臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上易字第572號
上 訴 人
即 被 告 張文豪
上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院 103年度易
字第13號，中華民國103年3月20日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺中地方法院檢察署102年度偵字第18671號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定， 不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並 應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘 述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期 間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形 式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾 期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘 已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院 以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必 係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審 判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當 或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依 憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷 證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論 理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑 失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上 雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判 決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據， 法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去 該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與 第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當 或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制 濫行上訴（最高法院 97年度台上字第892號判決要旨參照） 。
二、本件上訴人即被告張文豪（下稱被告）上訴意旨略以：被告 年少無知，本次係屬初犯，犯後已與告訴人達成和解，並坦 承一切犯行，請求給予被告緩刑或得以易服社會勞動云云。三、經查：
㈠被告因不服地方法院之第一審判決，於民國 103年4月2日向 原審法院聲明上訴並敘明上訴理由，依刑事訴訟法第 361條
第 2項條文、立法修正理由及上開最高法院判決意旨，倘已 提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，由第二審法院以上 訴不合法律上之程式，以判決駁回之。至於上訴理由是否具 體，係屬第二審法院審查範圍，則不在命補正之列（參見法 院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第162點），合先敘明。 ㈡原審認定被告於 101年11月間起，在石西良所經營址設臺中 市○○區○○路 0段000○0號之「玥堂室內設計工作坊」任 職，擔任該工作坊與工地間之業務聯絡工作，為從事業務之 人，因而持有石西良交予被告保管使用之「Apple」廠牌IPh one4型黑色手機（序號：000000000000000號，不含門號SIM 卡） 1支，以為上開業務上接聽使用。詎被告竟意圖為自己 不法之所有，基於侵占之故意，於不詳時間，在不詳地點， 將其業務上所持有之上開手機占為己有，並自 102年3月4日 起無故曠職，嗣於同年月5日向石西良表示離職，並於102年 6月2日前往址設臺中市○○區○○路000○00號1樓之「大呼 小叫通訊世界長鴻店（即長鴻傳通網路通訊有限公司）」內 ，將上揭業務上持有之手機，以新臺幣（下同）3500元之代 價售予不知情之該店負責人張崇熙。經張崇熙將該手機轉售 予不知情之客戶洪士凱作為其子考上高中之禮物。嗣因石西 良多次向被告催討返還上開手機未果，經石西良報警處理等 情，業據被告於原審準備程序及審理中坦承不諱，且據證人 即告訴人石西良於警詢及偵查中；證人張崇熙、洪士凱及其 子洪○佑於偵查中證述綦詳，並有員工資料卡、玥堂室內設 計工作坊物品保管單、手機外盒影本、員警職務報告、遠傳 資料查詢、台灣工商名錄查詢、張崇熙親筆函文、手機讓渡 書、張文豪讓渡手機時所提供之身分證影本、贓物認領保管 單（具領人：洪士凱）各1份及手機照片2張等在卷可稽（見 警卷第2頁、第8至9頁、第11頁，偵卷第 40頁、第52頁、第 59至61頁、第67至68頁），足認被告任意性之自白與事實相 符，堪予認定。因認被告所為，係犯刑法第336條第2項之業 務侵占罪，並量處有期徒刑 6月及諭知易科罰金之折算標準 。經核原審判決詳敘所憑證據及認定理由，從形式上觀察， 並無認定事實錯誤或違背法令之情形可言。
㈢被告上訴意旨謂其年少無知，又屬初犯，犯後坦承犯行，並 與告訴人達成和解，請求給予緩刑宣告云云。然按「受二年 以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認 以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期 間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以 上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告 ，執行完畢或赦免後， 5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑
以上刑之宣告者」刑法第 74條第1項第1、2款定有明文。又 刑法第74條第1項第2款所稱「 5年以內」未曾受有期徒刑以 上刑之宣告，應以後案宣示判決之時，而非以後案犯罪之時 ，為其認定之基準（最高法院92年第18次刑事庭會議決議參 照）。查被告前因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院 102年易 字第1342號判決判處有期徒刑 2月，嗣被告上訴本院後撤回 上訴，於102年11月13日判決確定，並於同年12月3日易科罰 金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是 被告於本案原審103年3月20日宣判前，已有因故意犯罪而受 有期徒刑以上刑之宣告，揆諸上開說明，即不符合刑法第74 條第 1項得以宣告緩刑之規定，是被告請求本院為緩刑之宣 告，顯然與法不合，自不得據為上訴第二審之適法理由。 ㈣被告上訴意旨另稱：請求諭知易服社會勞動云云，按刑法第 41條第1、2項規定：犯最重本刑為 5年以下有期徒刑以下之 刑之罪，受 6月以下有期徒刑或拘役之宣告，而未聲請易科 罰金者，得以提供社會勞動6小時折算1日，易服社會勞動。 本案倘被告符合上開易服社會勞動之規定，自得向執行檢察 官聲請，而此易服社會勞動係屬檢察官執行處分之權限，尚 非法院應於判決內宣示，故上開上訴意旨，亦非屬上訴之具 體理由。
四、綜上所述，被告提起上訴，固具備形式上之理由，然觀其上 訴意旨所述，並非依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新 證據，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足 以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由 ，自不足以動搖原判決認定犯罪事實及量刑之基礎，難認係 具體理由。揆諸前揭最高法院判決之意旨，及依「程式優先 於實體」之刑事訴訟法原則，本件上訴即不合法定上訴程式 ，而應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文中 華 民 國 103 年 5 月 6 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 林 三 元
法 官 張 靜 琪
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李 淑 芬
中 華 民 國 103 年 5 月 6 日
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