臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上易字第515號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 Defretiere Guillaume
被 告 林孟瑾
上列2 人共同
選任辯護人 張慶宗律師
何孟育律師
上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣臺中地方法院102年
度易字第1253號中華民國103年2月26日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第1492號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○○○ ○○○○ （法國籍，中文 姓名為連吉詠，以下以中文姓名稱之）係告訴人丙○○之夫 ，為有配偶之人。而被告乙○○亦明知被告連吉詠為有配偶 之人。詎被告連吉詠及乙○○2 人竟於民國101 年12月17日 23時許，在臺北市○○區○○○路000 巷00號被告連吉詠之 租屋處內姦淫1 次，嗣經告訴人當場查獲。案經告訴人委由 邢建緯律師訴請偵辦。因認被告連吉詠所為，係涉犯刑法第 239 條前段之通姦罪嫌；被告乙○○所為，係犯同條後段之 相姦罪嫌云云。
二、按告訴乃論之罪，未經告訴者，應諭知不受理之判決，刑事 訴訟法第303 條第3 款定有明文。所謂未經告訴，包括不得 告訴及未經合法告訴之情形在內。又犯刑法第239 條之通姦 罪，須告訴乃論，其經配偶縱容或宥恕者，不得告訴，同法 第245 條第1 項、第2 項分別定有明文。而上開規定之縱容 與宥恕，其不得告訴之範圍相同，如有告訴權人對於共犯中 一人宥恕，按照告訴不可分之原則，對於其他共犯，自亦不 得告訴。再配偶對於已經縱容或宥恕之姦罪，既不得告訴， 檢察官據其告訴而起訴者，應依上開法條為不受理之判決。 分別經司法院院字第2261號、第2383號解釋在案。另按刑法 通姦罪及相姦罪，所謂之「縱容」，指配偶之一方於他方違 犯第239 條之罪前，就通姦事實予以放任或容許之行為。「 宥恕」，則指於他方通姦行為後，就該犯行予以寬容或原諒 之行為。
三、被告乙○○、被告連吉詠於偵查、原審固坦承於上開時、地 通姦、相姦之事實，惟被告連吉詠另辯稱：伊與告訴人有開 放性關係之協議，告訴人與伊最好的朋友於去年夏天有發生
性行為，告訴人於101 年4 月30日透過電腦網際網路臉書交 談之方式，跟伊好朋友談及到不在乎與他發生性行為，只在 乎可否跟喜歡的人發生性行為，之後告訴人與伊好友發生性 行為一事，也被伊好友之太太發現等語（見原審卷第35頁） 。是本案告訴人之告訴是否合法，應係以告訴人有無縱容被 告連吉詠之通姦行為，而有不得告訴之情形存在為斷。經查 ：
㈠告訴人曾事前縱容被告連吉詠之通姦行為，業據證人謝珮旻 即被告連吉詠及告訴人之共同友人於原審審理時證稱：「（ 問：你認識被告連吉詠跟丙○○2 人多久？）我是2007年左 右認識連先生，我是一個朋友介紹連先生，認識連先生以後 再認識連小姐。」、「（這份聲明書的內容有談到『onseve raloccasions』，告訴人是在何時間、何場合告訴妳，她跟 連吉詠有『coupon for open relationship』？）第一次是 在他們的舊公寓，因為我認識她們有2 個地點，2 個家，一 個是丙○○她姊姊的公寓，他們在剛回國的時候，約在2007 、2008年那段時間，在丙○○姊姊的公寓在大墩路，丙○○ 當初有跟我提到他們有open relationship 我對這個定義沒 有很確定，後來又有第二次是在外面，她有提到我想要跟誰 有什麼關係，都無所謂，只要他們當面不會提到這個，這大 約是2008、2009年，我們open relationship 會用英文講。 」、「（講了這二次之後，還有無跟你提過？）最後一次我 印象最深是在新家大昌路，她跟我說既然都有這個權利，她 是說既然我們都有這個coupon為什麼我們不去使用它。」、 「（你所說的地點是否為大昌街107 號8 樓、9 樓？）是， 在8 樓客廳」、「（告訴人最後一次告訴你，她與連吉詠有 開放性婚姻關係，她具體講的內容是什麼？）我印象最深是 說，我們都有這個coupon為何不用，中間連先生也有強調過 幾次，他也是說我在外面怎麼樣都沒有關係，因為他們已經 有認可，他要跟誰交往，要跟誰睡。他們都是自由的，雙方 都有提到這方面不成文的合約。」、「（你與告訴人、連吉 詠分別都有談到開放性婚姻關係，但是他們二人都不會當面 討論這件事情，為何你會有這個想法？）是丙○○跟我說只 要我跟連吉詠當著面不會去講，假設我是丙○○你是謝珮旻 ，我們都有這個關係只要我們當面不要去講到都OK。」等語 （見原審卷第155 至159 頁）。
㈡告訴人曾事前縱容被告連吉詠之通姦行為，亦據證人證人即 被告連吉詠與告訴人之共同友人法國籍Alexandre Ducrocq （ 中文姓名：亞歷山大，以下以中文姓名稱之）於原審審 理時證稱：「（你與連吉詠及丙○○是否認識？）我認識他
們」、「（你第一次跟丙○○見面是在何時？）2006年7 月 份假期，在連吉詠父母的家」、「（第二次與丙○○見面在 何時？）2007年7 月份，也是在連吉詠父母的家，在法國的 西部」、「（有無討論到要發生性關係的議題？）是的，我 們在2007年有討論到這件事情」、「（請求提示今日當庭提 出之臉書翻拍照片內容，2012年4 月7 日、14、15、16日， 尤其是4 月30日，這些內容是否你與丙○○臉書的交談內容 ？）是的」、「（提示臉書翻拍資料2012年4 月30日照片編 號10，至少你與連吉詠之間的關係都很清楚，你瞭解這是什 麼意思嗎？）因為我知道他們從2006年開始，他們就有一個 開放性婚姻關係」、「（你怎麼知道？）2006年我們就曾經 談論到開放性婚姻關係，在2007年的時候，他們雙方都各自 有男女朋友。我之所以得知，是因為丙○○在臉書上面告訴 我很多次」、「（你剛才所談到的連吉詠與丙○○之間，有 所謂的開放性性關係的婚姻關係，結婚後是否還保有這樣的 約定？）我當然知道，從臉書2012年，我們還有在談論這件 事情」、「（你跟丙○○在2012年4 月30日臉書資料談到有 很多想要發生性關係的內容，在這次臉書交談之後，你們有 無發生過性關係？）有的」、「（在何時、何地點發生性關 係？）2012年7 月15日，在一個SPA 旅館，209 號房間，我 到達旅館的時間是凌晨4 點50分」、「（你如何確定是在當 天的凌晨4 點50分到達旅館？你有無證據？）因為我在去旅 館的途中，我有跟丙○○有在傳簡訊，…」、「（根據你提 供的通聯資料000000000 及000000000 ，各是誰的電話？） 第1 組是我的電話，第2 個是丙○○的」、「（根據通聯資 料，從7 月15日當天0 點14分到4 點48分46秒，你們2 位都 有非常密集通話資料，是在講什麼？）我試著打電話跟她聯 絡，我們在電話中有談到性的事情，在路上時，我是打電話 給她，到正確的旅館時，我是傳簡訊給她，告訴他我已經到 達」、「（你進入房間後，發生什麼事情？）我們聊了一下 ，然後有發生性關係，我就離開房間回我家」、「（你在跟 丙○○發生性關係時，你是否知道丙○○已經有配偶？）我 當然知道」、「（你既然知道，為何還發生性關係？）因為 我知道他們有開放性婚姻關係，而且我們之前經常討論過這 件事情」、「（問：你所謂他們有開放性婚姻關係，是否指 連吉詠與丙○○他們互相同意，可以跟配偶以外的人發生性 關係？）是的」、「（丙○○前後跟你說過多少次？）在臉 書上談論過很多次」、「（臉書圖片第14頁第4 格，內容是 什麼意思？）在討論她與另外一個男人，不是連吉詠上床的 情況」、「（你跟本案告訴人是否曾經為男女朋友？）沒有
，是連吉詠介紹給我認識的」、「（你剛才在辯護人的詰問 過程中，有一再表示你與告訴人有談到開放性婚姻關係，你 們的意義是什麼？）就是他們可以各自跟其他人發生性關係 ，…，是我跟丙○○在臉書上有談到」、「（依你剛才回答 律師所言，2007年連吉詠與丙○○是男女朋友關係時，你們 就有談到開放性婚姻關係，是否實在？）是的，我跟他們度 假時間在一起時，他們有討論過此事」、「（依照你剛才講 說跟連吉詠與丙○○在渡假時有討論，為何你剛才回答說沒 有跟連吉詠討論過，為何如此？）我剛才的意思是在臉書上 我不曾跟連吉詠討論過我們各自的性關係，但是渡假的時候 ，我們有討論過。2007年時，連吉詠與丙○○及丙○○之友 人發生3 Ｐ，所以丙○○討論她應該跟我及連吉詠同時發生 性關係」、「（臉書資料，哪裡有提到開放性婚姻關係的用 辭？）在臉書資料第10頁，丙○○提到與連吉詠的關係一切 都很清楚，他們之間的性關係是不需要有謊話的，所以我認 為他們有開放性婚姻關係。在第12頁有寫到有多次對夫妻可 以這樣」、「（連吉詠有無跟你討論過他所謂的開放性婚姻 關係？）對連吉詠與丙○○來說，開放性婚姻關係是正常的 ，意思是各自在結婚後，可以有各自的性伴侶。我們在度假 時，3 人一起討論的」、「（所以連吉詠與丙○○討論時， 還是男女朋友關係？）是的，但是在他們結婚後，丙○○在 臉書上還一直有討論，…」、「（連吉詠有無跟你說過婚後 他會允許丙○○跟其他男生發生性行為？）是的，在我們渡 假期間，我們3 人在一起有講過這件事情」等語明確（見原 審卷第76至81頁）。
㈢證人即告訴人丙○○於原審審理時雖證稱：伊與連吉詠之婚 姻沒有開放的性協議存在云云（見原審卷第200 頁）。然依 據證人謝珮旻、亞歷山大2 人在原審審理時所為上揭具結證 述，核與被告連吉詠之供述相符。此外，復有證人亞歷山大 所出具之網際網路臉書交談對話列印資料（見原審卷第22至 24頁、第94至114 頁）及中文翻譯資料（見原審卷第115 至 122 頁）、告訴人與證人亞歷山大合照（見原審卷第84頁） 、告訴人所使用門號0000000000號行動電話與證人亞歷山大 所使用門號000000000 號行動電話於101 年7 月15日之通聯 記錄（見原審卷第85至93頁）等在卷可稽。而上開網際網路 臉書交談對話列印資料確為告訴人與證人亞歷山大之通訊內 容一情，亦據證人即告訴人丙○○證稱：「（這是否妳與亞 歷山大的對話內容？審判長提示，並告以要旨）是。」、「 （但你們於臉書上有談論到此事？）有談到性」等語（見原 審卷第198 頁背面）。是依據告訴人與證人亞歷山大於101
年4 月7 日、14日、15日、16日、30日，在網際網路臉書上 諸多談及希望發生性行為之事，並有以文字並描繪想像彼此 發生性行為過程之細節內容，均已超乎一般通常朋友間之對 話交談，而近乎為男、女朋友或夫妻間之不為外人得知之交 談對話，且渠等在對話過程中，告訴人更以PeiwenLien為名 ，向證人亞歷山大表示：「g （指被告連吉詠）need to sl eep so he won't join us 」（見原審卷第102 頁），中文 翻譯即告訴人表示：「G （指被告連吉詠）需要睡覺，所以 他不會加入我們」（見原審卷第119 頁）。又對照告訴人與 證人亞歷山大合照（見本院卷第84頁）、告訴人所使用門號 0000000000號行動電話與證人亞歷山大所使用門號00000000 0 號行動電話於101 年7 月15日之通聯記錄（見原審卷第85 至93頁）等，均足以印證告訴人、被告連吉詠及證人亞歷山 大等人之交情匪淺，且告訴人與證人亞歷山大於101 年7 月 15日在法國有彼此電話聯繫見面等情，應堪予採信。故證人 丙○○雖證稱：伊與亞歷山大談論關於性的事情，只是抒發 壓力云云，顯與常情不符，不足採信。再參以告訴人與證人 亞歷山大談論到如彼此發生性行為及過程細節時，均不避諱 提及被告連吉詠，亦不擔心被告連吉詠可能因此知悉而有產 生不悅之情形。此顯與通常夫妻間負有守貞義務而無特殊協 議或縱容配偶與他得與他人發生性行為關係之情形，迥然迴 異。再者，對照證人謝珮旻係被告連吉詠與告訴人之2 個證 婚人中之一，而證人亞歷山大係被告連吉詠與告訴人之共同 好友等情觀之，渠等2 人實無特別迴護被告連吉詠之必要。 故證人謝珮旻、亞歷山大之證述，核與事證相符，足堪採信 。
㈣另證人洪菁珮為告訴人自幼之好友，期間雖有中斷聯繫，惟 期後擔任告訴人與被告連吉詠結婚之證人，且自告訴人與被 告連吉詠結婚育有子女後，多有與告訴人聯繫之情形，顯見 證人洪菁珮與告訴人交情頗深，告訴人始會於面對人生重大 之結婚、懷孕、育子等問題時，均會尋求證人洪菁珮之意見 ，惟告訴人並未曾對證人洪菁珮談及開放性婚姻，夫妻雙方 於婚姻關係存續中而各自與配偶以外之人為性交等內容一情 ，固據證人洪菁珮於偵查及原審審理時證述在卷。然對於開 放性婚姻一事，並非每一個人觀念上均能接受，衡情一般人 倘欲談論此事，僅會對能接受此事之友人談及，而證人謝珮 旻與告訴人同為有外國男友之經歷，證人亞歷山大則與告訴 人事涉曖昧，詳如前述，故告訴人對證人謝珮旻、亞歷山大 2 人談及開放性婚姻一事，即與常情相符，自難以告訴人未 曾對證人洪菁珮談及開放性婚姻一事，遽行推認證人謝珮旻
、亞歷山大2 人證述不實。檢察官上訴以告訴人未曾對證人 洪菁珮談及開放性婚姻一事，指摘證人謝珮旻、亞歷山大2 人證述不實，自難採信。
㈤綜上，既然被告連吉詠與告訴人間早有「開放之性婚姻關係 」約定，其等對於配偶與第3 人發生性行為一事，相互應有 「縱容」之情形存在，在此情形下，揆諸前開說明，並依刑 法第245 條第2 項之規定，告訴人對於被告連吉詠之通姦行 為，應不得提出告訴。而既然告訴人已不得對被告連吉詠提 出通姦罪之告訴，依刑事訴訟法第239 條第1 項告訴不可分 之規定，自亦不得對被告乙○○提出相姦罪之告訴。四、綜上所述，告訴人對於被告連吉詠之通姦行為已有事前之「 縱容」行為，依刑法第245 條第2 項之規定及刑事訴訟法第 239 條第1 項之規定，均應已不得對被告連吉詠及乙○○提 出通姦及相姦罪之告訴，是告訴人之告訴權應已喪失，故本 案告訴人對被告連吉詠提出通姦罪之告訴，對被告乙○○提 出相姦罪之告訴，自不生告訴之效力，從而其提起本件告訴 ，核非適法，自應為諭知不受理之判決。本件告訴人既已對 被告連吉詠「縱容」而對被告乙○○、連吉詠均喪失告訴權 ，自無須再論及告訴人是否曾對被告乙○○「宥恕」而喪失 告訴權一情。原審判決此一部分論述雖屬贅詞，然原審以本 件未經告訴甚明，乃不經言詞辯論，依刑事訴訟法第303 條 第3 款之規定，諭知不受理之判決，經核原判決並無違誤， 檢察官以前詞提起上訴，指摘原判決不當，請求撤銷改判， 為無理由，應予駁回，被告連吉詠部分則不經言詞辯論為之 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第372 條，判決如主文。本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 5 月 14 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 林 宜 民
法 官 楊 文 廣
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉 雅 玲
中 華 民 國 103 年 5 月 14 日