臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度上字第473號
上 訴 人 彰化縣北斗鎮公所
法定代理人 楊麗香
訴訟代理人 胡宗智律師
盧秀民
陳怡珍
蘇碧霞
被 上訴人 謝日新
陳廷瑛
上一人
訴訟代理人 陳世偉
上列當事人間請求協同辦理合夥清算事件，上訴人對於中華民國
101年10月30日臺灣彰化地方法院第一審判決（101年度訴字第52
7號）提起上訴，本院於103年5月14日言詞辯論終結，茲判決如
下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應協同上訴人辦理清算「經營北斗鎮遠東戲院」合夥財產。
第一、二審訴訟費用由被上訴人陳廷瑛負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
按合夥人之聲明退夥，祇須具備民法第686條所規定之要件 ，即生退夥之效力，而喪失合夥人之資格。惟民法第686條 第1項但書明定，合夥人聲明退夥，應於二個月前通知他合 夥人，是退夥之效力自於二個月後始發生，併始喪失合夥人 之資格（最高法院41年台上字第113號、42年台上字第1150 號判例參照）。本件被上訴人謝日新雖於103年5月8日以存 證信函通知被上訴人陳廷瑛聲明退夥（參本院卷第2宗第104 頁），惟應於二個月後始生效，於本院審理期間，其仍具合 夥人之資格，自應將之併列為被上訴人而判決，又被上訴人 謝日新經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰據上訴人之聲請 ，由其一造辯論，而為判決。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：(一)伊公所於民國44年11月21日與民股代表許 耀訂立合同契約書，約定由伊公所提供伊鎮○○中華段000 地號土地（重測前為○○段000地號）使用權、民股則集資 提供新台幣（下同）60萬元建築遠東戲院，以合同建設經營 該戲院，全數股權為伊公所應得2/10、民股應得8/10，同日
並另訂立遠東戲院營業細則。嗣民股部分於45年12月21日訂 立合夥契約書，合夥人為包括許耀、被上訴人謝日新在內之 13人﹔並於46年8月10日再訂契約書，原股東陳廷鐐、陳廷 樞分別將渠等之股份轉讓予被上訴人陳廷瑛、訴外人陳廷章 ﹔其後，民股股東除被上訴人2人外，其餘11人均已陸續亡 故。惟，系爭戲院自81年起即未再放映電影經營戲院事業， 且系爭戲院建物及設備均已老舊，房屋遠遠超過使用年限； 且系爭戲院並不符合目前有關設立戲院之建築法令規定，多 年來復均未申報建築物公共安全檢查、消防安全設備檢修， 亦未取得電影片映演業設立許可證書﹔且目前民股股東僅剩 被上訴人謝日新、陳廷瑛2人，各已高齡91歲、80歲，從未 見渠等召開經營股東大會，復對伊公所函請渠等說明改善經 營方案，置若罔聞﹔且於歷年之協調會，民股股東均未爭執 合夥不再經營系爭戲院，而僅爭執補償費多寡，是足認被上 訴人在客觀上已無經營合夥事業（放映電影經營戲院）之事 實，在主觀上亦無經營合夥事業之意思，此亦有被上訴人謝 日新出具之102年3月26日同意書乙紙可稽﹔況本件民股股東 與伊公所（官股）經營理念不合，曾纏訟多年，已無共同繼 續事業之信任與基礎，在在足見系爭合夥之目的事業（經營 系爭戲院）已不能完成。另被上訴人謝日新復於103年5月8 日聲明退夥，並同意進行合夥之清算，有上揭存證信函乙紙 可憑。從而，系爭合夥依民法第692條第3款規定而解散，即 有清算之必要。然經伊公所迭次通知被上訴人應出面辦理解 散清算事宜，被上訴人均置之不理，是伊公所自得訴請被上 訴人協同伊公所辦理清算經營系爭戲院合夥財產。(二)又被 上訴人固曾於另案訴訟中否認系爭戲院未在經營，然此係被 上訴人於83年間，為應付官司，製造假象，形式上曾利用 DVD放映數日，且因無門票收入，旋即未再經營。再者，伊 公所係依前案拆屋還地事件民事判決，另依89年11月17日和 股東委託經營者達成協議施設圍牆，並非所謂阻擾經營；且 歷年來戲院正門和側門皆由民股股東違約出租攤販營業，致 阻斷戲院出入口，實與所謂民股欲繼續經營戲院之意思相互 矛盾。此外，於上述46年間股份轉讓後，民股合夥人除被上 訴人2人外，其餘為張協銘、王顏碧雲、謝炳雲、許世超、 楊張金治、吳長祥、曾伯能、許耀、張阮瑛美、陳廷章、許 參貳等11人，而該11人既均已歿，且系爭合夥並未約定合夥 人之地位得由其繼承人繼承，則依民法687條規定， 本件合夥人若死亡時，即為法定退夥，其繼承人自不得主張 繼承被繼承人之合夥地位（關係）；再者，除上述46年間之 股份轉讓外，伊公所嗣未再同意其他之民股股權轉讓；而訴
外人謝達輝、楊哲銓、楊哲彰、吳景徽、許俊士、陳世賢、 陳世偉、陳世傑、張正廷、張正憲、張正和等11人，以繼承 或受讓渡合夥股東權利為由，出面主張渠等為合夥股東，經 伊公所對渠等11人提起確認合夥關係不存在之訴訟，業經原 審法院99年度訴字第45號、本院99年度上字第224號判決伊 公所勝訴確定，是渠等11人並無合夥股東身分，業經判決確 定在案。另伊公所認訴外人陳世偉是否確經被上訴人陳廷瑛 委任為
本件訴訟代理人，尚有疑問；且其於本院臨訟所提出之「營 運計劃」，已逾合同契約書第5條所定之終期即民國50年4月 1日之期限，且有違法令規定，根本無從執行，伊亦不予同 意，是不能據此認合夥事業尚未完成等情，爰提起本件訴訟 ，聲明求為命被上訴人應協同伊公所辦理「經營北斗鎮遠東 戲院」合夥財產之判決。
二、被上訴人謝日新則主張：伊因年老體衰，早已不再經營系爭 戲院，民股股東亦早已無心經營，且從未開股東大會，伊並 於102年3月26日出具同意書予上訴人，並於103年5月8日聲 明退夥，同意委由上訴人辦理本件清算事宜，此同意書確係 由伊出於真意書立，並無遭人脅迫等語。
三、被上訴人陳廷瑛則以：(一)系爭合夥事業並無不能完成之情 形，即無解散清算之問題，故上訴人提起本訴，並無理由。 詳言之：⒈系爭戲院固因電影業不景氣，有時暫停營業、有 時復業，但伊等民股並未向稅捐處申報廢業，且於88年間亦 有在營業之情形，故伊等並非自81年間即開始停業。而伊等 於暫停營業期間，仍按期給付上訴人每年10萬元之租金（分 配金），上訴人並無損失。依系爭戲院營業細則，經營權屬 於伊等民股，故上訴人不能計較伊等有停業又復業之情形。 ⒉系爭戲院建物雖已老舊，但非不能翻新，於88、89年間尚 有申報建築公共安全檢查、消防安全設備檢修。而系爭戲院 縱有違反商業登記法等規定，充其量僅係行政機關之行政處 罰問題，上訴人尚不得據此請求終止契約解散或清算。⒊本 件民股實有經營之意思，已有營運計畫乙紙（參見本院卷第 1宗第64頁）；且民股於59年、82年、99年間均曾均曾開會 討論，但因係民股內部之事，故未通知上訴人參與；且民股 曾出資於88年間整修內部、於98年間整修屋頂。⒋本件民股 屢受上訴人以興訟、築圍牆、封鎖出入口等方式阻撓經營， 實係上訴人欲收回土地出售變現。另民股係因每年尚須繳租 予上訴人，始將地出租予攤販，此為權宜之計，且符合使用 目的。(二)又系爭戲院房屋為張正憲等16人所共有（各共有 人參見本院卷第1宗第122頁至第136頁所附各紙委託書之委
託人、受託人），上訴人卻僅通知本件被上訴人2人召開系 爭戲院辦理清算解散事宜，明顯侵害民股權益。再者，因於 102年之前尚無法取得民股全體同意，故於上訴人提起上開 確認合夥關係不存在之前案訴訟時，無法代表出席答辯﹔然 ，經多年努力，如今已取得全體民股委任及補齊合夥契約書 ﹔至上訴人固提出被上訴人謝日新102年3月26日同意書乙紙 ，但據伊訴訟代理人陳世偉所知，此係其迫於訴訟壓力及上 訴人之存證信函顯有恐嚇之嫌所致，造成民股分裂，官股因 此得利。此外，就系爭合夥財產之現值，固經本院函請建築 師鑑定，然，於84年間之估價為1121萬元餘，本次102年之 估價僅1260萬元餘，顯有未盡合理之處，不動產估價應非建 築師之專長，仍請同意由不動產估價師釐清價值等語，資為 抗辯。
四、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果， 認系爭合夥事業無不能完成之情形，即無解算清算之問題。 故上訴人依民法第692條第3款規定，主張系爭合夥之目的事 業不能完成已經解散，請求被上訴人應協同上訴人辦理清算 合夥財產，尚屬無據，應予駁回。而為上訴人敗訴之判決。 上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：(一)原判決廢棄。 (二)上開廢棄部分，被上訴人應協同上訴人辦理清算「經營 北斗鎮遠東戲院」合夥財產。(三)第一、二審訴訟費用由被 上訴人負擔。被上訴人陳廷瑛則答辯聲明求為判決：(一)上 訴駁回。(二)第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。五、兩造不爭執之事項
(一)上訴人與訴外人許耀（民股代表）於44年11月21日訂立合同 契約書，約定合同經營建設遠東戲院，由上訴人提供北斗鎮 西北斗段168-3地號（重測後為中華段875地號）土地使用權 ，而由訴外人許耀等人提供60萬元，合同興建經營遠東戲院 ，上訴人、許耀等民股所佔股權各為20%、80%。上訴人與訴 外人許耀（民股代表）同日並另訂立遠東戲院營業細則（參 見原審卷第7頁至第11頁）。
(二)系爭遠東戲院之股份共125股，其中民股合計100股，上訴人 之股份25股，相當於20%。民股部分在45年12月21日曾訂立 合夥契約書，合夥人為許耀、陳廷鐐、張協銘、謝炳雲、許 參貳、曾伯能、張阮瑛美、許世超、陳廷樞、楊張金治、吳 長祥、王顏碧雲及被上訴人謝日新等13人；46年8月10日再 訂立契約書，其中陳廷鐐及陳廷樞之合夥股份經其他股東全 體同意，陳廷鐐之股份轉讓與被上訴人陳廷瑛，陳廷樞之股 份轉讓與陳廷章（參見原審卷第15頁所附本院89年度重上字 第82號判決之被上訴人主張欄，本訴之被上訴人謝日新、被
上訴人陳廷瑛之訴訟代理人陳世偉均為該前案中之被上訴人 ）（該前案係本訴之上訴人即北斗鎮公所主張依租地建屋之 法律關係，對上開民股股東、或自行繼承已歿上開民股股東 、或上開民股股東自行讓渡者，共計15人，就：①遠東戲院 主體部分，885.96平方公尺、②遠東戲院之木造車棚部分， 面積16.38平方公尺、③涼亭空地上之建物【內有鐵架、樹 木、廣告看板等】，面積185.25平方公尺、④鐵架造平房， 面積27.20平方公尺，起訴請求拆屋還地。經原審法院於89 年2月11日以88年度重訴字第21號判決，認：簽定上開合同 契約書應屬合夥契約關係，系爭遠東戲院房屋之所有權應屬 合夥人全體公同共有，合夥關係尚未消滅，系爭遠東戲院之 所有權亦尚未發生變動，而公同共有物之處分須經全體共同 人之同意始得為之，故北斗鎮公所起訴請求該訴被告等人單 獨拆除上開①、②部分，並將該部分土地交還予北斗鎮公所 即為無理由，應予駁回﹔並認：該訴被告等人興建上開③、 ④之建物既未經北斗鎮公所之同意，北斗鎮公所依民法第 767條之規定，訴請該訴被告等人應將該部分建物拆除，即 為有理由，應予准許﹔至該部分建物所附著之土地，因與合 夥經營遠東戲院有密切不可分之關係，在合夥財產清算完結 以前，北斗鎮公所尚不得向該訴被告等請求先行將系爭土地 之部分交還予其個人，故北斗鎮公所此部分之請求，亦為無 理由，應予駁回﹔而為北斗鎮公所一部勝訴、一部敗訴之判 決。北斗鎮公所不服，提起上訴，經本院於91年8月6日以89 年度重上字第82號判決駁回，該本院判決影本參見原審卷第 11頁至第20頁）。
(三)承(二)，故其後本件民股合夥人為本訴之被上訴人謝日新、 陳廷瑛2人及許耀、張協銘、謝炳雲、許參貳、曾伯能、張 阮瑛美、許世超、楊張金治、吳長祥、王顏碧雲、陳廷章， 合計13人。而該13人中，除本訴之被上訴人2人外，其餘均 已歿（參見原審卷第29頁背面、第38頁背面之下述(四)之判 決內容）。
(四)本訴之上訴人即北斗鎮公所前以：本件合夥原民股股東謝炳 雲死亡時，謝達輝出面主張繼承其為合夥人；原民股股東楊 張金治死亡時，楊哲銓、楊哲彰出面主張繼承其為合夥人； 原民股股東吳長祥死亡時，吳景徽出面主張繼承其為合夥人 ；原民股股東許世超、許耀死亡時，許俊士出面主張繼承其 為合夥人；原民股股東陳廷章死亡時，陳世賢出面主張繼承 其為合夥人；陳廷鐐之股份已轉讓與陳廷瑛，惟陳廷鐐死亡 時，陳世偉、陳世傑及陳世耀（已歿）卻出面主張繼承其為 合夥人﹔張正廷、張正憲、張正和則出面主張於原民股股東
王顏碧雲、張阮瑛美、許參貳過世前已受渠等讓渡合夥股東 權利，然此未經全體合夥股東同意，上述謝達輝、楊哲銓、 楊哲彰、吳景徽、許俊士、陳世賢、陳世偉、陳世傑、張正 廷、張正憲、張正和等11人既未經全體民股股東及官股股東 （即北斗鎮公所）之同意，即非屬系爭合夥民股股東，且本 件並非必要共同訴訟，得僅對主張為遠東戲院股東之人提起 訴訟為由，對該11人提起確認合夥關係不存在之訴。六、本院之判斷
按合夥因合夥之目的事業已不能完成者而解散，民法第692 條第3款定有明文。又所謂合夥，係二人以上互約出資以經 營共同事業之契約（民法第667條第1項規定參照），故必有 二人以上始可成立（最高法院22年上字第2966號判例參照） ，是合夥人全體同意解散之情形，其性質屬於合夥人全體合 意終止合夥契約，固必須全體合夥人均同意始可，惟如不同 意解散者祇剩一人時，因該合夥已欠缺其存續要件（即至少 須有二合夥人及該二名合夥人均有經營該共同事業之意思） ，其合夥事業已顯不能完成，自仍應歸於解散（學者劉春堂 教授著民法債編各論下冊，第92-93頁之論述參照），查本 件「經營北斗鎮遠東戲院」事業之現存合夥人迄今僅剩兩造 三人之事實，為兩造所不爭，並有本判決不爭執事項欄所載 之相關歷史資料在卷可佐。本件合夥事業，除有上開上訴人 所述主客觀條件已不適繼續經營而無法完成之情形外，上訴 人訴請被上訴人應辦理解散協同清算合夥財產，依前開說明 ，其即係聲明終止合夥契約，於訴訟中被上訴人謝日新復具 狀發函同意辦理解散清算，其後更聲明退夥，有上述各函在 卷可認，是本件合夥不同意解散者實只剩被上訴人陳廷瑛一 人，已欠缺二人以上同意經營共同事業之合夥存續必要之要 件，依首揭說明所示，本件合夥自仍應歸於解散，以辦理合 夥財產之清算。從而，上訴人依上開法律規定，訴請被上訴 人應協同上訴人辦理清算「經營北斗鎮遠東戲院」合夥財產 ，洵屬依法有據，自應准許。原審法院見不及此，為上訴人 敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨執以指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決廢棄，並改判如 上。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無 涉，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第78條、第79條但書，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 28 日
民事第八庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 許秀芬
法 官 朱 樑
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 曾煜智
中 華 民 國 103 年 5 月 29 日