臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上易字第530號
上 訴 人
即 被 告 劉子賢
選任辯護人 薛政宏律師
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院102年度易字第
2000號中華民國103年1月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中
地方法院檢察署102年度偵字第3781號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、劉子賢、許仲宇及黃山繻（原名黃少呈）原為臺中市烏日區 成功嶺營區替代役訓練班（下稱替代役訓練班）同寢室之替 代役男。緣許仲宇於民國101年7月底，將其所有之酒紅色行 動電話手機1支（下稱系爭手機，廠牌為SonyEricsson，IME I碼為000000000000000號，價值據許仲宇稱約為新臺幣【下 同】7500元、未含SIM卡），借予黃山繻使用，黃山繻使用 完畢後，便將系爭手機放回許仲宇之置物櫃內。詎劉子賢竟 意圖為自己不法之所有，於101年8月5日前之某時，徒手竊 取許仲宇所有之系爭手機得逞，再於101年8月23日，將該支 手機交付予不知情之彭成哲使用。嗣因許仲宇察覺手機遭竊 ，並報警處理，經警以系爭手機IMEI碼調閱通聯紀錄，發現 系爭手機曾於101年8月11日插用劉子賢之父劉木生申辦之門 號000000000號行動電話SIM卡，遂通知劉子賢到案說明，始 循線查悉上情。
二、案經許仲宇訴由臺中市警察局烏日分局報告臺灣臺中地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦有明文。本判決認定事實所引用之各項供 述證據之證據能力，檢察官、被告劉子賢及其辯護人於本院 準備程序中均不爭執證據能力（見本院卷第36頁），且未於
言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情 況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為 證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據 能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據上訴人即被告劉子賢（下稱被告）矢口否認有何竊盜犯 行，辯稱：本件係告訴人許仲宇將系爭手機借給黃山繻，黃 山繻未返還告訴人，且因彭成哲因其所有之手機摔壞，向我 詢問是否有空機可借，經我詢問多名替代役男後，始向黃山 繻借得系爭手機，惟我並不知系爭手機係告訴人所有；黃山 繻因無故擅離職役，違反替代役實施條例，故不敢承認是他 擅自將系爭手機出借予我云云。辯護人則另辯以：⑴告訴人 於偵查中證稱：其於收假後，先問黃山繻，黃山繻說他有找 到手機並放回置物櫃，黃山繻說是劉子賢要他把手機放回置 物櫃等語，可見黃山繻借用告訴人手機後，確有再將手機交 給被告用，否則黃山繻不可能在回答告訴人詢問時，提及劉 子賢；⑵黃山繻對於被告是否有叫他將手機放回置物櫃及他 借用手機之期間為何等情，於原審證述時前後矛盾，足見黃 山繻在推諉卸責，是黃山繻極有可能將系爭手機交給被告， 惟因許仲宇追究，始推諉卸責，則黃山繻不利於被告之證述 ，並不足採信。經查：
(一)被告、告訴人及黃山繻原為替代役訓練班同寢室之替代役男 ，101年7月底，告訴人將系爭手機借予黃山繻，嗣於101年8 月5日欲向黃山繻取回時，經黃山繻告知已放回告訴人內務 櫃，惟告訴人仍遍尋不著，乃於101年8月9日報警處理等情 ，業據告訴人指訴綦詳（偵卷第16、17、45頁），核與證人 黃山繻於本院審理時所述相符（見本院卷第49頁反面、50頁 正面）；又經警以系爭手機之000000000000000號IMEI碼調 閱通聯紀錄，發現系爭手機曾於101年8月11日插用被告之父 劉木生申辦之門號000000000號行動電話SIM卡，遂通知被告 到案說明，被告於102年1月8日到案後，乃主動交還系爭手 機，經警發還告訴人之事實，為被告為自承，並有臺中市政 府警察局烏日分局扣押物品目錄表、扣押物品收據、贓物認 領保管單、臺中市政府警察局北屯派出所受理各類案件紀錄 表、受理刑事案件報案三聯單、門號0000000000號行動電話 通聯調閱查詢單、IMEI碼000000000000000號手機之通聯紀 錄。是此部分之事實，應堪認屬實。
(二)警卷內所附系爭手機之通聯紀錄，於101年8月11日後，僅有 同年月19日起之紀錄，未見12日至18日之紀錄（見警卷第27 至33頁），似有脫漏之情形，嗣經原審囑警重新檢送，始取
得完整之通聯紀錄（見原審卷第108至117頁反面）。依原審 附卷之通聯紀錄顯示，系爭手機自101年8月11日起同月23日 止，係插用門號0000000000號行動電話，嗣改插用門號0000 000000、0000000000號行動電話。而被告於偵查及原審法院 審理時供承，門號0000000000號行動電話為其所持用，核對 經原審調閱該門號101年8月11日至14日之部分通話對象，即 0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動 電話之申辦人資料後，確認申辦人分別為林郁倫（嗣更名為 林怡薇，見原審卷第130頁之戶籍資料）、郭玉芳、蔡琇美 、陳廖月嬌，再囑警訪查上開行動電話之申辦人及實際持用 人，確認上開行動電話於101年8月間之實際持用人分別為林 怡薇、謝宗佑、何甜蜜、陳怡秀，其中謝宗佑與何甜蜜認識 被告與彭成哲，陳怡秀僅認識被告，但均不認識黃山繻等情 ，有各電話之申辦人資料及訪查筆錄可憑（見原審卷第16、 18、20、23、70、142至144、154至179頁）；再觀諸通聯紀 錄，門號0000000000號行動電話於101年8月間多次與000000 0000號行動電話通話，而0000000000號行動電話之申辦人為 被告之父劉木生，亦有申辦人資料可稽（見原審卷第25頁） ；另證人彭成哲於原審審理時亦證稱：系爭手機係被告在高 雄楠梓區右昌一帶交付予其使用，門號0000000000、000000 0000號係其持用等情在卷（見原審卷第200至201頁反面）。 綜觀上開事證，足認系爭手機於101年8月11日至23日間，係 由被告插用門號0000000000號行動電話SIM卡而使用，其後 再交付彭成哲使用。
(三)關於系爭手機遭竊前之使用情形及發現遭竊之經過，證人即 告訴人許仲宇與黃山繻於偵審中證述如下：
1、證人即告訴人許仲宇於警詢時證稱：伊在成功嶺當替代役男 的幹部分隊長，當時伊與同期幹部一起住在幹部寢室內有12 人，被告是與伊等住在同一寢室內，伊是於101年8月5日下 午1時30分許，找不到櫃內的手機，發現遭竊，後來伊跟隊 部長官報告，隊部長官也有在隊部全員集合時，宣布這件事 ，要求竊取手機的人能主動拿出來歸還並不追究，後來到伊 101年8月9日休假都沒有人還伊，伊才向警方報案；系爭手 機廠牌為SonyEricsson，IMEI碼為000000000000000，手機 裡沒有SIM卡，價值約7500元等語（見偵卷第15至18、20至 21頁）、於102年2月25日檢察官偵查時陳稱：伊於101年8月 初把手機借給黃山繻，直到有1次伊跟黃山繻要手機，他說 他找不到手機，後來伊休假時回來，黃山繻跟伊講手機找到 了，放在伊的內務櫃內，當伊放假整理內務櫃時，並沒有看 到手機，伊就問黃山繻系爭手機放在哪一層內務櫃，黃山繻
說放在內務櫃第二層，伊仍找不到，就報告伊的上級（見偵 卷第45頁）、於102年5月28日檢察官偵查時證稱；伊是在101 年7月間，有將手機借給黃山繻1個禮拜，直到伊快休假才問 黃山繻，伊當時是在8月2日下午6時放假，所以是8月2日就沒 有找到手機，伊在8月5日收假後，先詢問黃山繻，黃山繻有 說他有找到手機並放回置物櫃，黃山繻說是劉子賢要他把手 機放回置物櫃；黃山繻也有跟伊借過PSP，都有歸還等語（見 偵卷第82至83頁）、於103年1月15日原審審理時證稱：系爭 手機是在7月底借給黃山繻，當天伊要休假，伊問黃山繻手機 在哪裡，因為那時候黃山繻生病沒有找到，伊就跟黃山繻說 等伊休假回來之後再拿給伊，伊休假回來之後黃山繻跟伊說 手機有找到，放在伊的櫃子裡面，可是伊在櫃子裡面沒有發 現；休假回來那天應該是8月5日，系爭手機借給黃山繻1個 星期左右，發現系爭手機不見之後，伊回報給隊長知道，伊 等就在房間裡面找，隊長有跟所有役男說幹部有東西不見， 希望有人出來自首，到下一次休假的時候伊就報案了；黃山 繻每次跟伊借完手機之後都有放回置物櫃等語等語。２、證人黃山繻於偵查時證稱：伊有跟告訴人借過系爭手機，伊 跟告訴人借手機後，都會當天就放回許仲宇的置物櫃，之前 伊還有跟告訴人借過PSP，伊也放回置物櫃；這一次告訴人 有來問伊，伊當時在寢室幫忙找，也找不到手機，直到許仲 宇收假回來也找不到；被告並沒有跟伊借過手機等語（見偵 卷第81頁反面至82頁反面）、於原審法院103年1月15日審理 時證稱：伊有跟告訴人借過系爭手機，是借來看影片，手機 裡面沒有SIM卡，系爭手機是智慧型手機，只要螢幕一打開 就會顯示沒有SIM卡；伊前前後後向告訴人借過很多次手機 ，使用完就是放回寢室裡面的內務櫃，結果告訴人當天來跟 伊說系爭手機不見了，那時候伊等也是在寢室裡面幫忙找： 伊最後1次向告訴人借，好像是在告訴人放假當天或前1天； 伊沒有把系爭手機借給被告，也沒有向被告借SIM卡來打電 話等語。
３、經核證人即告訴人及證人黃山繻上開證述內容大致相符，足 認許仲宇於案發前即多次出借系爭手機及PSP予黃山繻供黃 山繻使用，黃山繻使用完畢後均會放回告訴人之內務櫃內， 且於發現系爭手機失竊後，2人均盡力尋找之，是2人間具有 相當之信任關係。衡以黃山繻有經常使用系爭手機之需求， 且系爭手機於失竊時之價值據告訴人於警詢時稱約為7500元 （見偵卷第21頁），並非廉價之物，黃山繻要無不取任何代 價，擅自出借被告長期使用之動機。再參以被告於原審審理 時亦自承：「．．8月5日我是跟許仲宇一起收假，比許仲宇
還早回營區，我回營區的時候黃山繻有跟我說許仲宇的手機 不見了，我跟他講說，看他自己要如何處理，然後黃山繻沒 有講話，然後他說要想一想，他就先走掉了」、「（你剛才 不是說黃山繻先跟許仲宇說有把手機放回置物櫃？）那是他 後來處理的方式，就是先講然後再找。」等語（見原審卷第 200頁），顯見黃山繻當時因無法尋獲系爭手機，而甚感苦 惱，並將此事告知被告，由此自然之情緒反應，益徵黃山繻 倘知悉系爭手機所在，當無不立即告知告訴人之理，遑論未 經告訴人同意而擅自出借予被告。
(四)被告及其辯護人雖以上詞置辯。惟查：
１、倘系爭手機真如被告所辯，係黃山繻擅自交付予被告使用， 該物價值非微，且寢室內甫發生許仲宇手機被竊事件，被告 殊無對手機來源不加聞問之理，惟被告於原審審理時卻稱： 「（許仲宇發現手機不見的時候，你們隊上長官不是有講， 大家有在找手機，當時你有無詢問黃山繻？）當時我有詢問 他，到底把手機拿到哪裡去，他就說真的有放回內務櫃。」 、「（你不是說黃山繻有借你一支手機？）可是我不知道就 是那支手機。」、「（你有無問黃山繻借你的手機是怎麼來 的？）我也不會去想那麼多。」、「（8月5日時他不是已經 跟你說許仲宇的手機不見了？）對。」、「（結果他又有手 機借給你？）因為平常有時候沒有那樣東西，可是他不知道 為什麼放假出去，進來就又會有一些東西，他說他會向許仲 宇借PSP，可是他自己本身也有一台PSP。」等語（見原審卷 第208頁），實與常情有違。又黃山繻既經常使用系爭手機 觀看影片，縱其擅自出借系爭手機，應會迅速向被告取回以 供己使用，然被告於原審準備程序卻供稱：「（你的手機是 從黃山繻那裡拿的，黃山繻有沒有要回來過？）黃山繻沒有 很明確要回來過，只說用完要還他。」，顯與黃山繻高度使 用系爭手機之需求不符。再者，被告既非系爭手機之所有權 人，如係合法借得，衡情應於使用完畢後，主動歸還系爭手 機，尤其被告於原審審理時自承：伊是101年10月1日退伍， 當時黃山繻已經調離單位等語在卷（見原審卷第207頁及反 面），依一般常理，被告應會設法在其退伍前甚至黃山繻調 離單位前即返還系爭手機予黃山繻，以免徒增日後返還之困 難；雖被告於原審準備程序中供稱，其聽別人說黃山繻違反 替代役男的規定，所以聯絡不到黃山繻云云，然黃山繻係在 101年10月3日起始因無故擅離職役累計已逾7日，而犯替代 役實施條例第52條之罪之情形，有緩起訴處分書在卷可查（ 見偵卷第69至70頁），其犯罪時間猶在被告退伍之後，則黃 山繻之另案犯行自無礙於被告返還系爭手機；況被告退伍後
，尚能於經警通知到案說明時，主動聯絡告訴人，此據被告 供承在卷（見原審卷第207頁反面），而告訴人又與黃山繻 甚有交情，被告當可通過告訴人聯絡黃山繻，是其客觀上並 無不能聯絡上黃山繻之情事，卻未採取任何主動返還系爭手 機予黃山繻之舉動。則被告辯稱其係向黃山繻借得系爭手機 ，黃山繻因無故擅離職役，違反替代役實施條例，故不敢承 認云云，要屬飾卸之詞，不足採信。
２、被告於102年1月8日警詢時供稱：系爭手機係告訴人報案後 ，告訴人自行找回來，然後伊再跟告訴人借的，伊是要放假 之前打電話給告訴人的，獲得告訴人同意後，自行到告訴人 的櫃子拿系爭手機云云（見偵卷第10-11頁）；於102年2月 25日偵查中則稱：伊不曾持有過系爭手機，製作警詢筆錄當 天，是黃山繻拿給彭成哲，彭成哲帶著手機去警局，且黃山 繻有向我借0000000000號門號，從101年8月11日借到101年8 月14、15日黃山繻收假日，通聯紀錄（指偵卷第46頁）之通 話對象伊都不認識，伊是收到傳票問黃山繻，黃山繻說系爭 手機是他向告訴人借的云云（見偵卷第44頁正、反面）；於 102年3月29日偵查中，經檢察官告以證人彭成哲證稱系爭手 機係被告提供其使用後，則改稱：手機是伊拿給彭成哲的， 可能是伊記錯了云云（見偵卷第61頁反面）；嗣於原審準備 程序中則稱：彭成哲的手機壞掉，SIM卡拔不出來，伊詢問 黃山繻有無空機，黃山繻就把系爭手機借伊，伊再把系爭手 機及門號0000000000號SIM卡借彭成哲云云（見原審卷第57 頁）。經核被告對於其如何取得系爭手機，何人交付予彭成 哲使用，以及門號0000000000號SIM卡之使用情形，供述一 再反覆，倘本案真如被告及辯護人所辯，係在不知情之情況 下，向黃山繻借得，事實既如此單純，且其於警詢時亦知主 張以借的方式即可閃避責任，何以不在警詢初時即告以係向 黃山繻借得？反而於接受警詢時前打電話予告訴人許仲宇， 要告訴人許仲宇配合稱系爭手機係告訴人找到後，才借給被 告等情（見偵卷第17頁）？再參以：被告於101年8月11日至 23日間，先自行插用門號0000000000號行動電話SIM卡而使 用系爭手機，之後再擅自將系爭手機（空機）交付不知情之 彭成哲使用，直至102年1月8日經警通知到案說明後，始將 系爭手機返還告訴人，該期間長達5個月之久，此情顯與借 用之情，完全不符，而係將系爭手機據為己有並使用支配， 其主觀上有破壞他人持有、建立自己持有關係之不法所有意 圖甚明。是被告辯稱其係向黃山繻借得系爭手機云云及辯護 人辯稱系爭手機係由黃山繻交給被告使用云云，均不足採信 。
３、雖告訴人許仲宇於偵查中證稱：其於收假後，先問黃山繻， 黃山繻說他有找到手機並放回置物櫃，黃山繻說是劉子賢要 他把手機放回置物櫃等語，固有提及被告，惟告訴人許仲宇 與證人黃山繻其後確有再次尋找系爭手機，並向隊上長官報 告及經隊長向隊上宣布後，仍未尋獲後，告訴人始於101年8 月9日向警方報案，而證人黃山繻為直接借用人，又經告訴 人告以系爭手機已失竊，若當時其確有借給被告乙情，其只 須向告訴人告以已借給或交給被告即可，實無讓己身陷於嫌 疑犯之境或為被告掩護之理，是告訴人所稱上情並無法推翻 系爭手機是被告所竊之事實甚為明顯，亦可知辯護人據告訴 人上開證述即推論：可見黃山繻借用告訴人手機後，確有再 將手機交給被告用，否則黃山繻不可能在回答告訴人詢問時 ，提及劉子賢云云，要屬其個人推測之詞，並不足採信。４、證人黃山繻對於其向告訴人借用手機之期間為何，固有陳述 不一之情，惟其對於確未將系爭手機借給或交給被告使用則 始終如一，至於借用期間證人黃山繻固陳有一日或數日之些 許不同，惟案發時間距其於102年5月28日偵查中第一次詢問 及於103年1月15日原審詢問時，已分達10月及1年餘，自然 無法期其能完全確認，況告訴人對借給證人黃山繻之期間亦 有三至七日之說法，是此部分之陳述不一，要屬記性之問題 ，尚難以此而否定證人黃山繻所述與事證相符部分之證言。(五)綜上所述，被告及其辯護人所辯均無足採。本案事證明確， 被告竊盜犯行洵堪認定，應依法論科。
三、本案成立之罪名
核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。四、上訴駁回之理由
原審審理後依刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第320條 第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1之規定，復 以被告之責任為基礎，審酌：（一）被告前因妨害性自主案 件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑1年7月（共2罪）， 應執行有期徒刑2年，緩刑4年確定，緩刑期間為100年12月 20日起至104年12月19日止，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表可查；（二）被告為高職肄業、目前從事服務業、家庭經 濟狀況為勉持（見警詢筆錄之受詢問人欄）之智識程度及生 活狀況；（三）被告不思以一己之力，循正當方式獲取錢財 ，任意竊取他人財物滿足物慾，其動機與目的均僅為貪圖一 己之私利，惟犯罪之手段尚屬平和，而其竊取財物之價值據 告訴人於警詢中為7500元之犯罪情節及所生實害；（四）被 告業與告訴人調解成立，以7000元之價格向告訴人購買系爭 手機，有原審調解程序筆錄可查（見原審卷第49頁），堪認
尚非全無悔意，雖被告始終未坦承犯行，且說詞反覆，折耗 司法資源，惟念及其前案刑度不輕，尚在緩刑期間，或係礙 於本案竊盜犯行一旦成立，前案緩刑宣告恐遭撤銷之不利後 果，而未敢承認犯行等一切情狀，認公訴檢察官具體求處有 期徒刑5月之刑度，尚嫌過重，爰量處有期徒刑3月，併諭知 易科罰金之折算標準。經核認事用法均無不當，量刑亦屬妥 適。被告猶執前詞為由，提起上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王寧懷到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 5 月 28 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 張 靜 琪
法 官 吳 進 發
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 凃 瑞 芳
中 華 民 國 103 年 5 月 28 日