臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度建上更㈢字第66號
上 訴 人 日南紡織股份有限公司
法定代理人 林進湖
訴訟代理人 林銘德
甘龍強律師
被上訴人 永祥營造股份有限公司
法定代理人 鄧政昌
訴訟代理人 林坤賢律師
邱華南律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國96年12
月20日臺灣臺中地方法院93年度建字第30號第一審判決提起上訴
，經最高法院第三次發回更審，本院於103年4月23日言詞辯論終
結，茲判決如下：
主 文
原判決所命上訴人給付被上訴人超過新台幣七百九十二萬六千八百八十二元本息部分，併該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造主張
一、被上訴人主張：
㈠被上訴人於民國90年12月19日以總價新台幣（下同）72,732 ,000元之價格承攬施作上訴人發包之「苗栗大將軍第六期九 戶住宅新建工程」（下稱系爭工程），業已完工，並經上訴 人於92年5月29日驗收合格。詎上訴人就第20期、第21期及 完工驗收款，共5,303,440元竟未予給付。又上訴人於被上 訴人施工中，三度變更及追加工程，亦有工程款3,557,279 元未付，經扣除該工程瑕疵修補費用224,700元後，尚應給 付被上訴人工程款共8,636,019元。爰依承攬法律關係，訴 請上訴人如數給付，及自訴狀繕本送達翌日即93年4月8日起 加計法定遲延利息（被上訴人逾上開金額之請求，經原審判 決其敗訴後，未據其聲明不服，該部分已告確定，茲不贅述 ）。
㈡又由兩造公司登記事項卡予以比較，被上訴人顯非資本龐大 ，組織、人脈經驗豐富之公司。而兩造所立承攬契約書（下 稱系爭契約）係上訴人事先擬訂後，再進行招標作業，承攬 人無法事先就契約條款與上訴人進行磋商，且系爭契約亦無
任何磋商、修改之痕跡；系爭契約既為上訴人一方為與不特 定多數廠商訂立契約而預先擬定，上訴人決標後，被上訴人 並無選擇之餘地，其為定型化契約應足以認定，故有民法第 247條之1規定之適用。再系爭契約第7條第2款固約定：「如 因天災、不可抗力之原因或可歸責於甲方（即上訴人，下同 ）之原因及變更設計而造成逾期者，乙方（即被上訴人，下 同）應於事前以書面申請展延工期，並經甲方書面核定同意 後，始得延長完工日期」，惟天災、不可抗力，有誰可以事 先預測，且事前提出申請？且可歸責於定作人原因及變更設 計，亦非承攬人得事先預測，此完全取決於定作人片面因素 。況符合前揭條件，承攬人除須以書面申請外，尚須經定作 人書面核定同意，亦即同意與否，上訴人亦有片面操作之權 利。基上所述，被上訴人並無法事先知悉上訴人是否要變更 工程，亦無法知悉工期是否延誤，而無法依約事先申請延展 工期；是前揭約定自符合上開規定顯失公平之要件，應屬無 效。
㈢關於本件三次變更工程，依法得展延多少工期之爭執： ⒈第一次變更工程為上訴人變更建築執照設計圖，此部分為 建築面積之增加及界外擋土牆、圍牆之追加工程。茲建築 執照之變更是在工程進行中為之，牽涉基礎工程施作問題 ，且工作量增加，工期亦應酌量延展，故因工程變更設計 及額外或追加工作之數量增加之事由，被上訴人自得要求 展延工期。按工程數量為影響工期之重要因素，故數量增 加除影響工程成本外，亦影響工程期間。據此，上訴人於 開工後變更建築執照，增加建築面積245.8平方公尺，約 為原建築面積6.5%，而系爭契約約定之工程期間為392天 （300日曆天加3個月），依最高法院85年度台上字第1820 號判決要旨，此第一次變更工程增加建築面積得請求展延 之工期為25.48天（392×0.065=25.48）。 ⒉第二次變更工程主要為材料之變更及細部工程之追加減， 由原審卷起訴狀原證九工程變更追加減帳詳細表顯示，追 加之金額高達1,200多萬元（占總工程款17%），追減之金 額為1,000萬元，兩者合計約占總工程款31%，此為大範圍 之變更、追加減，依通常經驗法則，當然影響工程之進行 。又既然有追減，依誠信原則，似應予以縮短工期，惟此 為上訴人咨意之行為，依法不得縮減。再則，第二次追加 及追減工程牽涉到材料之變更，被上訴人已採購之材料必 須辦理退貨，新增之材料必須重新購買，而材料之採購必 須經過一定期間之選擇，運送、檢驗及施作，在在需要時 間，據此，依前述比例原則，前揭追加金額佔總工程款之
17%，是則本次變更，得請求展延之工期為66.64天（392 ×0.17=66.64）。
⒊第三次變更工程則為D棟工程之變更。按此部分工程，被 上訴人於91年6月26日前即已完成全部工程，惟上訴人於 91年6月26日指示應予變更，而上訴人公司經理於91年8月 15日始完成變更設計圖，並交付被上訴人，被上訴人收受 變更設計圖後，拆除原來之建築工程，並依新圖於91年10 月2日趕工完成，就此延誤之時間即91年6月26日起至91年 10月2日止，共98天，應為至少得以展延之天數。 ⒋綜上所陳，三次變更工程至少得請求展延190天（25.48＋ 66.64＋98＝190.12）。
㈣本件其他得請求展延工期之事由：
⒈按期限利益應歸屬於承攬人，蓋依系爭契約第7條規定， 被上訴人應於系爭契約簽立後300個日曆天完工及取得使 用執照，惟由原審所認事實，被上訴人僅花費272個日曆 天即於91年8月2日取得使用執照，此為加班趕工之結果， 然加班趕工必須增加人力、機具或增加工作時數（例如24 小時趕工），此額外增加之成本，縱使不能要求補償，至 少基本之期限利益（工期不予扣除或酌給工期）也應給予 被上訴人。而此增加工程成本反應於上訴人，就是上訴人 受有提前完工之利益，如完全由承攬人承擔該成本，顯有 失公允；是如鈞院認為本件有遲延，亦依民法第216條之1 損益相抵規定，應予以抵扣，始符公平正義。
⒉又本案構成給付遲延，為可歸責於上訴人事由，被上訴人 除得請求展延工期外，並得請求損害賠償。如前述，第三 次變更之D棟工程部分，工程原已全部完成，上訴人卻要 求變更設計敲除重作，惟變更設計花費三個月時間，即因 上訴人事由，致使被上訴人停工三個月，此三個月除了應 不計工期外，被上訴人亦得請求三個月待工之損失。且依 內政部87年12月23日87台內營字第0000000號函之說明， 被上訴人得不依民法第507條規定解除契約，而僅主張損 害賠償。再如歷審審認系爭契約為定型化契約，並有民法 第247條之1規定之適用，則本件應可類推適用消費者保護 法第12條第2項所定推定顯失公平之情況，其中所謂違反 平等互惠原則者屬之；而系爭契約第20條僅約定承攬人給 付遲延時應付違約金，反之定作人給付遲延（或受領遲延 ）並無規定，依前揭平等互惠原則規定，上訴人如構成給 付遲延，亦應負相對應之違約罰。是上訴人變更D棟建築 工程，致使被上訴人不能工作98天，被上訴人除得請求展 延工期98天外，亦得請求98天之違約罰。如鈞院認為被上
訴人構成遲延，被上訴人依民法第334條規定，以98天予 以抵銷，被上訴人於101年10月17日所提準備書狀亦已為 抵銷之意思表示。
㈤再就上訴人於本件能否主張逾期罰款部分，查本案之估驗款 ，上訴人自第19期起即遲延給付，第20期估驗款僅給付一部 分，其餘均拒絕給付，分列如下：⒈91年11月7日上訴人估 驗完成第20期工程款1,697,080元，上訴人於92年2月19日僅 給付515,120元，其餘款項至今仍未給付。⒉91年12月7日上 訴人估驗完成第21期工程款646,507元，此估驗款上訴人全 部未依約給付。⒊91年5月29日上訴人估驗完成第一次追加 工程款2,441,320元，上訴人未依約給付。⒋91年6月27日上 訴人估驗完成第二次追加工程款1,832,140元，上訴人亦未 依約給付。⒌91年10月2日上訴人估驗完成第三次追加工程 款1,120,101元，上訴人亦未依約給付。綜上五次上訴人估 驗完成之工程款總計為7,222,028元，而系爭契約第6條付款 辦法第1款及第24條第2款（就變更追加工程估驗款部分之特 別約定）已明白表示「每月7日或22日估驗完成，甲方應立 即付款」；是估驗後付款為上訴人之義務，既然上訴人有先 行付款之義務，參照台灣高等法院台南分院85年度上字第 452號判決意旨，承攬人即被上訴人自得拒絕給付其餘未完 成工程部分，故被上訴人於本件自無構成遲延違約之事由。 ㈥如鈞院認為前述答辯均無理由，並認被上訴人構成遲延違約 事由，請鈞院斟酌下列理由，准予酌減違約金： ⒈如前審所認，本件違約金之性質為損害賠償額之預定，而 違約金過高時，依民法第252條規定，法院得減至相當的 數額。所謂違約金過高應以債務人若能如期履行債務，債 權人可得享受的一切利益為衡量標準，至於是否相當，則 須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形 等因素綜合判斷（最高法院88年度台上字第337號判決、 87年度台上字第2563號判決、79年台上字第1915號判例、 58年度台上字第701號判決、49年台上字第807號判例參照 ）。
⒉次如前審確認之法律事實：⑴被上訴人已完成第20期及第 21期估驗請款，並依約完成上開三次追加工程估驗請款， 該等估驗款總計722萬餘元，上訴人卻未依系爭契約第6條 第1款給付，此為可歸責於上訴人之事由，縱使被上訴人 無同時履行抗辯權（或拒絕履行繼續工作之權利），上訴 人亦無權就遲延之期間，對被上訴人請求給付違約金。⑵ 又期限利益歸屬於被上訴人，則被上訴人提前28天取得使 用執照，及上開第一、二次變更追加工程提前完工之利益
（92天），總計120天，應不能計算遲延違約金。⑶再第 三次變更工程，為工程完工後，上訴人變更設計拆除重作 ，此非展延工程期間即可彌補被上訴人損失，依上所述， 上訴人應補償被上訴人98天之待工損失，即亦有98天不得 計算遲延違約金。
⒊再查，第三次變更工程部分，依上訴人於91年8月15日交 付之變更設計圖顯示，必須將建築完成之房屋拆除，重新 施作，是故拆除之部分，原審委託鑑定之建築師於現場完 全看不到，該第三次變更工程部分完全無法鑑定及估價。 而既然無法鑑定及估價，當然造成被上訴人之損失，反之 即構成上訴人受有利益，此受有利益，鈞院自亦得酌予減 少違約金。末按台灣省建築師公會製作之鑑定報告書第6 頁第㈢點⒉明白指出，第一次變更建築執照之行為使系爭 建築面積增加245.73平方公尺，市價至少增加520萬元左 右，此增加之價值，自亦得為酌減違約金之理由。 ㈦另鈞院更二審判決第17頁判決謂：「本院認本件違約金應核 減為最高年利率百分之二十，即工程總價每逾一日千分之零 點20為當」等語，應為用語表達錯誤，並非計算錯誤；此觀 鈞院更一審判決與鈞院更二審判決就酌減違約金之認定，其 過程及理由依據均不相軒輊，惟鈞院更二審判決理由增加認 定上訴人有未依約給付估驗款，即有債務不履行情事（依民 法第230條規定被上訴人不負遲延責任）及期限利益應歸屬 於被上訴人（依民法第316條規定），故認為得再為酌減， 由原來鈞院更一審判決所認百分之二十五（千分之零點二五 ）遞減為百分之二十（千分之零點二）即明。然鈞院更二審 判決誤載為「年息百分之二十」，此誤載應不影響鈞院更二 審判決之結果。
㈧又關於上開300個日曆天是否包括取得使用執照後三個月之 施工期間乙節，參酌建築法第70、71、73條及土地登記規則 第70條規定，及依系爭工程所申領之使用執照中間最下列註 明：「90年11月23日開工，91年7月23日完工」，因使用執 照為公文書，且申請使用執照應由起造人會同承造人及監造 人申請，主管機關亦必須派員查驗完竣，始得核發使用執照 等情；系爭契約第7條所謂之完工，應是指建築法第70條所 定主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符 者，上訴人謂此之完工應包括驗收合格云云，顯與契約條文 約定意思不合。而完工為申請核發使用執照之前提要件，則 依系爭契約第7條第1項規定，被上訴人只要在300個日曆天 內取得使用執照交給上訴人，即屬依債務本旨履行。且系爭 契約第24條1項但書係規定「取得使用執照後三個月內完成
」，亦即起算時間是從取得使用執照後，此規定再與前開第 7條第1項規定互相比較，即可明確看出兩者之起算時間不同 ；又第24條明文規定300天之結算屆止時間為「交付使用執 照時」，三個月之結算屆止時間為「交付工程時」。是則， 上訴人辯稱上開300個日曆天包括取得使用執照後三個月之 施工期間云云，即顯然不成立。
㈨上訴人雖辯稱被上訴人就變更工程，既未依系爭契約第11條 第4款與第7條第2款約定，經上訴人書面確認核可，復未就 變更設計，事前以書面申請展延工期，被上訴人自不得主張 展延工期云云。惟查，上開三次變更工程除有變更建築執照 有關之公文書可證外，兩造間之會議記錄、工程交辦單、簽 核記錄等均可證明本件三次變更追加均為上訴人指示辦理， 然上訴人竟謂被上訴人未依約履行契約義務，其主張如何謂 有理由。又上訴人根本否認有追加工程之事實，被上訴人如 何事前申請延展工期？再被上訴人縱使依約申請展延工期， 定作人即上訴人亦應依合約約定及法律規定，核實認定；定 作人所核准之展延天數，是否合於約定或法律規定，承攬人 如有爭執，自應由法院或其他有權認定機構（例仲裁機關） 為事後之審查，否則無異將定作人與承攬人間之權利義務關 係，完全交由定作人片面認定，違背契約法係以雙方合意為 基礎，任何一方無權就雙方權利義務事項強迫他方接受一方 安排之根本原則。而本件為上訴人拒絕承認追加，並主張被 上訴人遲延工期，被上訴人依法請求鈞院公平裁量，自屬依 法有據。至於上訴人之主張顯為惡意的權利行使，依民法第 148條規定自屬違法，無待被上訴人答辯，法院應依職權駁 回上訴人之主張。
㈩再由民法第316條立法理由謂：「許債務人為期前清償，其 所以保護債務人較保護債權人為周至者，蓋為扶植經濟弱者 起見也」等語可知，民法第316條規定是為保護債務人而設 ；然上訴人竟擴張解釋，謂期前清償等於拋棄權利云云，其 主張顯無理由。反面言之，上訴人既謂「被上訴人拋棄期限 利益而為給付，依民法第180條第2項規定，不得請求返還其 給付」，即上訴人主張謂已經給付，依民法第504條規定： 「工作遲延後，定作人受領工作時，不為保留者，承攬人對 於遲延之結果不負責任」；則上訴人一方面主張被上訴人期 前清償，其已受領給付，由此表示被上訴人並無遲延完工之 事實，另一方面又謂被上訴人構成遲延之違約事由，其主張 顯然矛盾。再如前揭法條規定得知，上訴人既已受領給付， 則本件自無所謂遲延之問題。
上訴人復主張重作部分，已經於原審鑑定時計入追加帳部分
，被上訴人再為上開主張，自屬重複云云。然由原審囑託建 築師公會所製成之鑑定報告可知，鑑定人只能依現場狀況及 建照圖契約書予以比照核對後估定之結果，至於現場看不到 的部分，鑑定人無從估價；上訴人謂已經計入，顯無法律上 之理由。
另有關估驗計價表是否應經上訴人簽認乙節： ⒈歷審兩造所爭執之爭點之一，即「上訴人有無依契約第6 條付款辦法第1款規定及第24條第2款特別約定給付估驗款 及追加工程估驗款」，被上訴人主張上訴人未依約給付第 20、21期估驗款及第一、二、三次追加工程估驗款；而上 訴人最初答辯主張「被上訴人未依契約第6條第3款約定由 建築師確認按圖施工無誤後請款，此有估驗計價表可證」 （詳原審卷95年9月21日準備書16狀），嗣於原審95年11 月2日言詞辯論期日當庭撤回應經建築師簽認之答辯，並 於歷審程序整理爭點時，均不再爭執第1期至第21期之請 款不符合簽認之程序，由此可證，被上訴人依約給付第1 期至第21期之估驗計價表，上訴人至少於本案並不爭執。 再依上訴人於原審具狀提出之估驗計價表（詳原審卷被證 53、55、56），除第1期至第13期有建築師之簽章外，第 14期至第21期之估驗計價表僅有被上訴人之公司大小章， 上訴人完全沒有簽章。據此，上訴人所稱「工程變更加減 帳明細表為被上訴人單方製作，並無上訴人簽章」云云， 如何謂有理由？。
⒉又如前述，估驗計價表為兩造工地人員於現場估驗完成， 由被上訴人製作後，依約向上訴人請款之資料，此估驗計 價表並不須上訴人簽認始得請款。另被上訴人依約分別於 91年5月31日、91年7月9日、91年10月2日以函文向上訴人 請求上開三次變更追加工程款，上訴人於鈞院更一審99年 11月2日準備書㈦狀中亦明白表示其已收受原證六、八、 十請款函及追加工程估驗表；既已收受，又再主張追加工 程估驗表中無上訴人之簽章，如何謂有理由？末由鈞院更 一審99年9月30日準備程序中上訴人所為之陳述，亦可證 明估驗計價表有無簽章，並非本案之爭點所在。蓋上訴人 在該次期日筆錄中明白表示，第一次有變更建築執照，但 對追加之工程款有意見，第二、三次沒有追加減工程；亦 即上訴人主張雙方無主觀之合意及客觀之書面形式，所有 之請款均不符合契約成立之要件。是本案追加工程款部分 ，被上訴人能否請求，請鈞院斟酌全部事實予以判斷。 綜上，爰於原審聲明：上訴人應給付被上訴人10,697,001元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至給付日止，按年息5%計算之
利息；被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：
㈠兩造於92年5月29日僅係就系爭工程進行初驗，同年8月14日 會勘時，該工程仍有未按圖施工、偷工減料等缺失，經上訴 人通知被上訴人改善，未獲置理，乃未再進行複驗、完工驗 收程序，嗣上訴人於92年12月29日依系爭契約第21條第1項 第4款約定終止契約，被上訴人已不得請求剩餘之工程款。 再者，被上訴人未依系爭契約第11條第4項之約定，經上訴 人書面同意變更及追加工程，亦不得請求此部分工程款。系 爭工程既於91年8月2日領得使用執照，依系爭契約第20條約 定，被上訴人應於三個月內完成所有工程項目，交上訴人驗 收，惟迄上訴人終止契約為止，被上訴人仍未完工，且未經 上訴人書面同意展期，上訴人更得依系爭契約第24條第1款 但書約定，請求被上訴人給付逾期罰款30,765,636元，並以 之與被上訴人請求之工程款抵銷，上訴人已無再給付任何款 項之義務。
㈡針對最高法院本次發回意旨之說明：
⒈被上訴人雖據最高法院此次發回意旨，主張第一、二次變 更工程，分別得展延工期25.48天、66.46天云云。惟查， 被上訴人就變更工程既未依系爭契約第11條第4款與第7條 第2款約定，經上訴人書面確認核可，復未就變更設計， 事前以書面申請展延工期，其自不得主張展延工期。最高 法院發回意旨就系爭契約之上開約定，恝置不論，而援引 工程採購契約範本內容為指摘，似與契約自由之私法自治 原則有所不符，鈞院是否受其拘束，容有商榷餘地。縱認 鈞院應受其拘束，則被上訴人既未舉證證明各該工程變更 ，如何影響進度網圖要徑作業之進行，其延展工期之主張 ，自非可採。況建築工程，於建築面積增加時，所需工期 並非必然隨之增加，如有增加，亦非必然按增加之面積比 率而為增加，被上訴人就所謂第一次變更工程，逕按增加 建築面積之比率，計算應展延工期，自不可採。又建築工 程，各品項所需施工期間之長短並非與其工程款金額之高 低成正比，工程金額高而所需工期短或工程金額低而所需 工期長者，所在多有；被上訴人就所謂第二次工程變更， 主張依變更工程追加金額占總工程款金額比例，計算展延 之工期，亦不足採。且其主張追加之工程款為1,200萬元 ，本難認屬實，另其主張追減工程款1,000萬元，卻未扣 減工期，顯自相矛盾，是被上訴人此一主張為不可採甚明 。
⒉又按系爭契約第18條「工程驗收」第一款前段載明「工程
全部完竣經甲方工程人員初驗合格後，再由甲方工程師或 報請甲方派員複驗，認為合格，方作正式驗收；經正式驗 收合格後，才視為驗收完成」等語可知，系爭契約關於驗 收，係約定為初驗、複驗與正式驗收等三步驟。鈞院更二 審判決所為系爭工程於92年3月14日為初驗（事實上，一 部分於92年3月14日初驗，見原審卷一第22-26頁；另一部 分於92年3月22日初驗，見原審卷一第27-29頁）、92年5 月29日複驗合格，即屬驗收完成之認定，與系爭契約前開 約定顯然不符。則最高法院根據鈞院更二審判決所認定系 爭工程經於92年5月29日驗收合格之事實所為論斷，自有 商榷餘地。而按被上訴人於系爭工地之負責人賴芳林與上 訴人於系爭工地之工地主任邱品芳於92年5月8日簽立協議 書，載明「未修繕部分及未完成部分，永祥公司須儘速施 作完竣」、「所謂完工必須處於隨時可交屋之狀態」（見 原審卷四第102頁）；另被上訴人於92年10月間先後傳真 「建築物結構安全保證書」二件至上訴人公司，該二件保 證書第二點「保證標準」項下，均記載有未按圖施作之部 分（見原審卷四第103、104頁）等情；被上訴人主張系爭 工程於91年10月2日前已全部完工，於92年5月29日完成驗 收云云，並不可採。又被上訴人於原審所提原證5初驗紀 錄表第一張下方，雖經上訴人建設部主任梁金東填寫「六 期缺失查驗完成」（見原審卷一第22頁），但該初驗紀錄 表「處理結果」欄，則有打勾或寫OK或未作記號之情形， 據梁金東於原審審證稱「OK部分是他們有改善，改善結果 可以接受，打勾部分是他們有處理，但是處理方式有爭議 ，所以我才打勾」等語（見原審卷五第20頁），則梁金東 於上揭初驗紀錄表所為記載，亦不得據以認定系爭工程已 驗收合格。事實上，兩造於92年8月14日猶就系爭工程缺 失部分進行查驗，而查驗結果，仍有諸多缺失尚未改善， 此有工程查驗紀錄表4張在卷（見原審卷一第102-105頁） 可稽，且該等查驗紀錄表均經被上訴人工地負責人賴芳林 簽名確認。是直到92年8月14日，系爭工程仍未經驗收合 格。據上說明，被上訴人主張系爭工程於92年5月29日已 驗收合格云云，為不可採；如以該日期為完工日期而計算 被上訴人逾期完工之日數，自有未合。
⒊再系爭契約關於完工期限之約定，可分為二部分，其一為 取得使用執照之期限，即依系爭契約第7條第1款約定，為 契約簽訂後300個日曆天；其二為完成契約工程範圍內之 所有工程項目並交給甲方驗收合格之期限，此依系爭契約 第24條第1款約定，為取得使用執照後三個月內。第二個
期限之起算點為取得使用執照之日，並非第一個期限屆滿 之日。又所謂清償期之利益歸屬於債務人所有，係指民法 第316條之規定而言。依該規定，債務人得拋棄其期限利 益，於期前為清償；而債務人拋棄期限利益，於期前為清 償者，依民法第180條第2款規定，不得請求返還其給付。 本件被上訴人就上開第一個約定期限，拋棄期限利益，為 期前清償，即在契約簽訂後未滿300個日曆天即取得使用 執照，是無再為主張期限利益之理，自亦無就上揭約定之 第二個期限，延至契約簽訂後300個日曆天屆滿始起算之 理。最高法院發回意旨，顯然忽略民法第180條第2款關於 債務人拋棄期限利益之規定，及系爭契約就上揭二個期間 分別約定期間起算點之約定；是其發回意旨即有商榷餘地 ，鈞院倘受其拘束，將生與上開規定與約定不符之結論， 自非適法。再者，上訴人上述所陳被上訴人期前清償，係 就上開第一個約定期限而言，亦即指其取得使用執照而言 ，並非指全部工程之清償。被上訴人竟稱上訴人主張被上 訴人期前清償，即屬已經受領給付，被上訴人並無遲延完 工云云，其非可採，自不待言。
⒋另查「凡工程變更設計加減帳及工程完工驗收，須經甲方 書面確認，方為核可」，系爭契約第11條第4款約定甚明 ，被上訴人就上開變更，既未依上揭約定經上訴人書面確 認核可，即不得請求變更之工程款。而被上訴人主張之重 作部分，已於原審鑑定時計入追加帳部分，被上訴人再為 主張，自屬重複。且被上訴人所提出之證據，不足證明其 所主張有183萬餘元價差之事實，其主張自非可採。末按 鈞院更二審判決，將系爭契約約定之違約金，核減為最高 利率百分之二十，而年利率百分之二十，即每一日為千分 之零點五五。按鈞院更二審判決所認定被上訴人遲延之日 數，以每逾一日按工程總價千分之零點五五計算，其金額 為5,840,380元，鈞院更二審判決計算為2,123,774元，確 屬有誤。況系爭契約約定之違約金並無過高情事，無核減 之必要。
㈢關於系爭契約有無民法第247條之1之適用： ⒈按鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之 契約條款，他方每無磋商變更之餘地，民法第247條之1乃 明定，對於依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂 定之附合契約，列舉四款有關他方當事人利害之約定，如 按其情形顯失公平者，該部分之約定為無效。又契約當事 人間所訂定之契約，是否顯失公平而為無效？除應視契約 之內容外，並應參酌雙方之訂約能力、雙方前後交易之經
過及獲益之情形等其他因素，全盤考慮，資為判斷之依據 。本件最高法院前一次發回意旨，闡述甚明。
⒉系爭工程係公開招標，經被上訴人投標得標，而與上訴人 簽訂系爭契約。上訴人招標時，於投標須知載明「廠商資 格：甲級營造廠及甲級水電承裝業，最近三年累計營業額 拾伍億元」，可見被上訴人符合該廠商資格，始能得標。 又被上訴人之資本總額為1億5千8百萬元，且該資本總額 全數為實收資本，有其公司基本資料查詢網頁（見鈞院更 ㈡審卷上訴人102年4月9日辯論意旨狀證4）可稽，被上訴 人陳稱其資本總額為7千5百萬元云云，與事實不符。而依 兩造簽訂系爭契約當時有效之營造業管理規則（見前揭 102年4月9日書狀證6）第5條第1項、第8條第1項及第9條 第1項規定，被上訴人既為甲等營造業者，自難認係經濟 上之弱勢者，其訂約能力，亦難認為微弱。再按日南紡織 大將軍第五期新建工程承攬契約書（見前揭102年4月9日 書狀證3），其契約條款內容，雖與系爭契約內容大致相 同，但其第6條付款辦法之第2款，兩份契約內容則有所不 同，此即因雙方磋商所致；被上訴人主張不能磋商云云， 非為可採。準此，系爭契約條款並無被上訴人所不及知或 無磋商變更餘地之可言，依最高法院97年度台上字第1154 號、101年度台聲字第363號判決意旨，自不得認其契約條 款為無效。
⒊另查，被上訴人向上訴人承攬系爭工程後，將其中之油漆 工程發包予易昌油漆塗裝商行施作，被上訴人與之簽訂工 程合約書，其第6點載明「工程期限：乙方應於定約後， 自甲方通知日起三個月內正式開工。如因工程數量增加或 甲方之實際情形核定之，乙方對甲方核定之期限不得異議 」（見鈞院更㈠審卷第88頁）。又被上訴人將系爭工程中 之水電工程發包予泓信工程行施作，與之簽訂之工程合約 書第6點，亦為相同之約定（見鈞院更㈠審卷第96頁）； 可見就工程承攬契約中，關於展延工期，須由承攬人以書 面申請，並經定作人核定之條款，被上訴人亦視為理所當 然，否則，豈有將該條款訂入上揭工程合約之理？則就系 爭契約第7條第2款以及第20條後段等條款，被上訴人於簽 約時視為理所當然而無所異議，絕非被上訴人無所磋商而 不得已接受。被上訴人於本件復主張該條款屬定型化契約 ，因顯失公平而無效云云，非為可採。再系爭契約第10條 約定「甲方得為本工程辦理變更設計，乙方應須配合之， 如變更設計造成乙方承攬數量有增減時，以合約之單價計 算增減工程款。若有新增單價時，則須經雙方書面同意議
定後施工」，參照最高法院101年度台聲字第363號判決意 旨，系爭契約關於工程變更之條款，其不得認之為顯失公 平而無效。
⒋又按債務人就其故意或過失之行為應負責任，固為民法第 220條第1項所規定，惟當事人間定有特約，債務人就事變 亦應負責任者，仍應從其特約辦理。最高法院著有28年滬 上字第246號判例可參。因此，不得以約定應就事變負責 ，即指其約定顯失公平。至系爭契約第7條第2款雖就因天 災、不可抗力之原因與因可歸責於甲方之原因，及變更設 計而造成逾期等情形，均約定乙方應於事前以書面申請展 延工期，並經甲方書面同意後，始得延長完工日期；但在 實際適用時，如係因天災、不可抗力原因造成逾期，則因 無法事先預知，當然得於事後申請展延工期。該條款約定 用語，有所不周，但此為當然之解釋。被上訴人據該條款 關於事變之約定主張其約定顯失公平云云，自非可採。 ㈣另就上訴人主張被上訴人應給付遲延違約金，是否有理由部 分，依系爭契約第6條第1款約定，僅係兩造約定按工程完成 之數量分期估驗付款，並非將系爭工程分為數部分，就各部 分約定報酬。故各期估驗款之給付與各期施作項目，並非立 於互為對待給付之關係，不發生同時履行抗辯問題。被上訴 人主張依上開約定，上訴人有先為給付之義務，上訴人既遲 延給付估驗款，被上訴人得為同時履行抗辯，拒絕修補瑕疵 ，因此被上訴人不負遲延責任云云，非為可採。又被上訴人 於原審起訴前，向上訴人請求給付系爭工程款，上訴人即表 明被上訴人施作系爭工程有未按圖施工，故意偷工減料情事 ，而拒絕給付（見原審卷84頁存證信函）。被上訴人於原審 起訴後，上訴人於首次提出之答辯狀中，再度表明上開意旨 （見原審卷一第78-81頁答辯狀）。上訴人於上揭存證信函 及答辯狀中，雖同時表明終止系爭契約，但上訴人既以被上 訴人施作系爭工程有未按圖施工及故意偷工減料情事，為拒 絕給付工程款之理由，自應認上訴人已經行使同時履行抗辯 權。上訴人並於原審援引最高法院94年度台上字第93號判決 意旨，陳明本件僅定作人即上訴人得依法行同時履行抗辯（ 見原審卷四第96、97頁），是上訴人已行使同時履行抗辯權 甚明。縱認上訴人有負欠被上訴人工程款，惟上訴人既已為 同時履行抗辯，自得拒絕給付工程款。
㈤系爭契約條款，並無民法第247條之1之適用，已如前述。被 上訴人就變更工程，既未依系爭契約第11條第4款與第7條第 2款約定經上訴人書面確認核可，復未就變更設計，事前以 書面申請展延工期，被上訴人不得主張展延工期，乃當然之
結果。被上訴人陳稱上訴人為上開主張，有違誠信，屬權利 濫用云云，自非可採。事實上，唯有在被上訴人依約以書面 申請時，上訴人審核有所不當，始有違背誠信及權利濫用之 問題；被上訴人既未依約辦理，自不得主張上訴人違反誠信 及權利濫用。又被上訴人就上訴人援引最高法院99年度台上 字第1944號判決意旨主張系爭契約關於驗收，與該判決之案 例相同乙節，雖稱該最高法院判決發回後，二審法院更審判 決為不利定作人之判決，上訴後經最高法院判決駁回，故該 最高法院判決不得作為本件參考云云。惟查該更審判決，並 未否定該工程需經初驗、複驗與正式驗收，始為完工，只是 因該案未經正式驗收部分屬二次施工部分，因而為不利定作 人之判決。然而，本件被上訴人未完成施作者，並非僅二次 施工部分，因此，上揭最高法院99年度台上字第1944號判決 意旨足為本件參照，被上訴人上開主張為不可採。 ㈥再被上訴人雖援引建築法第70條規定，主張系爭契約第7條 第1款規定之300個日曆天完工，僅止於主要構造、室內隔間 及建築物主要設備等與設計圖樣相符，取得使用執照而已， 並非指完成契約工程範圍內之所有工程項目云云。然倘若系 爭契約第7條第1款約定之完工，係指合於取得使用執照之狀 態而言，則大可直接約定被上訴人應負責取得使用執照即可
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