臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上字第458號
上 訴 人 李炫堂
劉振春
劉碧玉
劉碧珍
劉新合
兼 上 一人
訴訟代理人 劉振慶
上 訴 人 劉穗鈴（即劉振永之承受訴訟人）
兼 上 一人
訴訟代理人 劉俊昇（即劉振永之承受訴訟人）
被 上 訴人 楊洪默
訴訟代理人 陳益軒律師
複 代 理人 陳志隆律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國102年8
月14日臺灣南投地方法院100年度訴字第316號第一審判決提起上
訴，本院於103年4月30日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
原判決關於命給付不當得利部分，所命上訴人李炫堂給付被上訴人超過新臺幣七千五百十六元本息，暨自民國一百年十一月三日起按年給付超過新臺幣一千五百零三元；所命上訴人劉振春、劉振永（由劉穗鈴、劉俊昇承受訴訟）、劉振慶、劉碧玉、劉新合、劉碧珍給付被上訴人超過新臺幣三千五百三十元本息，暨自民國一百零一年二月九日起按年給付超過新臺幣七百零六元；所命上訴人劉振春、劉振永（由劉穗鈴、劉俊昇承受訴訟）給付被上訴人超過新臺幣一千三百六十一元本息，暨自民國一百年十一月三日起按年給付超過新臺幣二百七十二元等各部分；及該等各部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴均駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由上訴人李炫堂負擔百分之六十、上訴人劉振春、劉振永（由劉穗鈴、劉俊昇承受訴訟）、劉振慶、劉碧玉、劉新合、劉碧珍負擔百分之二十七、上訴人劉振春、劉振永（由劉穗鈴、劉俊昇承受訴訟）負擔百分之十，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
上訴人劉碧珍經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民 事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由 其就上訴人劉碧珍部分一造辯論而為判決。
貳、兩造主張
一、被上訴人主張：
㈠坐落南投縣埔里鎮○○段000地號土地（舊地號為○○○段 32地號土地，下稱系爭土地）乃被上訴人與訴外人洪宗裕、 余光文、洪宗奇、洪宗榮、黃錦昌、黃永欽、林黃惠春、張 黃惠鈴（下稱洪宗奇等9人）分別因繼承而共有。因訴外人 即被上訴人父親洪振茂（於民國53年12月25日死亡）及其他 土地共有人全體曾與上訴人李炫堂（下稱李炫堂）之祖父輩 、父輩就同縣鎮○○段000地號土地（舊地號為○○段32- 1地號土地）自50年1月1日起即存有「三七五減租」之法律 關係，為耕作便利，洪振茂乃將系爭土地上之農舍1間即如 原判決附圖即南投縣埔里地政事務所（下稱埔里地政事務所 ）複丈日期102年4月12日土地複丈成果圖所示編號162⑶之 磚造瓦片屋頂建物，無償開放予李炫堂之祖父輩、父輩等放 置農具使用，惟當時約定使用之範圍僅此一農舍而已，並不 包括系爭土地上其他範圍。嗣李炫堂基於繼承而得於前開 163地號土地上耕作，並使用系爭土地上之該間農舍。 ㈡詎李炫堂與上訴人劉振春、劉振永（已於101年11月28日死 亡，由劉俊昇、劉穗鈴承受訴訟）、劉振慶、劉碧玉、劉新 合、劉碧珍（下稱劉振春等7人）竟於系爭土地上加蓋其他 地上物及房屋使用：如原判決附圖所示編號162⑷面積21.18 平方公尺之冰櫃、編號162⑸面積136.76平方公尺之棚架、 編號162⑹面積26.41鐵皮石棉瓦屋、編號162⑻面積1.13平 方公尺之水井、編號162⑼面積22.59平方公尺之鐵皮屋均為 李炫堂所建，編號162⒂面積415.93平方公尺之筊白筍田為 李炫堂所種植，編號162⑽面積87.04平方公尺之空地、編號 162⑾10.60平方公尺之空地、編號162⒁88.38平方公尺之空 地均為李炫堂現實占有管理使用中；而如原判決附圖所示編 號162⑴面積28.14平方公尺之棚架、編號162⑵面積340.34 平方公尺之磚造鐵皮建物（門牌號碼為○○街000巷00號） 、編號162⑿面積15.19平方公尺磚造鐵皮建物（小房間）等 地上物，則係劉振春等7人基於繼承關係所公同共有，而編 號162面積125.18平方公尺之空地及編號162⒀面積22.69平 方公尺之空地亦均為劉振春等7人現實占有管理使用中。 ㈢被上訴人及系爭土地全體共有人過去與李炫堂之父即訴外人 李涼海、現在與李炫堂間，於系爭土地並無租賃關係存在， 僅有其上如原判決附圖編號162⑶之建物，於兩造間具有無 償使用借貸關係，已如前述，是李炫堂基於此一關係而有合 法使用權源及其範圍者，僅限於該建物坐落範圍之土地而已 ，扣除該建物所占面積之其餘土地範圍，李涼海、李炫堂並
無占有使用之合法權源，其等未經取得土地所有權人之同意 ，即率依己意長期占有使用系爭土地，並於其上陸續建屋、 搭棚、種植作物等，自屬無權占有。又劉振春等7人之祖父 輩、父輩與被上訴人父親洪振茂及其他土地共有人全體間， 對系爭田地、系爭建地之占有使用，自始至終均無「三七五 減租」之關係，亦無其他形式之合法權源；劉振春等7人謂 其祖父輩、父輩與被上訴人及其他土地共有人間具有不定期 之基地租賃關係，實非真實。而劉振春等7人未取得土地所 有權人之同意，即率依己意長期占有使用系爭土地，並於其 上建屋、搭棚等，依一般經驗法則判斷，亦已該當無權占有 之情形。
㈣被上訴人否認有一併出租系爭土地予上訴人使用，亦否認收 取系爭土地之租金，否認兩造間有不定期租賃關係。李炫堂 固稱曾將包含系爭土地在內之租金提存法院，惟經原審審理 後已於判決理由質疑系爭土地租金為何以560台斤計算，何 以田地租金係以2,888台斤計算，又何以每台斤糧價為新台 幣（下同）1,380元等情，並認定上訴人未舉證以實其說， 其所謂給付金額含有系爭土地租金等語難謂有據。另上訴人 臨訟率提計算式，意在混淆事實，經原審仔細列算後亦認定 各年給付均不足額，故上訴人抗辯所繳耕地租金包含系爭土 地租金，兩造間就系爭土地存有租賃關係云云，難認可採。 又李涼海固於87年5月間向法院提存所辦理提存，然除系爭 土地共有人余光文、黃洪壁拒絕領取外，被上訴人係以領取 上開耕地租金之意思向法院提存所辦理領取，足見被上訴人 與全體共有人對李涼海片面欲變更上開162⑶建物之使用關 係或擬增加系爭土地之占有使用關係，並未獲得被上訴人與 全體共有人之同意甚明，何來李炫堂所述厝地租金為560斤 之合意？再被上訴人與全體共有人自87年起迄今所收取承租 人李涼海、李炫堂給付之租金（係以郵政匯票寄交方式給付 ），均係以收取上開耕地租約之4筆田地租金之意思而為收 取。李炫堂至今仍無法提出自85年起至100年止各期「正產 物收穫總量」計算之數據及證明文件等，其舉例100年度農 地租金2,888公斤、厝地租金560斤，明顯已失依據，又何能 採信其計算為真實？況緊臨系爭土地旁之耕地已依法辦理三 七五耕地租約之簽訂，足見兩造祖先就租賃關係成立之相關 內容及其範圍均有相當程度之認知，該定型耕地契約七項下 本即有協議供給農舍使用之相關文字可於約定時逕為援用， 何以兩造祖先皆無於該項下另書特別約定之文字內容？顯見 兩造祖先並無就系爭土地成立租賃關係之合意或意願。上訴 人陳稱其所付租金係包含系爭土地之租金在內，既乏租賃關
係佐據，自不能採信。
㈤承上，上訴人與被上訴人及其他共有人全體間就系爭土地並 無成立任何得為占有及管理使用之法律關係，且上訴人未先 徵得被上訴人與其他共有人全體之同意，竟擅自於系爭土地 上違法興築建物或地上物設施供己管理並為使用，應屬無權 占有，對被上訴人與其他共有人全體就系爭土地之所有權已 造成侵害及妨害，被上訴人與其他共有人全體自得請求上訴 人將違建興築之地上物拆除、農作物剷除，並返還系爭土地 及給付相當於租金之不當得利予被上訴人與其他共有人全體 。又劉振春、劉振永、劉振慶、李炫堂等人於被上訴人訴請 拆屋還地之後，始向埔里地政事務所申請為地上權登記之鑑 測，惟已遭該所駁回其申請在案，故上訴人抗辯已時效取得 地上權等語，亦非實在。另劉振春等7人亦已自承如原判決 附圖所示編號162⑴棚架、編號162⑵磚造鐵皮建物（○○街 000巷00號）、編號162⑿磚造鐵皮建物（小房間）等地上物 ，均為訴外人劉其罔所建，其等係基於繼承關係而為公同共 有，而劉振慶、劉碧玉、劉新合、劉碧珍並無向法院為拋棄 繼承之表示，縱其戶籍未設址於該地，未實際住居於該地， 但仍不定時返鄉占有使用，無礙劉振慶、劉碧玉、劉新合、 劉碧珍確為上開地上物之所有權人之一，被上訴人依法自得 向公同共有人全體請求拆除，故被上訴人對劉振慶、劉碧玉 、劉新合、劉碧珍提起本件訴訟，自有權利保護必要。 ㈥又上訴人無權占有系爭土地，及於其上興築、搭建、裝設如 原判決附圖所示各編號之地上物使用至今，占用期間應有10 年以上之久，被上訴人只請求自本案起訴日前5年（自95年 至100年間）之不當得利金額，及自100年本案起訴日起算至 返還系爭土地止，相當於租金之不當得利金額。按系爭土地 於95年至101年間之公告地價為每平方公尺1,600元、102年 公告地價為每平方公尺1,700元，劉振春等7人無權占有系爭 土地之面積合計531.54平方公尺，李炫堂無權占有系爭土地 之面積合計816.99平方公尺，以地價8%計算每年地租。經計 算結果，劉振春等7人所應給付每年相當於租金之不當得利 金額為68,037元，自95年11月2日至100年11月1日間相當於 租金之不當得利金額總計為340,186元；李炫堂所應給付每 年相當於租金之不當得利金額則為104,575元，自95年11月2 日至100年11月1日間相當於租金之不當得利金額總計為522 ,874元。
㈦基上所述，爰依民法第767條第1項前段、中段、第828條第2 項、第821條之規定，提起本件訴訟，並於原審聲明： ⒈李炫堂應將坐落系爭土地上如原判決附圖所示：編號162
⑷面積21.18平方公尺之冰櫃、編號162⑸面積136.76平方 公尺之棚架、編號162⑹面積26.41平方公尺之鐵皮石棉瓦 屋、編號162⑺面積6.97平方公尺之水池、編號162⑻面積 1.13平方公尺之水井、編號162⑼面積22.59平方公尺之鐵 皮屋等地上物拆除及編號162⒂面積415.93平方公尺之農 作物（筊白筍）剷除，並將上開土地及編號162⑽面積87. 04平方公尺之空地、編號162⑾面積10.60平方公尺之空地 、編號162⒁面積88.38平方公尺之空地均返還予被上訴人 與其他共有人全體。
⒉劉振春等7人應將坐落系爭土地上如原判決附圖所示：編 號162⑴面積28.14平方公尺之棚架、編號162⑵面積340.3 4平方公尺之磚造鐵皮建物及編號162⑿面積15.19平方公 尺之磚造鐵皮建物（小房間）拆除，並將上開土地返還予 被上訴人與其他共有人全體。
⒊劉振春、劉振永（由劉俊昇、劉穗鈴承受訴訟）應將坐落 系爭土地上如原判決附圖所示：編號162面積125.18平方 公尺之空地、編號162⒀面積22.69平方公尺之空地返還予 被上訴人與其他共有人全體。
⒋李炫堂應給付被上訴人與其他共有人全體522,874元，及 自起訴狀繕本送達李炫堂之翌日起至清償之日止，按年息 5%計算之利息；另應給付被上訴人與其他共有人全體自本 件起訴日起至返還第⒈項土地之日止，按每年104,575元 計算之金額。
⒌劉振春等7人應連帶給付被上訴人與其他共有人全體340,1 86元，及自民事更正聲明暨準備續㈣狀繕本送達翌日起至 清償之日止，按年息5%計算之利息；暨自本件起訴之日起 至其等將原判決附圖所示編號162、162⑴、162⑵、162⑿ 、162⒀部分之土地返還予被上訴人與其他共有人全體之 日止，按年給付被上訴人與其他共有人全體68,037元。 ⒍願提供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：
㈠李炫堂之父即李涼海於50年1月1日起即與系爭土地之共有人 洪宗奇等9人訂立私有耕地租約，承租舊地號為○○段20 、17之1、17之2、32之1等地號土地，並依耕地三七五減租 條例之規定，經南投縣政府核定登記，嗣承租人變更為李炫 堂名義，並經南投縣埔里鎮公所（下稱埔里鎮公所）核准登 記在案。又李涼海承租上開土地耕作之時，因佃農需要棲身 之所及置放農具之用，因此洪宗奇等9人乃同意將與○○ 段32之1地號土地毗鄰之系爭土地一併出租予李涼海建屋居 住使用。惟因系爭土地之地目為建地，非屬耕地，故無法一
併將系爭土地登載於前述耕地租約中。蓋系爭土地重測前為 ○○段32地號，在大正6年5月3日登記地目為田，面積2分 8厘2毛2系。後因承租者劉振春之祖父及父親建農舍及曬穀 場，又因政府德政頒發有房屋及門牌號，則得以變更為建地 之法規。故於大正15年6月2日變更32地號為建地，32之1地 號為田，一分之二。而李炫堂所交付予出租人洪宗奇等9人 之租金中，實際上係包含系爭土地之租金在內；此由李涼海 於87年5月21日向臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）提存 所辦理租金之提存，其提存書之原因事實中載明「提存人承 租相對人楊洪默之坐落埔里鎮○○段20、17-1、17-2、32 、32-1地號田地……」等語即可資證明。其後，自87年至 100年間，李涼海及李炫堂均按期將租金匯予被上訴人及其 他共有人收受，亦據上訴人提出郵政國內匯款執據為證。 ㈡再者，系爭土地係由洪宗奇等9人共有，其等應有部分如原 判決附表一所示；李涼海及李炫堂按期以當年農會公布之穀 價予以計算租金後，再依共有人應有部分之比例予以核算匯 予上開共有人。而所匯之租金中實際已包含系爭土地之租金 在內，以100年為例，當年農會公布之穀價為每台斤1,380元 ，扣除運金每百台斤40元後為1,340元，換算每台斤為13.4 元。本件李炫堂所承租○○段第20、17之1、17之2、32之 1等地號田地部分當年二期稻穀收入為2,888台斤，一期為1, 444台斤，依比例計算後，系爭土地所占部分為560台斤，被 上訴人應有部分為80分之10，李炫堂所匯寄之款項為5,774 元，李炫堂所匯寄共有人洪正平之款項為19,635元，本件核 對上開計算方式即可證明李炫堂所匯予各共有人之租金中， 實際上均包含系爭土地之租金在內，由此亦可證明李炫堂與 被上訴人間就系爭土地有不定期之基地租賃關係存在。李炫 堂及其父親自50年5月間訂立耕地租約後，就長期以上開方 式給付上開租金，並就農地租金與建地租金分別列明，除被 上訴人之外，其他共有人亦長年以來受收租金，從未為反對 或提出異議之意思表示，則兩造間就系爭土地確有不定期租 賃關係存在。
㈢至劉振春、劉振永（由劉俊昇、劉穗鈴承受訴訟）、劉振慶 、劉碧玉、劉新合、劉碧珍等人之父劉其罔與李炫堂之父李 涼海係為表兄弟關係（劉其罔之母親即訴外人李阿蕉與李涼 海母親即訴外人李清鍜為姊妹），自其祖父母之時代即共同 居住於系爭土地上之四合院內。當時因耕地三七五減租條例 尚未施行，上訴人等人之祖父輩即向被上訴人承租系爭土地 耕作及建屋居住。嗣耕地三七五減租條例施行後，因劉其罔 出外，乃由李涼海出面與洪宗奇等9人訂立私有耕地租約。
實際上系爭土地係由劉其罔及李涼海共同耕作，亦共同居住 於系爭土地上之四合院內，而李涼海及李炫堂所交付予被上 訴人之租金中，其中每期5,000元係由劉其罔負擔並交付予 李炫堂，有劉其罔匯款至李炫堂設於埔里鎮農會第00000000 000000號帳戶內之存摺影本可稽。是以，劉振春等7人就系 爭土地亦應有不定期基地租賃關係存在。又劉振慶、劉碧玉 、劉新合、劉碧珍現在並未於系爭土地上之房屋居住，亦未 設籍於該處，其4人並未占有系爭土地，非系爭土地之實際 占有人，是被上訴人對其4人之請求，欠缺保護之必要，應 予駁回。
㈣另上訴人自其祖母李阿蕉、李清鍜時期即在系爭土地上建造 四合院房屋居住及放置農耕器具等，並設籍於該地，而於51 年12月間即由劉其罔申請裝設電表供電，顯然上訴人係以在 系爭土地上有建築物或其他工作物為目的而使用系爭土地， 故依民法第832條、第769條、第772條規定，上訴人對系爭 土地得主張有地上權存在，亦曾依土地登記規則第118條規 定，向埔里地政事務所申請為時效取得地上權登記之申請， 惟該所以本件已有涉訟為由，未為登記。況且，被上訴人只 佔系爭土地所有權應有部分80分之10，是否能代表所有土地 共有人意志，令人存疑，且系爭土地既未分割，被上訴人持 有土地之位置自當未定，其是否有權要求所有上訴人全部拆 除地上物或任何其他請求，亦有疑義。又上訴人曾於102年9 月6日拜訪系爭土地部分共有人，該等共有人皆承認上訴人 有準時繳交租金，其等亦無收回土地意願，並告知無提告情 事，顯見被上訴人並未知會、取得其他共有人同意而擅自主 張提起訴訟。且系爭租約到期日為103年12月31日，被上訴 人豈能提早要求還地？系爭租約亦無限制土地之用途，上訴 人長時間將土地做耕作農作物使用，從不了解該土地是何地 目，若被上訴人欲提高租金可協商另議合理價錢。上訴人等 幾十年來皆賴此微薄田地養家活口，今年事已高，除了會種 田外並無一技之長，若此租賃契約被取消或負擔其他不合理 請求，全家生活將陷入絕境。
㈤綜上所述，上訴人係基於租賃、地上權等法律關係而占有系 爭土地，並非無權占有等語，資為抗辯。並於原審聲明：被 上訴人之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假 執行。
參、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，上訴人不服，提 起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡前項 廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明 ：上訴駁回。【至原審判決被上訴人敗訴部分，並未據其聲
明不服，不在本院審理範圍。】
肆、本件經兩造於原審整理並協議簡化爭點如下：一、兩造不爭執之事實（本院採為判決之基礎）： ㈠○○段000地號土地即系爭土地（舊地號為○○○段32地號 ），為特定農業區之甲種建築用地，為被上訴人與洪宗裕、 余光文、洪宗奇、洪宗榮、黃錦昌、黃永欽、林黃惠春、張 黃惠鈴分別因繼承而共有，應有部分如原判決附表一所示。 ㈡○○街000巷00號、37號建物（下合稱系爭建物），皆為未 辦保存登記建物，坐落於系爭土地上。
㈢系爭建物經埔里鎮公所98年9月2日埔鎮工字第0000000000號 函認定為違反建築法第25條及實施區域計畫地區建築管理辦 法第3條（實施都市計畫以外地區建築物管理辦法第2條）暨 違章建築拆除認定基準規定，擅自建造建築物，限期補辦建 造執照，逾期不辦或不合規定則依法通知拆除（見原審卷㈠ 第9頁）。
㈣南投縣政府以98年9月7日府建字使字第00000000000號補照 通知單通知李炫堂就系爭建物屬新建違建類別，應予補照。 ㈤南投縣政府98年10月9日違章建築拆除裁處書認系爭建物未 於期限內補照，應予拆除。
㈥南投縣政府100年12月01日府建使字第0000000000號函稱系 爭建物確屬違章建築無誤（見原審卷㈠第26頁）。 ㈦洪宗奇等9人與李炫堂之父李涼海於50年1月1日就舊地號為 ○○段20、17-1、17-2、32-1地號訂有三七五租約。租約 中並未包含舊地號○○段32地號即系爭土地。該租約之承 租人嗣變更為李炫堂。
㈧劉振春等7人為劉其罔、劉卓銀之法定繼承人，亦係原判決 附圖所示：編號162⑴棚架、162⑵磚造鐵皮建物即門牌號碼 ○○街000巷00號之公同共有人。
㈨李炫堂係原判決附圖所示：編號162⑷冰櫃、162⑸棚架、 162⑹鐵皮石棉瓦屋、162⑺水池、162⑻水井、162⑼鐵皮屋 、162⒂茭白筍田之所有權人，並為162⑽空地、162⑾空地 、162⒁空地之使用人。
㈩依高雄地院87年5月2日之87年度存字第1520號提存書所示， 提存人李涼海，受提存人楊洪默即被上訴人，提存原因事實 含○○段32地號土地（即系爭土地）85、86年度之租金， 共9,310元。
李炫堂分別於100年12月5日匯款5,774元予被上訴人，於99 年12月21日匯款5,258元予被上訴人，於98年12月21日匯款 4,998元予被上訴人，於98年2月6日匯款5,258元予被上訴人 ，於97年1月24日匯款4,998元予被上訴人，於95年12月18日
匯款4,740元予被上訴人，於94年12月12日匯款5,258元予被 上訴人，於93年12月7日匯款4,482元予被上訴人，於92年12 月29日匯款3,879元予被上訴人，於91年12月17日匯款4,482 元予被上訴人，於90年12月28日匯款4,482元予被上訴人， 於90年1月4日匯款4,482元予被上訴人，於88年12月17日匯 款4,471元予被上訴人，於87年10月21日匯款4,341元予被上 訴人。
劉其罔與李涼海有親戚關係。劉其罔的母親與李涼海的母親 為親姊妹。
原判決附圖所示162⑵磚造鐵皮建物即門牌號碼○○街000巷 00號之房屋稅納稅義務人為劉其罔。
劉振春、劉振永、劉振慶、李炫堂於101年3月16日向埔里地 政事務所提出時效取得地上權之申請。
依埔里地政事務所101年5月22日埔地二字第0000000000號函 ，李炫堂、劉振春、劉振永、劉振慶之地上權測量登記依土 地登記規則第57條第1項第3款予以駁回。
劉振春、劉振永設籍於南投縣埔里鎮○○街000巷00號，劉 振慶、劉碧玉、劉新合、劉碧珍並未設籍於○○街000巷00 號、37號。
二、兩造爭執之事項：
㈠被上訴人是否有一併出租系爭土地予上訴人使用，上訴人是 否已繳納使用系爭土地之租金予被上訴人，上訴人使用系爭 土地與被上訴人間是否有不定期限之租賃關係？ ㈡耕地租約中承租人為李炫堂，上訴人抗辯不定期租賃有無及 於其餘上訴人？
㈢上訴人是否已時效取得系爭土地地上權？
㈣上訴人以劉振慶、劉碧玉、劉新合、劉碧珍未設籍該處，爭 執被上訴人對劉振慶、劉碧玉、劉新合、劉碧珍提起本件訴 訟欠缺權利保護必要，是否有理由？
㈤被上訴人之訴有無理由？
伍、本院得心證之理由
一、系爭土地（舊地號為○○段32地號）為特定農業區之甲種 建築用地，為洪宗奇等9人（含被上訴人在內）分別因繼承 而共有，而洪宗奇等9人與李炫堂之父李涼海於50年1月1日 就舊地號為○○段20、17-1、17-2、32-1等地號定有耕地 三七五租約；租約中並未包含舊地號○○段32地號土地即 系爭土地，該耕地三七五租約之承租人嗣變更為李炫堂；系 爭土地上有未辦保存登記之系爭建物，經南投縣政府認定為 違章建築，而原判決附圖所示162⑵磚造鐵皮建物即門牌號 碼○○街000巷00號之房屋稅納稅義務人為劉其罔，劉其罔
之繼承人為劉振春、劉振永（由劉穗鈴、劉俊昇承受訴訟） 、劉振慶、劉碧玉、劉新合、劉碧珍等人；劉振春、劉振永 、劉振慶、李炫堂曾於101年3月16日向埔里地政事務所提出 時效取得地上權之申請，業經埔里地政事務所於101年5月22 日以埔地二字第0000000000號函依土地登記規則第57條第1 項第3款規定，駁回其等之地上權測量登記等情，為兩造所 不爭執，並有系爭土地登記第二類謄本、臺灣省南投縣埔清 字第2號私有耕地租約書、埔里鎮公所98年9月2日埔鎮工字 第0000000000號函、南投縣政府98年9月7日府建字使字第 00000000000號補照通知單、南投縣政府98年10月9日違章建 築拆除裁處書、南投縣政府100年12月01日府建使字第00000 00000號函、○○街000巷00號房屋稅籍證明、劉其罔及劉振 永繼承系統表、劉振永死亡證明書、相關戶籍謄本、申請地 上權之土地複丈及標示變更登記申請書等件在卷可憑（見原 審卷㈠第7至8頁、第128至129頁、第9頁、第28頁、第32頁 、第33頁、第26頁、第149頁、第70頁、第71至78頁、第278 頁至289頁，及本院卷第7至10頁）。又李炫堂占有使用系爭 土地如原判決附圖所示：編號162⑷冰櫃、編號162⑸棚架、 編號162⑹鐵皮石棉瓦屋、編號162⑺水池、編號162⑻水井 、編號162⑼鐵皮屋、編號162⒂茭白筍田、編號162⑽、162 ⑾、162⒁之空地；劉振春、劉振永（由劉穗鈴、劉俊昇承 受訴訟）、劉振慶、劉碧玉、劉新合、劉碧珍為原判決附圖 所示：編號162⑴棚架、162⑵磚造鐵皮建物即門牌號碼○○ 街000巷00號之公同共有人一節，亦為兩造所不爭執，並據 原審於101年1月6日、102年4月12日會同兩造履勘現場，製 有履勘筆錄、現場照片在卷可憑（見原審卷㈠第40至48頁、 卷㈡第153至156頁），復有埔里地政事務所複丈日期101年1 月6日土地複丈成果圖、102年4月12日土地複丈成果圖在卷 可佐（見原審卷㈠第60頁、卷㈡第158頁），上情均堪認為 真。
二、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。次按當事 人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴 訟法第277條本文定有明文。又以無權占有為原因，請求返 還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭 執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事 實，無舉證責任；被告應就其取得占有，係有正當權源之事 實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高 法院72年度台上字第1552號裁判意旨參照）。本件上訴人對
於占有使用被上訴人為共有人之系爭土地之事實未予爭執， 惟以兩造間就系爭土地有成立不定期租賃、已時效取得地上 權等原因抗辯為有權占有，自應由上訴人就其抗辯之事實舉 證證明之。說明如下：
㈠上訴人抗辯洪宗奇等9人有將系爭土地一併出租予上訴人建 屋居住使用，兩造就系爭土地存有不定期租賃關係等語；惟 為被上訴人所否認。經查，劉振春、劉振永（由劉穗鈴、劉 俊昇承受訴訟）、劉振慶、劉碧玉、劉新合、劉碧珍或其等 被繼承人與洪宗奇9人或其等被繼承人間就系爭土地未曾簽 立任何書面租賃契約；而李炫堂與洪宗奇等9人（含被上訴 人在內）所訂立之埔清字第2號私有耕地租約書所示，標的 為○○段20、17-1、17-2、32-1等地號土地，有該中埔清 字第2號耕地租約書在卷可憑（見原審卷㈠第128至129頁） ，亦未包含系爭土地，已難認洪宗奇等9人與上訴人間就系 爭土地存有租賃關係。又系爭土地之地目建，為特定農業區 之甲種建築用地，系爭土地之交易價值應比農地更高，而洪 宗奇等9人既就農地部分與李涼海（嗣為李炫堂）簽訂書面 耕地租賃契約，衡諸常情，如洪宗奇等9人欲將系爭土地一 併出租予上訴人，自無不另簽訂書面租約之理。而上訴人僅 提出耕地租賃書面契約，卻無法提出兩造間就系爭土地之租 賃書面契約，尚難認上訴人上開抗辯為真。
㈡上訴人固另提出李炫堂及李涼海曾於87年至100年間將租金 匯予被上訴人及系爭土地各共有人之匯款證明、計算式及高 雄地院87年度存字第1520號提存書影本等件（見原審卷㈠第 132至145頁、162至276頁、第277頁、卷㈡第46至62頁、卷 ㈠第130至131頁）作為已有給付系爭土地租金之證明，以資 證明兩造間就系爭土地存有租賃關係乙節。惟查，上訴人僅 提出100年度之租金計算方式，而未提出其他年度之租金計 算方式，自難認上訴人抗辯所給付之租金含有系爭土地為真 。又上訴人對於何以系爭土地租金以560台斤計算，何以耕 地租金以2,888台斤計算，何以每百台斤糧價為1,380元等情 ，均未舉證以實其說，是其所謂給付金額含有系爭土地租金 等語，已難有據。再者，以上訴人所陳報之租金計算方式為 ：收穫量×當年度糧價扣除運金40元×各共有人應有部分比 例，加計系爭土地租金即560台斤×當年度糧價扣除運金40 元×各共有人應有部分比例，即為上訴人每年應給付之租金 總額等語（見原審卷㈠第277頁）。而原審就上訴人所陳計 算式發函向埔里鎮公所查詢○○段20、17-1、17-2、32-1 等地號土地正產物收穫量1000分之375為多少公斤？經埔里 鎮公所以102年5月30日埔鎮民字第0000000000號函回覆原審
略以：○○段20、17-1、17-2、32-1等地號土地分別為 149公斤、193公斤、1,119公斤、263公斤等節，並附有補發 之耕地租約書1份在卷可憑（見原審卷㈡第198至201頁）， 故該耕地租約之正產物收穫量1000分之375經計算後為稻穀 1,724公斤（計算式：149+193+1119+263＝1724），且並未 區分年度而不同，足堪認定。又85年至101年間每年12月份 之糧價，亦有行政院農業委員會農糧署公告在卷可查（見原 審卷㈡第107至140頁）。參以上訴人所述係將系爭土地租金 一併計入耕地租金給付等語，本院衡酌耕地租金係以「年」 為單位計算，而糧價每日均有變動，故每一年度之糧價應以 李炫堂於12月間之匯款日期為計算基準日；而如李炫堂匯款 日期晚於當年份12月31日，則以當年份12月31日為計算基準 日；如李炫堂匯款日期早於當年份12月之前，則應以12月份 全月平均糧價作為計算基準，始為適當，則上訴人依各共有 人應有部分比例每年應給付各共有人之金額應如原判決附表 二所示，然而上訴人實際給付各共有人每年金額如原判決附 表三所示，有匯款憑證在卷可憑，堪認上訴人所給付之租金 未依每年糧價確實計算無訛，更無足論該數額含有系爭土地 之租金在內。況且，以上訴人給付87年至100年共13年期間 租金數額觀之，僅91、95、99年度之給付曾有超額情況，其 餘各年給付均不足額，是上訴人抗辯所繳耕地租金包含系爭 土地租金，兩造間就系爭土地存有租賃關係云云，尚難遽信 。
㈢又李涼海固曾就被上訴人、共有人洪宗裕、余光文、黃洪壁 （前共有人，其應有部分嗣由林黃惠春、黃錦昌、張黃惠玲 、黃永欣等人繼承）所得租金部分辦理85、86年度租金提存 ，並於提存原因事實中記載承耕○○段20、17-1、17-2、 32、32-1等地號田地之租金等語，業據原審調閱高雄地院87 年度存字第1520、1521、1522號卷、臺灣臺北地方法院87年 度存字第2126號卷宗可憑，依上開卷宗所示，提存原因固有 系爭土地地號之記載，然提存原因乃提存人自為陳述之意思 表示，尚難認提存人與受取權人有合意就系爭土地成立租賃 關係而得由上訴人繼承。又其中被上訴人及共有人洪宗裕固 均曾於上開高雄地院第1520、1522號提存事件中領取提存物 （見原審調取之高雄地院87年度取字第2501、2493號卷）， 然其餘共有人余光文、黃洪壁及其繼承人均未受領提存物而 使該提存金額解繳國庫，亦有上開卷宗可憑，足徵並非全體 共有人均默示同意就系爭土地有租賃關係存在之事實，自無 從作為兩造間就系爭土地有租賃關係存在之佐證。綜上，上 訴人所為舉證均不足以證明李涼海或李炫堂與系爭土地共有
人間就系爭土地有何租賃關係存在；亦未舉證劉振春等7人 與系爭土地所有權人就系爭土地有何租賃關係存在之情，自 難認上訴人抗辯就系爭土地有租賃權一節為可採。 ㈣上訴人另抗辯已時效取得系爭土地之地上權，故為有權占有 等語。按主張時效取得地上權者，須為以行使地上權之意思 而占有始足當之，若依其所由發生事實之性質，無行使地上 權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事， 其取得時效，不能開始進行（最高法院64年台上字第2552號 判例意旨參照）。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意 思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆 以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而 占有者，應負舉證責任（最高法院84年度台上字第748號判 決意旨參照）。經查，上訴人始終抗辯有不定期租賃關係存 在（見原審卷㈠第116頁），則依上訴人所述，尚非以行使 地上權之意思而為系爭土地之占有使用，自與時效取得地上 權之要件有間。復按因時效取得地上權登記請求權者，不過 有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據 以對抗土地所有人，而謂其係有權占有。又占有人之占有， 縱已具備時效取得地上權之要件，倘係在土地所有權人或管 理權人依民法第767條規定提起訴訟後，始向管轄地政機關