臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上字第108號
上 訴 人 黃駿捷
訴訟代理人 黃豐烈
被上訴人 李宜蓁
代 理 人 李絲加
上列當事人間請求返還定金事件，上訴人對於民國102年12月20
日臺灣臺中地方法院102年度訴字第2606號第一審判決提起上訴
，本院於103年5月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造聲明：
一、上訴人上訴聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人在第一審之訴駁回。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人答辯聲明：
（一）上訴駁回。
（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、兩造陳述要旨：
一、被上訴人方面：
（一）被上訴人起訴主張略謂：
被上訴人於民國（下同）101年2月22日委任訴外人林旭祥 代理被上訴人，與上訴人就上訴人所有坐落臺中市石岡區 新萬安段75、84、126、127、128、129、130、132、133 、118地號土地（下稱系爭土地）簽立不動產買賣契約（ 下稱本件買賣契約），約定總價新臺幣（下同）250萬元 ，被上訴人並於簽約當日交付面額60萬元、面額40萬元之 支票2紙予上訴人兌現作為定金。惟被上訴人於同年3月發 現系爭土地遭第三人向台灣台中地方法院（下稱台中地院 ）提起101年度訴字第699號確認優先購買權事件，第三人 並持台中地院101年3月20日核發之起訴證明辦理註記，經 被上訴人限期請求上訴人負責除去。第三人雖於101年4月 18日撤回起訴，復於同年5月29日再向台中地院提起101年 度訴字第1379號確認優先購買權之訴，該第三人並持台中 地院101年5月29日核發之起訴證明辦理註記。經被上訴人 再三催促上訴人應負責除去，上訴人均置之不理，更於 101年11月14日將系爭土地再向訴外人張維信設定抵押權
並借貸90萬元，均已嚴重損害被上訴人之權益，顯然違約 ，上訴人應依民法第349條負出賣人權利瑕疵擔保之責任 ，被上訴人除以本件起訴狀送達上訴人，作為聲明解除兩 造土地買賣契約之意思表示外，爰依民法第349條、第353 條、第249條第1項第3款之規定及本件買賣契約書第7條第 1項之約定，請求上訴人返還已收受之定金100萬元及應加 倍給付懲罰性違約金100萬元，合計200萬元，及其中100 萬元自101年2月22日起至清償日止，暨其餘100萬元自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之 利息。
（二）被上訴人於本院補充陳述略謂：本件買賣契約第13條之附 註（一）固有約定於買賣契約成立起3個月左右，被上訴 人需清償上訴人前就系爭土地向銀行辦理之抵押貸款，惟 系爭土地已由訴外人黃欽祺於101年2月20日提起確認優先 購買權訴訟，並於101年3月20日持起訴證明書辦理系爭土 地之涉訟註記登記，已對被上訴人買賣系爭土地權利產生 不利並具危險性，上訴人即應負排除此權利瑕疵之擔保義 務，故在此權利瑕疵排除前，被上訴人得拒絕給付約定之 尾款，是以本件買賣契約第13條之附註（一）所約定於買 賣契約成立起算3個月左右之清償期限，其計算不應包括 此段權利瑕疵排除之期間；從而上訴人所為以存證信函聲 明解除契約，應屬無效。又被上訴人於101年5月29日發現 系爭土地再次為涉訟註記，經以存證信函催告上訴人於函 到5日內依契約約定解決與黃欽祺間之糾葛，未獲置理； 上訴人反於101年11月14日將系爭土地辦理最高限額抵押 權設定予權利人張維信，而存在事實上或表見上之權利瑕 疵，則上訴人無論依民法第349條之規定或本件買賣契約 書第6條約定，均有負排除此權利瑕疵之擔保義務，惟上 訴人均未排除此項權利瑕疵，屬上訴人因給付遲延而未為 排除，原審判決自屬有據，上訴人之上訴為無理由。二、上訴人方面：
（一）上訴人於原審答辯略謂：
１、系爭土地於101年2月22日在地政士許欽任之事務所，由買 方簽約人林旭祥與上訴人代理人黃豐烈簽訂本件買賣契約 書，買方簽約人並當場分別交付面額60萬元及40萬之支票 做為定金之用，其中60萬元支票用於清償上開土地二胎貸 款，雙方並約定三個月左右期間辦理過戶手續，並同意土 地移轉過戶於林旭祥或其指定之第三人。嗣101年3月26日 買方之代理人李絲加告知許欽任代書要辦理移轉登記予被 上訴人，並申請稅單和移轉買受人資料。惟稅單申請下來
後，被上訴人又通知代書要變更移轉給另外的人，不久又 通知取消稅單。於101年5月10日被上訴人代理人李絲加告 訴仲介呂旭栩及代書許欽任，系爭土地要轉售別人，惟直 到5月28日前仍未辦理系爭土地之履約移轉。 ２、依本件買賣契約第7條約定之文義觀之，應係關於雙方違 約不履行時之懲罰性違約金，並賦予他當事人以解除契約 之權利，則依據該條約定得解除契約者，應為不違約之一 方。上訴人委由代書許欽任於101年5月28以臺中郵局淡溝 支局第423號存證信函，通知被上訴人於五日期限內履行 ，被上訴人於101年5月29日收受該通知，既未於同年6月4 日前備妥尾款，以辦理土地移轉登記，自該日起，依買賣 契約第7條約定，即已發生違約；又依上開條款，不履行 為解除條件之附條件法律行為，從而條件事實發生時，因 解除條件之成就，依約視為解除，契約當然失效，為避免 法律關係流於複雜，原無待於上訴人再另為解除契約之意 思表示。許代書並獲買方代理人李絲加於電話中親口同意 ，將簽約時上訴人提供予許代書保管之系爭土地所有權狀 10張及已蓋妥印鑑章之土地移轉登記文件，退還予上訴人 ，足證合約期間內上訴人毫無刁難推諉之情事。而被上訴 人既已逾期而違約，上訴人將系爭土地設定抵押權予他人 （俗稱二胎），自非法所不許，亦不違背正當之經濟秩序 。至系爭土地經註記涉訟，係依民事訴訟法第254條第5項 規定所為，只是將糾紛事件公示於大眾，並無礙系爭土地 依法仍得以移轉登記，自不得因而指為上訴人於履約上有 何欠缺，即無權利瑕疵，亦未違反民法第349條及第353條 之規定。被上訴人主張系爭不動產無法移轉過戶，請求上 訴人返還已付100萬元簽約金及懲罰性違約金，自屬無據 。
（二）上訴人於本院補充陳述略謂：
１、上訴人解約前，系爭土地所為起訴之註記即101年度訴字 第699號確認優先購買權之訴，已於101年4月18日因撤回 而視同未起訴。故已撤回之訴訟繫屬註記，僅是訴訟上權 利而申請註記，並非實體上權利之完整條件，不得混淆逕 予認定「註記」即是權利瑕疪。又上訴人並非上開事件訴 訟繫屬之當事人，該事件之原告黃欽祺與訴外人黃存忠間 之契約關係，基於債之相對性，本不能對抗第三人，上訴 人及訴訟代理人黃豐烈既非前揭事件契約之當事人，即無 涉及買回權之情事，亦無物權法上之權利瑕疪，上訴人自 無違反民法第348條、349條至353條規定，亦無民法第264 條第1項之適用。原審未予審究，遽以認定上訴人應負權
利瑕疪擔保責任，於法未合。
２、被上訴人於101年5月27日給付期限屆至，仍未履行買賣契 約第13條附註（一）之條件及第2條第3款交付尾款之義務 ，上訴人於101年5月28日依兩造契約有關解除權之約定及 法律上所認知之解除權，行使解除權，原訂契約歸於消滅 ：而依上開存證信函通知內容可知，非通知被上訴人5日 期限內履行，而係5日內與上訴人聯絡。又上訴人於101年 5月28日解除契約後，101年5月29日之訴訟註記，已與本 件被上訴人權利無關。上訴人嗣於101年11月14日依民法 第765條規定，行使所有權之自主權利，設定抵押借款， 乃依法行使合法權利。原審不察，指為他項權利負擔之瑕 疪，遽以判決上訴人侵害對造之權利，其理由矛盾。又第 1順位抵押貸款，原貸款金額為150萬元，101年5月27日當 時銀行貸款餘額為831﹐834元（至今餘額為310﹐337元） ，剩餘尾款668﹐166元，被上訴人仍負有給付上訴人之義 務；非如原判決所述，所餘190萬元價款係供被上訴人用 以清償該銀行貸款。
３、被上訴人於101年11月9日所寄發之存證信函，其文義錯誤 、內容變造，將買方義務飾改為買方權利，混淆條約，且 在上訴人解除契約之後，自不生效力，是被上訴人依法亦 尚未完成解除契約之意思表示。且被上訴人在寄發存證信 函前，就黃欽祺所提起之另案訴訟，曾分別於101年7月2 日及同月10日，先後在法庭及調解庭到場旁聽，對於上訴 人曾明確答辯和黃欽祺沒有任何買賣協議書，知之甚明， 竟稱上訴人置之不理，委無可採。且從黃欽祺所提出之起 訴狀內容可知，黃欽祺從未與上訴人有何接洽，優先購買 權即無由發生，被上訴人主張有買回權之風險，不足採信 。
參、參酌兩造歷次提出之書狀及主張，整理兩造不爭執及爭執事 項如下：
一、下列事實為兩造所不爭執，並有本件不動產買賣契約書及其 附件（參原審卷第8至18頁、第36至45頁）、原審法院101年 4月25日101年度訴字第699號民事事件訴訟終結證明書（參 原審卷第19頁）、土地登記第二類謄本（參原審卷第20至21 頁、第24至25頁）、被上訴人101年11月9日臺中松竹郵局第 315號存證信函（參原審卷第22至23頁）、上訴人101年5月 28日臺中淡溝郵局第423號存證信函（參原審卷第46至47頁 ）、原審法院101年度訴字第1379號判決及本院102年度上易 字第154號判決（參原審卷第66至70頁、第81至84頁）等在 卷可稽，應堪信為真正，且得作為本件判決之基礎：
（一）被上訴人於101年2月22日委任訴外人林旭祥代理被上訴人 與上訴人就上訴人所有系爭土地（上訴人係於98年11月25 日以買賣為原因辦理所有權移轉登記而取得系爭土地所有 權）簽立本件買賣契約書，本件買賣契約書第二條約定買 賣總價為250萬元，分為二期給付即簽約款100萬元及尾款 150萬元，簽約款100萬元已由被上訴人於簽約當日即交付 支票2紙（①面額60萬元、發票日101年2月22日、支票號 碼FA0000000、發票人臺灣銀行彰化分行；②面額40萬元 、發票日101年2月22日、支票號碼AZ0000000、發票人合 作金庫商業銀行彰中分行）予上訴人兌現，尾款150萬元 則約定於用印（參照本件買賣契約書第四條第二項之約定 內容，此「用印」應係指辦理所有權移轉登記時於申請相 關文書上蓋用兩造印鑑）時給付。
（二）本件買賣契約成立時，系爭土地上設定有第一順位抵押（ 抵押權人高雄銀行股份有限公司、登記日期98年11月26日 、權利種類最高限額抵押權、擔保債權總金額1,800,000 元、擔保債權確定期日128年11月23日、債務人黃駿捷） 及第二順位抵押（抵押權人張維信），上訴人於收受被上 訴人所支付前述100萬元簽約款後，已依本件買賣契約書 第十三條附註（二）之約定，其中60萬元用以清償第二順 位抵押權所擔保之債務，並將抵押權人張維信之部分辦理 抵押權塗銷登記。
（三）訴外人黃欽祺（為上訴人訴訟代理人黃豐烈之父）於101 年2月20日向原審法院就系爭土地對黃豐烈、黃駿捷提起 確認優先買回權之民事訴訟事件，由原審法院101年度訴 字第699號受理，黃欽祺並持原審法院101年3月20日核發 之起訴證明書辦理系爭土地之涉訟註記登記，嗣因黃欽祺 於101年4月18日撤回起訴，上訴人遂於101年4月26日持原 審法院核發之訴訟終結證明書辦理系爭土地之塗銷涉訟註 記。嗣黃欽祺又於101年5月29日向原審法院就系爭土地對 黃豐烈、黃駿捷提起確認優先買回權之訴等事件，由原審 法院101年度訴字第1379號受理，黃欽祺並持原審法院101 年5月29日核發之起訴證明書再次辦理系爭土地之涉訟註 記登記，原審法以102年1月25日101年度訴字第1379號為 黃欽祺敗訴判決後，黃欽祺上訴至本院，經本院以102年9 月27日102年度上易字第154號判決駁回上訴確定在案。（四）上訴人於101年5月28日以臺中淡溝郵局第423號存證信函 催告被上訴人應於函到5日內與上訴人聯絡（上訴人於原 告答辯狀稱5日期限內履行，見原審卷第34頁）。被上訴 人於101年11月9日以臺中松竹郵局第315號存證信函催告
上訴人應於函到5日內依本件買賣契約書之約定解決與黃 欽祺間之糾葛（即本院101年度訴字第1379號涉訟事件） 。
（五）上訴人於101年11月14日再將系爭土地辦理最高限額抵押 權設定予權利人張維信，擔保債權總金額為900,000元、 擔保債權確定期日為103年11月11日、債務人及設定義務 人為上訴人，迄本件言詞辯論終結時止，該最高限額抵押 權設定尚未塗銷。
二、兩造爭執事項：
（一）訴外人黃欽祺向原審法院就系爭土地對黃豐烈、黃駿捷提 起確認優先買回權之民事訴訟事件，黃欽祺並持原審法院 核發之起訴證明書辦理系爭土地之涉訟註記登記，上訴人 就此，應否依民法第349條負出賣人權利瑕疵擔保之責任 ？
（二）上訴人於101年5月28日以臺中淡溝郵局第423號存證信函 催告被上訴人應於函到5日內履行，是否因被上訴人逾期 未履行，本件買賣契約即視為解除？上訴人得否依約沒收 被上訴人已給付之款項？
（三）被上訴人主張以本件起訴狀送達上訴人，作為聲明解除兩 造間本件買賣契約之意思表示，並依民法第349條、第353 條、第249條第1項第3款之規定及本件買賣契約書第7條第 1項之約定，請求上訴人返還已收受之定金100萬元及加倍 給付懲罰性違約金100萬元，有無理由？
肆、本院之判斷
一、訴外人黃欽祺向原審法院就系爭土地對黃豐烈、黃駿捷提起 確認優先買回權之民事訴訟事件，黃欽祺並持原審法院核發 之起訴證明書辦理系爭土地之涉訟註記登記，上訴人就此， 應否依民法第349條負出賣人權利瑕疵擔保之責任？（一）按民法第349條規定：出賣人應擔保第三人就買賣之標的 物，對於買受人不得主張任何權利。所謂不得主張任何權 利，例如不得主張不動產所有權上之地役權、地上權、典 權、抵押權，動產所有權上之質權、留置權等是（最高法 院90年度台上字第2093號判決參照）。次按民事訴訟法於 89年2月9日修正公布施行，其中增訂之第254條第5項：「 第一項為訴訟標的之權利，其取得、設定、喪失或變更， 依法應登記者，於起訴後，受訴法院得依當事人之聲請發 給已起訴之證明，由當事人持向該管登記機關請求將訴訟 繫屬之事實予以登記。訴訟終結後，當事人或利害關係人 得聲請法院發給證明，持向該管登記機關請求塗銷該項登 記。」是主管登記機關依此規定為登記後，並無禁止移轉
之效力，僅使欲受讓為訴訟標的權利或法律關係之第三人 ，知悉訴訟繫屬於法院之事實。故當事人持法院發給之已 起訴證明向該管登記機關請求將訴訟繫屬之事實予以登記 ，該註記既無限制訴訟標的之不動產登記名義人處分其不 動產權利之效力，僅係就當事人間已為訴訟之事實為公示 ，自難認係民法第349條規定出賣人應負之權利瑕疵擔保 範圍。
（二）查，訴外人黃欽祺於101年2月20日向原審法院就系爭土地 對黃豐烈、黃駿捷提起確認優先買回權之民事訴訟事件， 並持原審法101年3月20日核發之起訴證明書辦理系爭土地 之涉訟註記登記，黃欽祺於101年4月18日撤回起訴，上訴 人遂於101年4月26日持原審法院核發之訴訟終結證明書辦 理系爭塗銷涉訟註記登記。黃欽祺雖又於101年5月29日向 原審法院就系爭土地對黃豐烈、黃駿捷提起確認優先買回 權之訴等事件，黃欽祺並持原審法院101年5月29日核發之 起訴證明書再次辦理系爭土地之涉訟註記登記，固為兩造 所不爭執，惟上開涉訟註記，並無禁止上訴人就系爭土地 為移轉登記之效力，已如上述。參以訴外人黃欽祺於上開 確認之訴雖主張：「系爭不動產原為伊所有，於96年6月 26日以64萬元代價出售與訴外人黃存忠，雙方於同日簽立 協議書，約定訴外人黃存忠同意伊於98年3月31日前保留 得以原價即64萬元買回系爭不動產之權利；詎黃豐烈偽造 伊授權同意書，協同黃駿捷與黃存忠通謀虛偽意思表示， 以64萬元之價額向黃存忠購買系爭不動產，並於98年11月 25日以買賣為原因，移轉登記予黃駿捷，並侵害伊優先購 買權；為此，依民法第87條第1項、第184條及第179條之 行為，請求確認：黃豐烈、黃駿捷就系爭不動產所為之買 賣債權關係及移轉所有權登記之物權關係均不存在；就系 爭不動產於98年11月25日以買賣為原因之所有權移轉登記 應予塗銷；並確認伊就系爭不動產有優先購買權存在」等 語。惟查，上開協議書內容係記載黃欽祺於98年3月31日 前有以64萬元買回系爭不動產之權利，並未約定有優先購 買之權利；且上開買回之約定，僅係黃欽祺與黃存忠雙方 約定之契約關係，基於債之相對性，該協議書內容僅得拘 束契約相對人即黃欽祺、訴外人黃存忠，本不能對抗第三 人即黃駿捷、黃豐烈2人。黃欽祺所提上開訴訟，並經原 審法院101年度訴字第1379號判決駁回，經上訴至本院， 復經本院102年度上易字第154號判決駁回上訴確定在案等 情，並有上開判決附卷可參（見原審卷第66至70頁、第81 至84頁）。是被上訴人主張上訴人應就系爭土地之涉訟註
記登記，依民法第349條負出賣人權利瑕疵擔保之責任， 尚難憑採。
二、上訴人於101年5月28日以臺中淡溝郵局第423號存證信函催 告被上訴人應於函到5日內履行，是否因被上訴人逾期未履 行，本件買賣契約即視為解除？上訴人得否依約沒收被上訴 人已給付之款項？
（一）查，本件買賣契約成立時，系爭土地上設定有第一順位抵 押（抵押權人高雄銀行股份有限公司、登記日期98年11月 26日、權利種類最高限額抵押權、擔保債權總金額1,800, 000元、擔保債權確定期日128年11月23日、債務人黃駿捷 ）及第二順位抵押（抵押權人張維信），為兩造所不爭執 。而本件買賣契約書第2條約定買賣總價為250萬元，分為 二期給付即簽約款100萬元及尾款150萬元，簽約款100萬 元已由被上訴人於簽約當日（101年2月22日）即交付面額 各60萬元、40萬元之支票予上訴人兌現；尾款150萬元則 約定於用印時給付（參照本件買賣契約書第4條第2項之約 定內容，此「用印」應係指辦理所有權移轉登記時於申請 相關文書上蓋用兩造印鑑）。另第13條約定「甲乙雙方同 意附註之條件：（一）甲方於買賣契約成立起3個月左右 ，負責乙方銀行貸款清償，乙方無條件配合甲方他項權利 塗銷，且甲、乙雙方同意本契約土地之移轉過戶於甲方或 甲方指定之第三人。（二）甲方同意支付新臺幣陸拾萬元 整作為解除本契約所有土地被張維信所設定之最高限額抵 押權，並以此金額為購買本契約所有土地之一部分定金， 且乙方願無條件配合甲方辦理本契約所有土地一切抵押權 塗銷、設定，及過戶於甲方或甲方指定之第三人一切法定 程序之事宜。」是上訴人於收受被上訴人所支付前述100 萬元簽約款後，固已依本件買賣契約書第13條附註（二） 之約定，其中60萬元用以清償第二順位抵押權所擔保之債 務，並將抵押權人張維信之部分辦理抵押權塗銷登記。惟 就第13條附註（一）約定被上訴人於買賣契約成立起3個 月左右（即101年5月22日左右），需清償上訴人前就系爭 土地向銀行辦理之抵押貸款（即前述抵押權人為高雄銀行 股份有限公司之第一順位抵押），並以此清償貸款之金額 充作本件買賣價款之支付乙事，被上訴人並未履行。（二）按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期 限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約；民法 第254條定有明文。又本件買賣契約第7條約定「雙方若有 違反本契約各項條款，經他方以書面通知於適當限期內改 正、履行而未配合辦理者，他方得主張解除買賣契約」等
語，此為「約定解除權」之行使，而非民法第99條第2項 所稱「附解除條件之法律行為」；且當事人之一方違約時 ，他方須先以書面通知於適當限期內改正、履行而未配合 辦理者，他方始得主張解除買賣契約，非謂當事人之一方 違約時，他方得逕予解除契約。又解除權之行使，應向他 方當事人以意思表示為之，民法第258條第1項定有明文。 上訴人雖於101年5月28日委託代書許欽任以臺中淡溝郵局 第423號存證信函催告被上訴人應於函到5日內履行契約（ 即依本件買賣契約第13條之附註（一）清償前述第一順位 抵押權所擔保之債務以充作本件買賣價金之支付），觀其 存證信函內容謂以：「…茲因甲乙雙方所訂之契約已過3 個月，乙方不履行契約，甲方有權主張乙方違反契約條款 ，甲方得行使本契約第7條之違約罰，甲方有權沒收乙方 所給付之簽約款，並主張解除契約。盼貴我雙方以和為貴 ，希乙方收到本文5日內與本人聯絡，希勿自誤」等語（ 見原審卷第46頁）；參以受上訴人委託代筆上開存證信函 內容之證人許欽任代書於本院準備程序結證稱：「…存證 信函的本意賣方應該不是要解除契約，賣方的意思是希望 買方也能夠繼續履約，完成貸款，賣方也能夠將這塊土地 趕快處理掉，雙方應該也希望將買賣順利完成。」等語（ 見本院卷第200頁背面）。足證，上開存證信函內容僅係 催告履行之通知，依民法第254條規定及本件買賣契約第7 條約定，於催告期滿，被上訴人仍不履行時，上訴人須另 為解除契約之意思表示，始生合法解除契約之效力。被上 訴人受催告後雖未依限履行，但上訴人並未另為解除契約 之意思表示，難認系爭契約業已解除。是上訴人辯稱被上 訴人於收受上開存證信送達（101年5月29日）後5日內仍 未履行給付尾款之義務，本件買賣契約已於101年6月4日 生解除契約之效力，上人依本件買賣契約第7條第2項約定 得沒收被上訴人所給付之100萬元簽約款云云，尚非有據 ，不足採信。
三、被上訴人主張以本件起訴狀送達上訴人，作為聲明解除兩造 間本件買賣契約之意思表示，並依民法第349條、第353條、 第249條第1項第3款之規定及本件買賣契約書第7條第1項之 約定，請求上訴人返還已收受之定金100萬元及應加倍給付 懲罰性違約金100萬元，有無理由？
（一）按契約之一方違約時，他方得解除或終止契約者，此項解 除權及終止權之行使固屬於他方，惟在他方解除或終止契 約前，契約仍屬存在，契約當事人自應同受契約之拘束， 他方仍應依債務之本旨履行其債務，如他方亦因違約而發
生解除或終止契約之原因者，契約之一方亦得據以解除或 終止契約，不因契約之一方曾經違約，即謂其不得行使此 契約解除權或終止權（最高法院85年度台上字第1416號判 決參照）。又依民法第254條規定，可知當事人之一方遲 延給付者，他方當事人非當然取得契約解除權，必須再定 相當期限催告其履行而不履行時，始得解除契約。再者， 出賣人不履行民法第349條所定之義務，依第353條規定， 買受人雖得依關於債務不履行之規定，行使其權利。然買 受人得依債務不履行之規定而解除契約者，除當事人另有 特別約定外，必以出賣人有給付遲延、給付不能或不完全 給付之情形，並符合同法第254條至第256條之規定要件， 始得為之（最高法院31年上字第2840號判例、100年度台 上字第2199號、99年度台上字第999號、99年度台上字第 1515號判決參照）。
（二）上訴人以被上訴人給付遲延為由主張以101年5月28日之存 證信函對被上訴人為解除本件買賣契約之意思表示，於法 未合，不生解除本件買賣契約之效力，已如上述；則系爭 買賣契約仍屬存在，契約當事人自應同受契約之拘束，仍 應依債務之本旨履行其債務。上訴人於本件買賣契約存續 期間，於101年11月14日擅自將系爭土地辦理最高限額抵 押權設定予權利人張維信，擔保債權總金額為900,000元 、擔保債權確定期日為103年11月11日、債務人及設定義 務人為上訴人，而上訴人迄未就此筆最高限額抵押權設定 辦理塗銷，為上訴人所不爭執。則此最高限額抵押權之設 定，對買受人即被上訴人依本件買賣契約本應享有之系爭 土地所有權足以構成干擾，上訴人無論依民法第349條之 規定或本件買賣契約書第6條約定（即上訴人應保證本契 約相關權利清楚，如有存在法定抵押權時，上訴人應負責 清理塗銷之），均有負排除此權利瑕疵之擔保義務。惟被 上訴人主張依民法第353條及關於給付遲延之債務不履行 之規定，或依本件買賣契約書第7條第1項之約定，解除系 爭買賣契約，依上說明，仍須先以書面通知上訴人於適當 限期內改正、履行而未配合辦理者，始得主張解除買賣契 約。被上訴人雖於101年11月9日以臺中松竹郵局第315號 存證信函催告上訴人應於函到5日內依本件買賣契約書之 約定解決與黃欽祺間之糾葛（即本院101年度訴字第1379 號涉訟事件），此有該存證信函附卷可參（見原審卷第22 、23頁）；惟訴外人黃欽祺向原審法院就系爭土地對黃豐 烈、黃駿捷提起確認優先買回權等之民事訴訟事件及訴訟 註記，尚非民法第349條規定出賣人應負之權利瑕疵擔保
範圍，已如上述。而上訴人嗣於101年11月14日將系爭土 地辦理最高限額抵押權設定予權利人張維信，上訴人無論 依民法第349條之規定或本件買賣契約書第6條約定，固負 有排除此權利瑕疵之擔保義務；然被上訴人既未就此違約 事項，另以書面通知上訴人於適當限期內改正、履行，即 逕以本件起訴狀送達上訴人作為解除本件買賣契約之意思 表示，亦難認系爭契約業已合法解除。本件買賣契約既未 經被上訴人合法解除，則被上訴人依民法第259條第1、2 款之規定及依本件買賣契約書第7條第1項約定，請求上訴 人應返還已受領之簽約款100萬元及違約金100萬元，於法 尚有未合。
四、綜上所述，上訴人抗辯系爭買賣契約，業經其於101年5月28 日以存證信函解除，固不足採；惟被上訴人主張以本件起訴 狀送達上訴人作為解除本件買賣契約之意思表示，亦未生合 法解除契約之效力。從而，被上訴人本於民法第259條第1、 2款之規定及系爭買賣契約書第7條第1項約定，請求上訴人 應返還已受領之簽約款100萬元及自受領時（即101年2月22 日）起至清償日止按年息百分之5計算之法定遲延利息，暨 給付懲罰性違約金100萬元及自起訴狀繕本送達翌日即102年 10月2日起至清償日止按年息百分之5計算之法定遲延利息， 為無理由，不應准許。原審判命上訴人給付，自有未洽。上 訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由 本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據資料 ，核與本件判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述 ，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第7 8條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 27 日
民事第三庭 審判長法 官 翁芳靜
法 官 楊熾光
法 官 王 銘
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 王麗英
中 華 民 國 103 年 5 月 27 日