送達為終止借名登記契約 之意思表示，類推適用民法第549條第1項委任契約終止之規 定，兩造間之借名登記契約業已合法終止，爰類推適用民法 第541條第2項，及依民法第179條、第259條規定，請求被上 訴人將系爭土地所有權應有部分二分之一移轉登記予上訴人 等語，則為被上訴人所否認，並以前詞抗辯，是本件爭點為 ：㈠兩造間就系爭土地應有部分二分之一，有無借名登記契 約之存在？㈡上訴人主張兩造間之借名登記契約業經終止， 被上訴人應將系爭土地應有部分二分之一移轉登記予上訴人 ，是否有理由？經查：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277條定有明文。又所謂借名登記者，係當事 人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理 、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立 側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契 約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固 應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關 規定（最高法院98年度台上字第76、900號判決意旨參照)。 上訴人主張兩造間就系爭土地應有部分二分之一存有借名登 記法律關係，既為被上訴人所否認，則上訴人就借名登記法 律關係存在之有利於己事實，自負有舉證之責。㈡、上訴人主張其父許阿川於80年間移轉系爭土地所有權予被上 訴人之原因，係因依當時之土地法第30條第1項、農業發展 條例第30條本文規定，系爭土地不得分割及移轉為共有之限 制，故未將系爭土地應有部分二分之一移轉登記給上訴人， 係以證人張文炎、許勝三之證詞為據，並在本院聲請訊問證 人即系爭代筆遺囑之公證人鄭雲鵬、代筆人曾榮德、見證人 許雲興、傅淑芬證明系爭代筆遺囑不符合民法第1194條規定 之法定方式，應屬無效，無法證明許阿川之真意等事實。然 查：
⒈證人張文炎在原審結證稱略以：伊於秀山地政事務所從事土 地代書，於80年間受許阿川、被上訴人之委託，辦理系爭土
地所有權移轉登記予被上訴人，．．當時受委託辦理之時間 已經很久了，伊不知道當時許阿川有無跟伊說系爭土地一半 要給原告或將來要過戶給上訴人等情，．．96年間被上訴人 有來找伊說要分割系爭土地100多坪給上訴人，但伊忘記原 因為何，也忘記被上訴人有無告訴伊分割原因，後來兩造沒 有完成分割系爭土地，是因為兩造對分割位置有爭執等語（ 見原審卷第50、51頁），證人張文炎之證詞僅足以證明於96 年間被上訴人有請伊辦理分割系爭土地100多坪給上訴人， 然因兩造對分割位置有爭執，致未完成分割之事實，惟因分 割土地之原因多端，終止借名登記契約雖為可能原因之一， 然亦可能為買賣、交換、贈與、終止信託關係等原因，是縱 被上訴人曾於96年間委託證人張文炎辦理分割系爭土地事宜 ，亦難據以推斷兩造間有借名登記契約存在之事實，是證人 張文炎之證詞不足以為有利上訴人之證據。
⒉再查，證人許勝三在原審證稱略以：伊是兩造之親兄弟，系 爭土地原為其父許阿川所有，於78年間左右，伊父親在伊家 有提到系爭土地是兩造一人一半，但如何登記伊不知道，當 時在場有伊父親、叔叔、伊、隔壁鄰居陳先生。伊跟兩造感 情都很好，伊父親跟伊感情後來有點生疏，所以後來系爭土 地登記情形伊不知道。最近幾年伊有聽上訴人說系爭土地要 分割登記給上訴人等情，一次是說兩造一人一半，一次是給 上訴人110坪，一次是伊跟兩造共分330坪等語（見原審卷第 51頁反面至第52頁反面）。證人許勝三雖證稱其父親許阿川 於78年間有提到要將系爭土地給兩造一人一半等語，惟系爭 土地係於80年2月21日以買賣為原因移轉登記予被上訴人， 其記載原因發生日期為79年12月24日一節，有土地登記第二 類謄本在原審卷為證（見原審卷第6頁），證人許勝三證稱 其聽到許阿川要將系爭土地給兩造各一半之時間與移轉登記 之時間並不相符，且二者相距一、二年，自難以證明許阿川 於80年間移轉系爭土地予被上訴人時係基於分配各二分之一 給兩造及將分配給上訴人之部分借名登記在被上訴人名下之 意思，否則其嗣後於93年間書立代筆遺囑時，即應將此事載 明，以杜兄弟日後產生糾紛。況依證人許勝三證詞顯示，上 訴人曾告知其三次要分割系爭土地，其中一次還包含證人許 勝三與兩造共同分割系爭土地等情，核與許勝三證稱許阿川 將系爭土地分配給兩造各二分之一等情不符，難認96年間被 上訴人委託證人張文炎辦理分割系爭土地係因兩造間有借名 登記契約之故，是證人許勝三之證詞難據為兩造就系爭土地 有借名登記契約存在之證據。
⒊本院審酌土地法及農業發展條例業於89年間修正，修正後系
爭土地即不受上開法令不得分割及移轉共有之限制，且89年 間兩造之父許阿川仍在世，兩造間若有借名登記關係存在， 上訴人於上開法令修正後系爭土地已不受法令規定之拘束而 得分割及移轉情形下，自應在其父親許阿川在世時請求被上 訴人移轉系爭土地應有部分二分之一予上訴人，或93年許阿 川書立代筆遺囑時要求其記載明確，以免被上訴人悔約時可 請求父親許阿川主持公道，豈可能在94年2月15日其父許阿 川過世前，均未向被上訴人請求，反於父親許阿川過世後8 年，始於102年1月11日始委請律師寄發存證信函向被上訴人 為請求，顯不合常情。再查，系爭代筆遺囑內容為：「立遺 囑人許阿川先生0年00月00日生，台灣省台中縣人身分證號 碼Z000000000茲因年事已高，恐日後未能委善處理生前財產 ，特於93年1月2日假鄭雲鵬公證人事務所，由許慶興先生、 曾榮德先生、傅淑芬小姐等3人見證，並由曾榮德先生代筆 遺囑內容如後：第一條：本人所有坐落於台中縣大雅鄉○○ 段0000地號土地1筆，面積1843平方公尺，權利範圍全部， 由長子許耀卿（即上訴人）取得，已於80年3月以贈與方式 移轉登記完成。第二條：本人所有坐落於台中縣大雅鄉○○ 段0000地號，面積1843平方公尺，權利範圍全部；同地段00 00地號，面積1885平方公尺，權利範圍全部；同地段0000地 號，面積1843平方公尺，權利範圍全部，土地3筆，由次子 許耀淙（即被上訴人）取得，前2筆土地於80年2月時以買賣 方式移轉登記完成，第3筆土地俟本人百年以後由次子許耀 淙（即被上訴人）繼承。第三條：本人所有坐落於台中縣大 雅鄉○○段0000地號，面積3216平方公尺，由參子許勝三取 得，已於79年4月以買賣方式移轉登記完成。第四條：肆子 許勝幸分期取得432萬元，不繼承不動產。第五條：長女許 錦、次女許錦菊、參女許錦花、肆女許錦有，都已結婚出嫁 ，不另繼承財產…」等語，系爭代筆遺囑並於93年1月2日經 臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）所屬民間公證人鄭雲鵬 事務所認證一節，有臺中地院本院所屬民間公證人鄭雲鵬事 務所93年度中院民認鵬字第1號暨代筆遺囑影本各1份附卷可 稽（見原審卷第36-41頁），並經公證人鄭雲鵬在本院結證 略以：此份代筆遺囑業經伊就簽名、蓋章部分確認，並注意 其他合法要件，並請代筆人於伊面前宣讀、講解，並經遺囑 人、見證人認可，於伊面前簽名，故伊可證明本件代筆遺囑 簽名、蓋章、宣讀、講解部分之真正等語（見本卷第29頁反 面），及經證人即系爭代筆遺囑之製作人曾榮德在本院結證 稱略以：此份代筆遺囑係許阿川請其製作，是我手寫、製作 ，有收三千元，我是地政士，製作代筆遺囑時，許阿川精神
狀態還正常的，談話、各方面都還好，可以瞭解代筆遺囑的 內容，內容都是他指示的，依照他的意思製作，其他二位見 證人許慶興、傅淑芬在製作代筆遺囑的過程都有在場，傅淑 芬是我找去當見證人的，許慶興是許阿川他們找的，製作代 筆遺囑後，有給他（按指許阿川）看過，還讀給他聽，許阿 川是親自簽名，見證人也親自簽名，原審卷第41頁、本院卷 第31頁反面都是當天在公證人面前做的，是許阿川自己簽的 ，．．製作代筆遺囑與公證是同一天，代筆遺囑先寫好，到 公證人那邊公證，是在公證人那邊簽名的，我也有一起去公 證，因為這件事情是我主辦的，．．（代筆遺囑是在何處製 作？）我先去許阿川住處，瞭解他的意思後，回我事務所製 作草稿，再拿去給他看，再約到公證處，．．我有口述，也 有將遺囑整份拿給他（按指許阿川）看等語（見本院卷第42 頁反面、第43、44頁）。另證人即系爭代筆遺囑之見證人許 慶興在本院證稱略以：伊於本件代筆遺囑公證時在場，許阿 川精神狀態很好，公證時，有將遺囑內容念給許阿川聽，並 給許阿川看過，並經許阿川同意才簽名等語（見本院卷第51 頁反面），足認系爭代筆遺囑之內容為真，且為許阿川就其 生前所有財產為分配之確認，是系爭土地於80年2月21日移 轉所有權登記予被上訴人，自屬許阿川之真意，難認許阿川 係將系爭土地分配予兩造各二分之一，並將分配予上訴人之 二分之一借名登記在被上訴人名下。本件上訴人雖否認系爭 代筆遺囑上許阿川簽名之真正，及否認系爭代筆遺囑內容之 真正，惟按公證人認證私文書，應使當事人當面於私文書簽 名，或承認為其簽名，並於認證書內記明其事由。認證公文 書之原本或正本，應就其程式及意旨審認該文書是否真正。 認證公文書或私文書之繕本或影本，應與經審認為真正之原 本、正本對照相符，並於繕本或影本內記明其事由。認證文 書之翻譯本者，除依前3項規定辦理外，應審查該翻譯語文 是否正確，並將原文連綴其後。公文書或私文書有增刪、塗 改、損壞或形式上顯有可疑之點者，應記明於認證書內，必 要時，並得為查證，公證法第101條定有明文。系爭代筆遺 囑既經公證人確認該私文書即代筆遺囑上簽名真正，應認定 該私文書形式上確屬真正，上訴人既未能舉證證明許阿川在 簽訂系爭代筆遺囑當時其精神狀態有無法為代筆遺囑情形、 或系爭代筆遺囑上許阿川之簽名非其所為、或系爭代筆遺囑 非為真正等情，是其否認系爭代筆遺囑之真正等語，自無可 採。至於上訴人另主張系爭土地係屬生前贈與，已非許阿川 遺產，非遺囑得處分之範圍，故系爭代筆遺囑就該部分之記 載不生遺囑之效力，且證人許勝三證稱不知道許阿川有立遺
囑，足認被上訴人違反民法第1212條規定等語。惟查，系爭 代筆遺囑記載關於許阿川就財產之分配，其中阿川所有之不 動產多數已於書立系爭代筆遺囑前移轉所有權登記予兩造及 證人許勝三，堪認系爭代筆遺囑僅係許阿川將其分配所有不 動產予其子之情形，再次以代筆遺囑之方式完整記載，其目 的應依避免日後子女間為分配財產事宜發生爭端，是縱認系 爭代筆遺囑與一般立遺囑者係為分配遺產而為之情形不同， 亦不妨礙以之作為本件證據，而予以認定許阿川於80年2月 21日確有將系爭土地（權利範圍全部）移轉所有權登記予被 上訴人之真意存在。況本件許阿川係於80年2月21日將系爭 土地全部移轉登記予被上訴人，而系爭代筆遺囑之製作時間 則為93年1月2日，是縱認系爭代筆遺囑不生一般遺囑之效力 ，亦難因之即認許阿川於80年間有分配系爭土地各二分之一 予兩造及上訴人借名登記其二分之一在被上訴人名下之事實 為真，上訴人仍應就其主張兩造間有借名登記契約之事實舉 證證明之，惟本件上訴人在本院聲請訊問之證人鄭雲鵬、曾 榮德、許雲興、傅淑芬之上開證詞均無法證明系爭代筆遺囑 內容非許阿川之真意之事實，難據為有利上訴人之證據。此 外，上訴人迄未能就兩造間有借名登記契約存在之事實再提 出其他積極事證以實其說，上訴人之主張，自難採信。五、綜上所述，上訴人未能舉證證明兩造間就系爭土地之應有部 分二分之一有借名登記契約存在，既如前述，從而，上訴人 類推適用民法第541條第2項，及依民法第179條、第259條規 定，請求被上訴人應將系爭土地應有部分二分之一移轉登記 予上訴人，為無理由，不應准許。原審因而為上訴人敗訴判 決，核無不合。上訴論旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院 審酌後，認不影響本件判決之結果，爰不予逐一論述，併此 敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 30 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 盧江陽
法 官 陳賢慧
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 郭蕙瑜
中 華 民 國 103 年 6 月 3 日