臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第79號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 鄭景訓
選任辯護人 盧志科律師（法律扶助）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地
方法院101 年度訴字第885 號，中華民國102 年11月15日第一審
判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署101 年度偵字第2528
、4605號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
鄭景訓犯如附表一所示販賣第二級毒品罪及附表二所示轉讓第一級毒品罪，均累犯，各處如附表一及附表二所示「宣告刑（含主刑及從刑）」欄所示之刑。主刑部分，應執行有期徒刑陸年捌月。
其他被訴販賣第一級毒品部分（即原判決附表一）及販賣第二級毒品部分（即原判決附表二編號7 、9 部分）均無罪。 犯罪事實
一、鄭景訓（綽號「阿南仔」）曾因施用毒品案件，經臺灣彰化 地方法院以97年度訴字第1421號判決判處有期徒刑7 月確定 ；又因施用毒品案件，經同法院以97年度訴字第2596號判決 判處有期徒刑7 月確定；復因施用毒品案件，經同法院以97 年度訴字第3267號判決判處有期徒刑9 月確定，前3 案並經 裁定合併定應執行有期徒刑1 年8 月確定。再因施用毒品案 件，經臺灣板橋地方法院以98年度訴字第1121號判決判處有 期徒刑8 月、4 月確定；又因施用毒品案件，經臺灣彰化地 方法院以98年度訴字第701 號判決判處有期徒刑10月確定， 後2 案經合併定應執行有期徒刑1 年4 月確定，並與前3 案 接續執行，於民國100 年7 月27日因假釋出監併付保護管束 ，於101 年1 月10日保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢 。詎仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品 危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所列管之第一、二級 毒品，均不得非法持有、販賣、轉讓，竟意圖營利，基於販 賣第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，以其所有序號0000 00000000000 號行動電話裝填其所有0000000000門號SIM 卡 （下稱0000000000號行動電話，如附表三編號1 所示），或 以其所有序號000000000000000 號行動電話裝填所有000000 0000門號SIM 卡（下稱0000000000號行動電話，如附表三編 號2 所示），做為販賣第二級毒品或轉讓第一級毒品之聯絡 工具，先後於附表一編號1 至8 所示時間、地點，以附表一
編號1 至8 所示之價格及方式，分別販賣該附表一編號1 至 8 所示價額之甲基安非他命予王慶耀；另基於轉讓第一級毒 品海洛因之各別犯意，先後於附表二編號1 、2 所示時間、 地點，以附表二編號1 、2 所示之方法，分別轉讓該二編號 1 、2 所示之海洛因予張原發、吳智勝等人施用。嗣經警方 報請檢察官依法聲請法院核發通訊監察書並實施通訊監察， 並於101 年3 月9 日22時40分，在彰化縣田中鎮○○路0 段 000 號前執行臨檢勤務時，於鄭景訓身上查獲其所有供本案 販賣所用之甲基安非他命4 包（送驗淨重合計11.8477 公克 ，驗餘淨重合計11.8356 公克，詳附表三編號3 所示）及與 本案無關如附表三編號4 、5 所示之物；再於101 年5 月10 日由警持拘票至鄭景訓位於南投縣名間鄉○○街000 號2 樓 居所執行拘提時，經鄭景訓同意後搜索上址，扣得鄭景訓所 有與本案無關聯之附表三編號6 之甲基安非他命35包及編號 7 至9 之物品（扣案物名稱、數量均詳附表三編號6 至9 所 載）。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力之說明：
㈠次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，此於刑事訴訟法第159 條之1 第 2 項定有明文。又現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案 件，為保障被告之反對詰問權，對證人採交互詰問制度，其 未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力， 而禁止證據之使用，此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由 被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院 97年度臺上字第1069號判決意旨參照）。本件如附表一、二 所示證人於檢察官偵查時既均經具結作證，被告及其辯護人 亦未指摘檢察官在為上開偵訊時，有任何不法取供之情形， 是客觀上並無顯不可信之情況，並經本院審判期日，將該供 述證據提示並告以要旨，使檢察官、被告及其辯護人有辯論 之機會，而踐行合法調查證據程序，且證人王耀慶經本院於 審理中以證人身分傳訊到庭，實行交互詰問，當足以保障被 告等對質、詰問權之行使，依前揭說明，上開證人於偵查中 具結所為之證述，自得作為認定犯罪之證據。
㈡又偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶 為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以 翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，
此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於 被告或訴訟關係人對該譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時 ，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項之規定，勘驗 該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音之聲音 是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符 ，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通 訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音之聲音 予以調查之必要，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯 文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論 者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第 561 號判決意旨可資參照）。再按有事實足認被告或犯罪嫌 疑人有最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安 全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本 案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通 訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機 關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢 附相關文件，聲請該管法院核發。通訊保障及監察法第5 條 第1 項第1 款、第2 項定有明文。本案所引用有關序號0000 00000000000 號及000000000000000 號行動電話、00000000 00號之監聽錄音，係經原審法院核准在案，有詳載案由、監 察電話、對象及時間等之原審法院101 年度聲監字第111 、 187 、274 號通訊監察書、電話附表等附卷可參（見警卷二 第147 至148 、151 頁），係依法所為之監聽；況審酌電話 監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利 益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及 公共利益之均衡維護，亦認此部分電話監聽合於比例原則， 是認應具有證據能力。且經本院所引用認定之通訊監察譯文 ，被告及其辯護人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，復 經本院於審判期日踐行提示通訊監聽譯文供
當事人、辯護人辨認並告以要旨，使其等表示意見，是該通 訊監察譯文自亦有證據能力。
㈢再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159 條之5 定有明文。核其立法意旨在於傳聞證 據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若 當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞
證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊 重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助 於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以 順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本判決下 列所引之被告以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證 （供述證據部分），查無符合同法第159 條之1 至之4 等前 4 條之情形，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中均 表示對該等傳聞證據之證據能力不爭執（見本院卷第64頁） ，於本院審理時並未就卷內其他證據資料之證據能力有所爭 執，且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第15 9 條第1 項不得為證據之情形（見本院卷第84、132 頁）， 是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌上開傳 聞證據作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形 ，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具 有證據能力。
㈣末按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述而為之規範。卷附之查獲搜索現場之扣案物品照片12幀（ 見警卷二第16至19至頁），該等照片內容均係傳達拍攝時現 場情況，透過影像所傳達的情形與拍攝當時現場情形，在內 容上的一致性，是透過科學、機械之方式，對於所拍攝內容 所為忠實且正確之紀錄，拍攝影像並不存在人對現實情形的 知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是認照片之性質係非供 述證據，則無傳聞法則之適用。另如附表三編號1 至3 所示 之物，乃以該物之存在作為證據，乃屬物證而屬非供述證據 。而以上證物與本案待證事實均具有自然之關聯性，且無證 據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據，附此敘 明。
二、認定犯罪事實之證據及理由：
上開犯罪事實，迭據被告於偵訊、原審及本院審理時坦承不 諱〈見101 年度偵字第4605號卷（下稱偵查卷）第182 、10 1 年度偵聲字第126 號卷（下稱偵聲卷）第17頁反面、原審 卷第96至98頁、本院卷第84、133、134頁〉，且： ㈠核與附表一所示購毒者即證人王慶耀於警詢、偵訊及本院審 理中，受讓者即證人張原發、吳智勝等人分別於警詢、偵訊 中證述（見偵卷第75、至77、87至88、110至115、126至127 、129 至134 、151 至153 頁、本院卷第87至89頁〉之情節 大致相符，又上揭證人與被告均無怨隙，此觀諸被告於原審 及本院審理時並未供述與上揭證人間有何積怨自明，其等應 不致甘冒偽證罪責而嫁禍被告致虛偽陳述其毒品來源之必要 ，且其等前後所證，大致相符，堪信其等上開所述應非虛言
。
㈡有原審法院101 年度聲監字第111 、187 號通訊監察書暨電 話附表（見警卷二第147 至148 、151 頁）、被告所有持用 之如附表三編號1、2所示附表三編號1、2所示行動電話及證 人王耀慶持用之000000000000000 號序號搭配門號00000000 00號SIM 卡之行動電話之通訊監察譯文（見偵查卷第77、78 、120 至121 、142 至143 頁、原審卷第53、54、231 頁） 、門號0000000000號、0000000000號及0000000000號行動電 話申登人資料（見偵查卷第80、119 、142 頁）、證人王耀 慶指認購買甲基安非他命地點照片5 張（見偵查卷第144 至 146 頁）、證人吳智勝指認之轉讓海洛因地點照片2 張（見 偵查卷第86頁）在卷可稽，並有附表三編號1 所示之疑似甲 基安非他命晶體4 包扣案可資佐證，且該晶體4 包經請送衛 生福利部草屯療養院鑑驗結果，確均含有甲基安非他命成分 （送驗淨重合計11.8477 公克，驗餘淨重合計11.8356 公克 ，詳附表三編號1 所示），此有該院103 年4 月14日草療鑑 字第0000000000號鑑驗書（見本院卷第127 頁）附卷可稽， 益徵前開證人證述情節，核與事實相符，應堪採信。 ㈢按邇來政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，媒體 之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，被告 鄭景訓為智識健全之成年人，且有施用毒品並經觀察勒戒、 強制戒治及刑之執行之紀錄（見本院卷附臺灣高等法院被告 前案紀錄表），對於販賣甲基安非他命之重刑知之甚詳。而 甲基安非他命毒品量微價高，販賣行為在通常情形下均係以 牟利為其主要誘因及目的，且依一般社會通念以觀，凡販賣 毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警 查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價 格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份 量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之 認定。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣 行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除確有反 證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，通 常尚難因無法查悉其精確之販入價格，以作為是否高價賣出 之比較，即任販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒 品犯行之追訴。又販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然 為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價 格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求 量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購 毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準 ，非可一概而論，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品
之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。 查被告與購毒者即證人王耀慶之上開甲基安非他命交易均屬 有償行為，而其二人並非至親，被告於接獲王耀慶之電話後 ，又費時、費事而與其約定地點交易，並風塵僕僕趕去交易 毒品，倘非有利可圖，被告應不致願意甘冒刑罰重責而為本 案上開犯行，足見被告主觀上確有營利之意圖甚明。 ㈣綜上所述，足認被告上開販賣甲基安非他命及轉讓海洛因之 自白核與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告上揭販 賣第二級毒品、轉讓第一級毒品之犯行，應堪認定，均應依 法論科。
三、法律適用之說明：
㈠按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第1 款、第2 款所稱之第一級毒品、第二級毒品，不得非法 持有、販賣、施用。故核被告就附表一編號1 至8 所為，均 係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪； 其就附表二編號1 至2 所為，均係犯同條例第8 條第1 項之 轉讓第一級毒品罪。被告為販賣或轉讓而持有第二級或第一 級毒品之低度行為，均為嗣後其販賣或轉讓之高度行為所吸 收，均不另論罪。
㈡被告如附表一編號1 至8 及附表二編號1 至2 所示之犯行， 各次之時間、地點截然可分，主觀上顯非出於一次之決意， 而係各別之犯意，應均予分論併罰。
㈢被告有上揭犯罪事實欄一所載論罪科刑及執行情形，有卷附 臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑執行完畢 後5 年以內，再故意犯本案法定刑為有期徒刑之罪，均為累 犯，除其所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分 ，依法不得加重其刑外，僅就販賣第二級毒品罪之有期徒刑 、併科罰金刑部分、轉讓第一級毒品之有期徒刑、併科罰金 刑部分，各依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。 ㈣按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，旨在獎勵 犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利 毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白， 係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後 有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其 刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實 為任意性之供認而言（最高法院98年度臺上字第6928號判決 意旨參照）。再按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「 犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 。」係為鼓勵是類犯罪行為人悔過、自白，並期訴訟經濟、
節約司法資源而設。一般而言，必須於偵查及審判中皆行自 白，始有適用，缺一不可。但如檢察官未行偵訊，即依其他 證據資料逕行起訴，致使被告無從充足此偵查中自白之要件 ，當然影響是類重罪案件被告可能得受減刑寬典處遇之機會 與權益，無異剝奪其訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法第8 條 所要求並保障之正當法律程序規範意旨；於此特別情形，自 應解為所稱偵查中自白，僅指在偵查中，經進行訊問被告（ 行為人）之查證程序，而其坦白承認者而言，不包含未行偵 訊，即行結案、起訴之狀況。從而，就此例外情況，祇要審 判中自白，仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之 規範目的（最高法院100 年度台上字第654 號判決要旨參照 ）。查被告就如附表一編號1 至2 、4 至8 所示販賣第二級 毒品及附表二編號1 至2 所示轉讓第一級毒品犯行，業於偵 查、原審及本院審理時均自白不諱（見偵卷第182 、101 年 度偵聲字第126 號卷（下稱偵聲卷）第17頁反面、原審卷第 96至98頁、本院卷第84頁〉，均符合毒品危害防制條例第17 條第2 項之規定。另被告如附表一編號3 所示犯行，因警詢 、偵訊及原審法院就檢察官聲請羈押訊問被告時，均未就附 表一編號3 所示犯罪時間、地點即101 年9 月21日晚間7 時 6 分在彰化縣北斗鎮大新里某涼亭之販賣甲基安非他命犯行 對被告加以訊問（按檢察官於偵查中僅就王耀慶供稱2 月21 日18時50分田中鎮復興路鐵路旁這次沒有完成交易之事實訊 問被告，見偵查卷第182 頁），以致被告喪失偵查中自白之 機會，此偵查中之瑕疵，已影響被告可能得受減刑寬典處遇 之機會與權益，無異剝奪其訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法 第8 條所要求並保障之正當法律程序規範意旨，於此特別情 形，應依上開最高法院判決要旨，認被告於偵查中並無自白 機會，故其嗣後既已於原審及本院審理中就附表一編號3 所 示犯行自白在案，仍應例外有上揭偵審中自白減刑寬典之適 用，俾符合該條項規定之規範目的。是以，就被告附表一編 號1 至8 及附表二編號1 、2 所示犯行，均應依毒品危害防 制條例第17條第2 項規定減輕其刑，且因被告前有上開累犯 加重事由，除販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑，依法 不得加重，而僅減輕其刑外，就販賣第二級毒品罪之有期徒 刑、併科罰金刑及就轉讓第一級毒品罪之有期徒刑、併科罰 金刑部分則依法先加後減之。
㈤又毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第四條至第八 條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。可見得依此規定獲邀減 刑寬典者，必供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、
年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯 罪之公務員對之發動調查或偵查，並因而查獲其他正犯或共 犯始足當之。查被告於偵查中固曾提供毒品來源上手電話， 然因該上手電話於被告被查獲當日即已停止使用，故無從查 證而未因此破獲等情，有臺灣南投地方法院檢察署102 年5 月8 日投檢邦莊102 偵1091號函（見原審卷第42頁）在卷可 憑，是被告自無從前開規定減輕其刑，併予敘明。四、撤銷改判之理由：
㈠原審對被告所犯如附表一編號1 至8 （即原判決附表二編號 1 至6 、8 、10）所示販賣第二級毒品罪及附表二編號1 、 2 （即原判決附表三編號1 、2 ）所示之轉讓第一級毒品罪 部分，認事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟查：①被 告就附表二編號1 、2 所示轉讓第一級毒品海洛因之犯行， 業於偵查及審理中自白在卷，已如前述，原審疏未依毒品危 害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，自有未洽；②被告 使用附表三編號1 所示序號之行動電話裝填0000000000門號 SIM 卡，做為與附表一各編號及附表二編號1 所示證人，聯 絡販賣甲基安非他命或轉讓海洛因使用，及使用附表三編號 2 序號行動電話裝填0000000000門號SIM 卡，供與附表二編 號2 所示證人聯絡轉讓海洛因使用，並由原審先以101 年度 聲監字111 號通訊監察書核准對附表三編號1 所示序號行動 電話於101 年2 月16日至同年3 月16日間進行通訊監察，再 以101 年度聲監字第274 號通訊監察書核准就附表三編號2 之0000000000門號於同年4 月13日至同年5 月2 日期間進行 通訊監察等情，此有上開訊監察書（見警卷二第147 至148 、151 頁）及載有受通訊監察門號、手機序號之通訊監察譯 文（見警卷二第118 頁、偵卷第121 頁反面、原審卷一第23 1 至245 頁）存卷可憑，且被告於本院審理中亦供稱：伊不 知道附表三編號1 、2 所示行動電話在何處，因伊將之前使 用之行動電話拿去換購品等語（見本院卷第134 頁），是原 審疏未詳予比對稽核行動電話之序號，逕以被告於原審審理 中之供述，遽認0000000000門號SIM 卡係輪流填裝在101 年 5 月10日扣案之BATTLEAX及Anycall 廠牌行動電話使用，將 此2 支行動電話依毒品危害防制條例第19條第1 項規定諭知 沒收，及未就附表三編號2 所示未扣案門號行動電話依同條 規定沒收，均有未洽。③被告於本案最後1 次販賣甲基安非 他命之時間係101 年3 月8 日晚間7 時16分許（即附表一編 號8 所示），而扣案如附表三編號6 所示之甲基安非他命35 包，係被告於101 年5 月9 日即為警查獲之前一日晚上所購 得，而於101 年5 月10日在被告位在南投縣名間鄉○○街00
0 號2 樓居所為警查扣等情，業據被告於同年月11日偵訊及 同年月22日警詢、偵訊中供陳明確（見偵卷第188 、199 頁 反面、203 頁），是被告於原審審理時雖供稱此35包甲基安 非他命是供販賣第二級毒品所用（見原審卷二第95頁反面） ，然顯非供被告於101 年3 月間犯本案附表一各編號販賣甲 基安非他命所用，自不得於本案諭知沒收銷燬之，原判決疏 未詳查，爰依毒品危害防制條例第18條第1 項規定於本案最 後1 次販賣甲基安非他命犯行即附表一編號8 所示罪刑下宣 告沒收銷燬之，尚有未洽。是檢察官提起上訴以被告於本案 係犯1 次販賣第一級毒品罪、10次販賣第二級毒品罪及2 次 轉讓第一級毒品罪，共計13罪，主刑部分定應執行有期徒刑 16年，顯然過輕，及被告提起上訴以販賣第二級毒品部分量 刑過重，指摘原判決不當，均無理由，然被告上訴意旨就轉 讓第一級毒品部分，以原審未依同條例第17條第2 項規定減 輕其刑，為有理由，且原判決亦有上揭②、③可議之處，自 應由本院將被告所犯如原判決附表二編號1 至6 、8 、10所 示販賣第二級毒品及附表三編號1 、2 所示之轉讓第一級毒 品部分及已失所附麗之定執行刑部分，均予以撤銷改判。 ㈢爰審酌被告前有多次違反毒品危害防制條例之犯罪紀錄，有 上述前案紀錄表在卷可憑，素行非佳，其明知甲基安非他命 、海洛因毒品對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康可能 產生之危害至鉅，竟擅自販賣甲基安非他命及轉讓海洛因， 戕害他人健康，違反國家禁令，助長社會上施用毒品之不良 風氣，誠屬不該，惟念其販賣第二級毒品對象僅1 人，每次 販賣金額為1000元，所得利益、次數及數量尚非甚多，及轉 讓對象僅2 人，轉讓之數量及次數亦不多，暨其犯罪後坦承 犯行，尚有悔意，暨其高中肄業之智識程度、家庭經濟狀況 為小康（見警詢筆錄受詢問人欄所載）等一切情狀，量處如 主文第2 項所示之刑，並就主刑部分定應執行如主文第2 項 所示之刑。
㈣按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或 第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得 之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額 或以其財產抵償之，為該條例第19條第1 項所明定。復按以 營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲 ，其各次販賣毒品行為，固應合併處罰。惟該持有剩餘毒品 之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收， 不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣 毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷 燬，有最高法院97年度臺上字第3258號判決意旨可資參照。
經查：
⒈被告如附表一各編號之販賣第二級毒品所得雖未扣案，仍應 依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，如全部或 一部不能沒收時以其財產抵償之。
⒉未扣案如附表三編號1 所示序號行動電話（含0000000000號 SIM 卡1 張）及附表三編號2 所示序號行動電話（含000000 0000號SIM 卡1 張）各1 支，均被告所購得，業據被告供陳 明確（見偵卷第181 頁反面、182 頁、本院卷第134 頁）， 分係供被告犯附表一各編號、附表二編號1 及附表二編號2 所示販賣第二級毒品或轉讓第一級毒品犯行，用以與購毒者 或受讓毒品者聯絡使用，應依同條例第19條第1 項規定於各 該罪刑主文項下宣告沒收，如一部或全部不能沒收時，應追 徵其價額。
⒊扣案附表三編號3 所示之甲基安非他命4 包，經鑑定結果確 含有甲基安非他命成分無誤，已如前述，且係供被告販賣第 二級毒品所用之物，業經被告於原審審理中供述在卷（見原 審卷第95頁反面），而其包裝袋上亦因有微量之甲基安非他 命毒品難以析離，自應視為甲基安非他命毒品之一部，是依 上開最高法院97年度臺上字第3258號判決，亦應依毒品危害 防制條例第18條第1 項前段，於被告最後1 次販賣第二級毒 品（即附表一編號8 所示）罪項下諭知沒收銷燬之。 ⒋扣案如附表三編號4 所示之第一級毒品海洛因12包（合計淨 重20.12 公克，驗餘淨重20公克，見101 年度偵字第2528號 卷第22頁法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書），雖係被告 於101 年3 月9 日為警所扣得，然該毒品之數量非微，價值 不斐，顯非專供被告犯轉讓第一級毒品罪所用之物，且被告 於101 年3 月10日警詢供稱此海洛因毒品係於同年月9 日晚 上所購得（見警卷一第2 頁），復於原審審理時仍供稱甫購 得該海洛因毒品欲供己施用等語（見原審卷二第93頁反面） ，是此海洛因毒品亦與被告附表二所示轉讓第一級毒品犯行 無涉，爰不諭知沒收銷燬。扣案附表三編號5 所示之物，係 供被告施用海洛因或甲基安非他命毒品所用之物，與本案並 無關聯，且經原審法院以101 年度訴字第537 號刑事判決宣 告沒收，有該判決書在卷可憑，爰不為沒收諭知。 ⒌扣案如附表三編號6 所示物品，均係被告於101 年5 月9 日 所購得，於翌日（即同年月10日），在南投縣名間鄉○○街 000 號2 樓之被告居所為警查扣等情，業據被告於同年月11 日偵訊及同年月22日警詢、偵訊中供陳明確（見偵卷第188 、199 頁反面、203 頁），是此35包甲基安非他命顯非供被 告於101 年2 、3 月間犯如附表一各編號之販賣甲基安非他
命所用之物；又附表三編號7 所示行動電話，並非供本案販 賣第二級毒品或轉讓第一級毒品所用，此觀該行動電話之序 號（見警二卷第12、13頁之扣押物品目錄表）與通訊監察譯 文所載之序號不同可明（見偵卷第77、78、120 、121 、14 2 、143 頁、原審卷一第231 至245 頁）；另附表三編號8 、9 所示之物，均非供本案使用，與本案並無關聯，業經被 告供述明確（見原審卷二第96頁），且附表三編號9 之物， 業經原審法院以101 年度訴字第673 號判決宣告沒收在卷， 亦有該判決書在卷可憑，是該附表三編號6 至9 所示之物， 均不為沒收諭知，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告明知海洛因、甲基安非他命分別係屬毒 品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所列管之第一、二 級毒品，均不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第 一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，於 101 年2 月17日下午5 時48分許，在彰化縣田中鎮大新工業 區旁道路，販賣第一級毒品海洛因1000元予證人李世宏、黃 高明（該2 人各出資500 元，即起訴書附表編號1 部分）； 又於101 年3 月3 日下午3 時26分、101 年3 月7 日上午11 時20分許，在彰化縣北斗鎮大新里某涼亭，分別販賣1000元 之甲基安非他命予證人王耀慶各1 次（即起訴書附表二編號 8 、10），因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、 第2 項之販賣第一、二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑 事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。 次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據 不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎； 而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足 為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更 不必有何有利之證據；所謂認定犯罪事實之積極證據，雖不 以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間 接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所 懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定， 倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不 能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院著 有30年度上字第816 號、40年度臺上字第86號、76年度臺上 字第4986號判例可資參照。又刑事訴訟法第161 條第1 項規 定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之 方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及
說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪 之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被 告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決 之諭知，最高法院亦著有92年臺上字第128 號判例可參；再 刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義後，檢察官負有實 質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判 ，雖有證據調查之職責，但無蒐集被告犯罪證據之義務，是 倘檢察官無法提出證據，以說服法院形成被告有罪之心證， 即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則，此觀諸刑事 訴訟法第154 條第1 項、第2 項、第161 條第1 項、第2 項 及第301 條第1 項規定即明( 最高法院100 年度臺上字第40 36號判決參照) 。再依最高法院96年度臺上字第1029號判決 要旨：「施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證 據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性 本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者， 法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典 而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。 是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之 供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈 刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用 者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指 毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言， 以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品 者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足 使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確 信其為真實，始足當之」，可見法院尚不得在無直接關聯性 之補強證據情形下，即單憑購買毒品施用者之單一指訴，遽 論被告販賣毒品之罪責。
三、有關證據能力部分：
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有 罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認 定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分 別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權 之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證 據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定 之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為 無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定 」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪 之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷 存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使
用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之 傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書， 就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說 明( 最高法院100 年度臺上字第2980號判決參照) 。是以下 本院採為認定被告無罪所使用之證據，不以具有證據能力者 為限，且毋庸論敘所使用之證據是否具有證據能力，合先敘 明。
四、檢察官認被告涉犯上開販賣海洛因予李世宏、黃高明及販賣 甲基安非他命予王耀慶之犯行，無非係以被告於偵查中自白 販賣甲基安非他命予王耀慶之供述，且經證人李世宏、黃高 明、王耀慶於警、偵訊中證述甚詳，並有被告所有00000000 00號行動電話與李世宏所有0000000000號行動電話、李世宏 上開行動電話與黃高明所有0000000000號行動電話、被告所 有0000000000號行動電話與王耀慶所有0000000000號行動電 話聯絡之通訊監察譯文，及上開扣案甲基安非他命4 包可資 佐證為其論據。訊據被告固坦承於上開時間持其所有000000 0000號行動電話分別與證人李世宏所有0000000000號行動電 話及王耀慶所有0000000000號行動電話聯絡之事實，然堅決 否認有何上開販賣第一級、第二級毒品犯行，辯稱：當天李 世宏打電話約伊見面，沒有說要做什麼，可能要跟伊聊天，