臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上易字第1414號
102年度上易字第1415號
上 訴 人
即 被 告 楊直倫
王銘伸
姚人豪
江國榮
郭絲涵
上列被告共
同 選 任 周復興律師
辯 護 人
上 訴 人
即 被 告 卜瀚紳 男 25歲（民國00年00月0 日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住臺中巿大肚區王田里沙田路1 段320 巷
1號之2
居臺中后里郵政90963 號 信箱
黃奕彰 男 35歲（民國00年0 月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住臺中巿豐原區中正路695巷16號11樓
居臺中市○區○○○街00號15樓之2
送達地址：臺中巿豐原區西勢里中興路
183號
上列上訴人等即被告等因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院102
年度易字第1365號中華民國102 年7 月2 日、同年9 月3 日第一
審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102 年度偵字第17
81號；既移送併案審理：臺灣臺中地方法院檢察署102 年度偵字
第10586 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、姚人豪曾犯妨害風化案件，經臺灣臺中地方法院於民國101 年4 月12日以100 年度訴字第1931號判處有期徒刑4 月，於 101 年5 月30日易科罰金執行完畢；黃奕彰曾犯重利等案件 ，經本院於96年11月7 日以96年度上訴字第2549號判處應執 行有期徒刑6 月確定，於97年1 月17日易科罰金執行完畢， 詎彼等二人仍不知悔改向上，與下述之人，再為下列行為。二、楊直倫、施銘軒（已撤回上訴）、王銘伸、卜瀚紳、江國榮 、郭絲涵、姚人豪、黃奕彰及真實姓名年籍不詳，綽號（代 號）分別為「杰」、「好」、「☆」、「福」、「阿傑」、
「偉哥」、「陳大哥」之成年人，組成詐欺犯罪集團，共同 意圖為自己或他人不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡及 行為分擔，由「偉哥」擔任金主，負責出資設置詐欺機房、 提供機票、食宿，陸續招募黃奕彰等人（黃奕彰於101 年11 月3 日出境至斯里蘭卡、施銘軒係於101 年2 月1 日出境至 斯里蘭卡，楊直倫、姚人豪、江國榮、郭絲涵於101 年8 月 15日出境至斯里蘭卡，王銘伸、卜瀚紳於101 年8 月29日出 境至斯里蘭卡），於101 年11月間，陸續前往斯里蘭卡國No :19/6,The Fonseka Place Colombo05 之詐欺機房（下稱A 執行點），渠等分工方式為「偉哥」負責詐欺機房網路申設 、生活起居，並提供教戰手則，施銘軒負責操作電腦與「偉 哥」聯繫安排系統商群發內容為醫保卡將強制停用之詐騙語 音封包予大陸地區民眾，使大陸地區民眾陷於錯誤回撥，該 回撥電話轉至上開詐欺機房，由擔任第一線詐騙人員之黃奕 彰、卜瀚紳、姚人豪、江國榮、郭絲涵、代號「杰」、「好 」、「福」之成年人即佯稱為大陸地區醫保中心人員，並稱 該大陸地區民眾，因於某日在某處領取大量藥品，遭監管部 門查證屬實，將強制停用醫保卡云云，套取個人資料後，將 該通電話轉予第二線詐騙人員接聽，擔任第二線詐騙人員之 楊直倫、施銘軒、王銘伸，即訛稱為大陸地區公安人員，即 告知該大陸地區民眾，涉嫌刑事案件，要凍結該大陸地區民 眾名下帳戶云云，騙得被害人名下帳戶資料後，即將電話轉 予集團中擔任第三線詐騙人員接聽，擔任第三線之詐騙人員 即施銘軒、代號「☆」之成年人偽稱係檢察官，向大陸地區 人民謊稱其名下帳戶遭凍結，必須轉帳至指定之金融機構帳 戶云云，若受騙大陸地區民眾因陷於錯誤而接受電話指示轉 帳，即可成功詐得款項。並約定可獲取詐騙金額扣除開銷後 ，第一線人員可獲取詐欺金額之6%；第二線人員可獲取詐欺 金額之8%，第三線人員可獲取詐欺金額之6%，而以共同上開 手法，於如附表一編號1 至編號13所示時間，詐騙如附表一 編號1 至編號13所示已成年大陸地區人民張桂香等13人，致 渠等不疑有詐，因而依指示其等指示轉帳匯款得逞；及於如 附表一編號14至編號18所示時間，對附表一編號14至編號18 所示已成年大陸地區人民孫希藍等75人實行詐欺行為後，未 有被害人受騙匯款，因而未取得款項。
三、嗣經大陸地區公安局會同斯里蘭卡國警方於101 年12月21日 ，在上開A 詐欺機房實施搜索，扣得如附表三所示供詐欺使 用或預備使用之物，並於102 年1 月2 日，由大陸地區江蘇 省市公安局將上開證物交接予警政署刑事警察局，斯里蘭卡 國並將黃奕彰、楊直倫等人驅逐出境，並於102 年1 月9 日
搭機返國，於同年月10日為警拘提到案，始知上情。四、案經內政部警政署刑事警察局偵二隊、臺中市政府警察局第 三分局報告臺灣臺中地方法院檢察署偵查起訴及移送併案審 理。
理 由
一、程序方面：
按所謂我國之領土則以固有之領域為範圍，此憲法第4 條定 有明文。而國家之統治權係以獨立性與排他性行使於其領土 之內，此不因領土之一部分由於某種事實上之原因暫時未能 發揮作用而有異。茲我國對大陸地區領土之國家統治權，在 實際行使上發生部分之困難，司法權之運作亦因此有其事實 上之窒礙，但其仍屬固有之疆域，其上之人民仍屬國家之構 成員，自不能變更其法律上之地位，最高法院71年台上字第 8219號著有判例可參。次按中華民國憲法第4 條明文：「中 華民國領土，依其固有之疆域，非經國民大會之決議，不得 變更之。」而國民大會亦未曾為變更領土之決議。又中華民 國憲法增修條文第11條復規定：「自由地區與大陸地區間人 民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定 。」且臺灣地區與大陸地區人民關係條例第2 條第2 款更指 明：「大陸地區：指臺灣地區以外之中華民國領土。」揭示 大陸地區仍屬我中華民國之領土；該條例第75條復規定：「 在大陸地區或在大陸船艦、航空器內犯罪，雖在大陸地區曾 受處罰，仍得依法處斷。但得免其刑之全部或一部之執行。 」。據此，大陸地區現在雖因事實上之障礙為我國主權所不 及，但在大陸地區犯罪，仍應受我國法律之處罰，即明示大 陸地區猶屬我國領域，並未對其放棄主權，最高法院89年度 台非字第94號判決揭櫫甚明，90年度台上字第705 號判決亦 同此見解。又所謂「臺灣地區」與「大陸地區」之範圍，係 指「臺灣、澎湖、金門、馬祖及政府統治權所及之其他地區 」與「臺灣地區以外之中華民國領土」，最高法院92年度台 上字第6315號判決亦可參照。故被告等人係自斯里蘭卡國之 詐欺機房，經由網路介接至大陸地區網路系統，發送語音封 包至電話落地端大陸地區之已成年被害人，犯罪地在大陸地 區，核屬在我國固有領域範圍內，揆諸前揭判例及判決要旨 ，本案核有中華民國刑法之適用，核先敘明。
二、證據能力方面：
㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，為傳聞證據，因 與直接、言詞及公開審理之原則相悖，除法律有規定者外， 原則上不得作為證據。其中刑事訴訟法第159 條之4 所規定 之特信性文書即屬之。而合於本條特信性文書之種類，除列
舉於第1 款、第2 款之公文書及業務文書外，於第3 款作概 括性之規定，以補列舉之不足。所謂「除前二款之情形外， 其他於可信之特別情況下所製作之文書」，係指與公務員職 務上製作之紀錄文書、證明文書，或從事業務之人業務上製 作之紀錄文書、證明文書具有相同可信程度之文書而言。由 於第1 款之公務員職務上製作之文書，係公務員依其職權所 為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因 此負擔刑事及行政責任，其正確性高，此乃基於對公務機關 客觀義務之信賴所致，且該等文書經常處於可受公開檢查之 狀態（具有公示性，非以例行性為必要），設有錯誤，甚易 發現而予及時糾正，其真實之保障極高。而第2 款之業務文 書，係從事業務之人於通常業務過程不間斷、有規律而準確 之記載，通常有專業人員校對其正確性，大部分紀錄係完成 於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造 動機，其虛偽之可能性小，足以保障其可信性。因此原則上 承認該2 款有證據能力，僅在有顯不可信之情況時，始加以 排除，與第3 款具有補充性質之文書，必須於「可信之特別 情況下所製作」而具有積極條件之情形下，始承認其有證據 能力之立法例並不相同。換言之，第1 、2 款之文書，以其 文書本身之特性而足以擔保其可信性，故立法上原則承認其 有證據能力，僅在該文書存有顯不可信之消極條件時，始例 外加以排除；而第3 款之概括性文書，以其種類繁多而無從 預定，必以具有積極條件於「可信之特別情況下所製作」才 承認其證據能力，而不以上揭二款文書分別具有「公示性」 、「例行性」之特性為必要，彼此間具有本質上之差異。中 國大陸地區公安機關所製作之證人筆錄，為被告以外之人於 審判外所為之書面陳述，屬傳聞證據，除非符合傳聞法則之 例外，不得作為證據，而該公安機關非屬我國偵查輔助機關 ，其所製作之證人筆錄，不能直接適用刑事訴訟法第159 條 之2 或同條之3 之規定，而同法第159 條之4 第1 款之公務 員，僅限於本國之公務員，且證人筆錄係針對特定案件製作 ，亦非屬同條第2 款之業務文書，但如於可信之特別情況下 所製作，自得逕依本條第3 款之規定，判斷其證據能力之有 無。至於該款所稱之「可信之特別情況下所製作」，自可綜 合考量當地政經發展情況是否已上軌道、從事筆錄製作時之 過程及外部情況觀察，是否顯然具有足以相信其內容為真實 之特殊情況等因素加以判斷（最高法院100 年度台上字第48 13號判決意旨可資參照）。本案被告楊直倫、王銘伸、姚人 豪、江國榮、郭絲涵及渠等辯護人於本院審理時對大陸地區 人民即被害人張桂香102 年1 月6 日蘇州市公安局電話紀錄
、101 年12月14日營口市公安局詢問筆錄、田金艳102 年1 月6 日蘇州市公安局電話紀錄、孟凡云102 年1 月6 日蘇州 市公安局電話紀錄、馮燕霞102 年1 月6 日蘇州市公安局電 話紀錄、101 年12月12日大陸地區公安局詢問筆錄、徐振10 2 年1 月6 日蘇州市公安局電話紀錄、某女士（0000000000 0 號電話使用人）102 年1 月6 日蘇州市公安局電話紀錄等 證據資料，認為係屬被告以外之人於警詢供述，而否認其具 有證據能力。雖前揭大陸地區公安人員對被害人所製作電話 紀錄或詢問筆錄，固屬被告以外之人於審判外之陳述。惟查 ：中國大陸法制雖起步較晚，但隨著經濟之蓬勃發展，刑事 法制亦日趨完備，前揭大陸地區地區被害人於受騙後，向當 地公安單位報案，被害人並提出被詐欺而匯款之相關資料為 據，填寫刑偵案件登記表、經檢警單位審查後，提出接受刑 事案件登記表，呈請立案報告書，呈上級逐級審核，再由分 局開具立案決定書，始對被害人製作詢問筆錄，並調閱相關 銀行資料、協查通報等，其受理程序尚稱嚴謹，與臺灣地區 警察單位受案程序並無明顯不同。而大陸公安人員為大陸地 區公務員，則其等依中國刑事訴訟法製作之警詢筆錄，並無 虛構事實之必要與可能，筆錄內容自具有相當可信性，得逕 依刑事訴訟法第159 條之4 第3 款之規定，認有證據能力。 是以，被告楊直倫、王銘伸、姚人豪、江國榮、郭絲涵及渠 等辯護人主張前揭證據資料無證據能力，自非可採。㈡、又刑事訴訟法第159 條第1 項所謂「被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有 無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法 性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97 年度台上字第3854號判決可資參照）。本判決所引用下列之 非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依 法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查 程序，依法自得作為證據。從而，本案自A 點執行地扣案之 業績表、群撥網址及帳密、被害人電話影本等證據，均係非 供述證據，自具有證據能力，被告楊直倫、王銘伸、姚人豪 、江國榮、郭絲涵及渠等辯護人主張前揭證據資料無證據能 力，即非可採。
㈢、被告所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、 疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未 據被告等人提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出 於其自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相 符，依刑事訴訟法第156 條第1 項規定，認有證據能力。㈣、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽
危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159 條 第1 項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159 條之1 至159 條之4 有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159 條之5 定有明文。查，除前揭證據能力之說 明外，本案其餘證據經本院於審理期日踐行調查證據程序之 被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，公訴人、被告等 及辯護人於本院審理時對於證據能力均未聲明異議，本院審 酌後認為該等證據均為本院事實認定之重要依據，作為本案 之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具 有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告楊直倫、王銘伸、姚人豪、江國榮 、郭絲涵、卜瀚紳、黃奕彰等人分別於原審準備程序、審理 程序或本院準備程序、審理時（見原審卷1 第第148 頁、第 151 頁、第158 頁、第161 頁、第164 頁、第202 頁反面、 原審卷2 第8 頁反面、第19頁反面、本院1414卷1 第223 頁 反面、本院1414卷2 第37頁反面至第40頁）均坦承不諱，並 有扣案供犯罪使用或預備犯使用如附表三所示之物可資佐證 ，復有大陸地區與斯里蘭卡國往來函件原本及中譯本、大陸 地區與斯里蘭卡及我國往來函件、證據移交清單原本及中譯 本、電腦勘查報告、斯里蘭卡檢閱相關物證報告、斯里蘭卡 國NO.19/6,The FonsekaPlaceColombo05 現場蒐證照片、楊 直倫、施銘軒、王銘伸、卜瀚紳、黃奕彰、姚人豪、江國榮 、郭絲涵犯罪嫌疑人照片指認表、嫌疑人員匯總名單、楊直 倫、施銘軒、王銘伸、卜瀚紳、黃奕彰、姚人豪、江國榮、 郭絲涵內政部警政署國人入出境資料、內政部警政署刑事警 察局102 年3 月1 日刑偵二三字第0000000000號函暨其附件 之詐欺機房電腦與GATEWAY 閘道器解析資料、績效表、教戰 守則、網路平台洗號說明、人頭金融帳戶資料、A 點電腦解 析資料、ATM 操作教學、收入支出明細、人事管理規章、原 審勘驗扣案物之筆錄及扣押物品相片在卷可稽。二、本案如附表一編號1 至編號13所示之13次詐欺取財既遂、編 號14至編號18所示之75次詐欺取財未遂犯行，業據被告等人 分別於原審及本院準備、審理時坦承不諱，並有下述之證詞
或物證可參：
㈠、附表一編號6 之被害人馮燕霞於101 年12月12日詢問筆錄（ 102 年度偵字第1781號卷三第571 頁至第575 頁）、102 年 1 月6 日電話紀錄（同前卷第477 頁）、附表一編號9 之被 害人張桂香於101 年12月14日在營口市公安局站前公安分局 東橋派出所之詢問筆錄（同前卷第563 頁至第567 頁）、於 102 年1 月6 日經大陸地區蘇州市公安局刑事警察支隊訪談 之電話紀錄（同前卷第435 頁至第437 頁）、附表一編號17 被害人田金艳102 年1 月6 日蘇州市公安局刑事警察支隊電 話紀錄（同前卷第445 頁）、附表一編號18被害人孟凡云10 2 年1 月6 日蘇州市公安局刑事警察支隊電話紀錄（同前卷 第469 頁至第471 頁），均證述其等接到詐騙電話之經過。㈡、扣案之業績表（同前卷第429 頁至第431 頁）上載日期、① 、②、③、簡稱、金額，依照其中「12/11 」記載「②豪」 、「③軒」、「8500、OK」及「12/14 」記載「張桂香」、 「②豪」、「③軒」、「12000 、OK」，以及扣案記載張桂 香00000000000 號碼之紀錄（同前卷第433 頁），與前開證 人馮燕霞證稱伊於101 年12月11日遭電話詐欺，被騙人民幣 8500元（同前卷第573 頁）、證人張桂香證稱伊於101 年12 月14日家中電話號碼00000000000 號接獲南方口音男子之詐 騙電話，被騙取12000 元人民幣等語（同前卷第565 頁）可 知，該扣案業績表上記載12/11 、12/14 即指電話詐騙之日 期，①、②、③數字及簡稱，均係指稱各線詐騙集團成員之 身分，而OK之金額，即係詐騙得手金額，是由上開業績表足 以證明被告等人所屬A 執行點詐欺集團，彼等所為附表一編 號1至編號13之13次詐欺既遂犯行。
㈢、依照扣案之電話聯絡紀錄，其中12/19 之紀錄記載各被害人 姓名、電話號碼、通話結果，並有姓名簡稱（同前卷第215 頁），經證人即被告楊直倫並於102 年2 月19日偵查中證稱 ：記載「倫」即為楊直倫、「伸」為王銘伸，王銘伸也是二 線等語（見同前卷第192 頁反面、第193 頁筆錄），足以證 明被告王銘伸、楊直倫於101 年12月19日曾經由一線人員成 功轉至二線繼續從事電話詐騙行為，此部分雖無證據證明曾 詐得金錢，亦堪認定有被告等人已著手詐欺犯行，構成未遂 ，是依其他相關記載內容，均可認定被告等人對附表一編號 14被害人孫希藍等人部分（同前卷第475 頁，此部分被害人 應為23人，起訴書誤載為24人）、附表一編號15被害人梁基 哲等人部分（同前卷第433 頁）、附表一編號16被害人齊安 珍等人部分（同前卷第215 頁）、附表一編號17徐鳳君等人 部分（同前卷第217 頁）、附表一編號18被害人楊孟覺等人
部分（同前卷第219 頁）之歷次詐欺未遂犯行無訛。三、綜上所述，被告等人所屬A 執行點詐欺集團成員所為上開犯 行，事證明確，被告等人之詐欺取財既遂、未遂之犯行，均 堪認定。故辯護人所被告楊直倫、王銘伸、姚人豪、江國榮 、郭絲涵等人所辯稱：本案被害人不明之詐欺既遂、未遂部 分，應否成立犯罪云云，顯與前揭證據說明相悖，所言自難 採信。
四、論罪科刑：
㈠、核被告楊直倫、王銘伸、姚人豪、江國榮、郭絲涵、黃奕彰 、卜瀚紳等人就附表一編號1至編號13 所為，均係犯刑法第 339 條第1 項詐欺取財罪；就附表一編號14至編號18所為， 均係犯同法第339 條第3 項、第1 項之詐欺取財未遂罪。㈡、按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機 起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯 絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識 ，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且 數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間 接之聯絡者，亦包括在內（最高法院98年度台上字第713 號 、98年度台上字第4384號刑事判決要旨足資參照）；又按共 同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間 接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙 、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立 （最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。共同正犯 間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範 圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責…該詐 騙集團係由首腦統籌分配，旗下成員均服從於該名首腦之指 揮，謀議於特定時間內，以類似手法向不特定被害人詐取金 錢，詐得錢財則依首腦之指揮由參與之人朋分，則參與之人 所涉及之犯罪事實，並不以其親自下手實施者為限，其他共 犯成員於此犯意聯絡範圍內，對被害人實施詐騙，亦屬於集 團成員基於共同犯意聯絡所為行為分擔（最高法院101 年度 台上字第5138號判決參照）。是以，共同之行為決意未必應 在事先即行為前便已存在，行為當中始先後形成亦無不可， 且不以其間均相互認識為要件。而電話、網路詐騙此一新近 社會犯罪型態，自架設跨國遠端遙控電話及網路約定轉帳之 國際詐騙電話機房平台，至收購人頭帳戶、撥打電話實施詐 騙、指定被害人匯款帳戶、成立網路轉帳中心、自人頭帳戶 提領款項、取贓分贓等階段，乃係需由多人縝密分工方能完
成之集團性犯罪。本案被告楊直倫、王銘伸、姚人豪、江國 榮、郭絲涵、黃奕彰、卜瀚紳等人與同案被告施銘軒、綽號 （代號）「杰」、「好」、「☆」、「福」、「阿傑」、「 偉哥」、「陳大哥」等成年人，於其參與本案詐欺集團期間 ，與其他詐欺集團機房工作人員，各分別擔任機房設置、操 作及一、二、三線詐騙人員等事宜，彼此間雖非均為認識或 確知彼此參與分工細節，然既參與該詐騙集團之全部犯罪計 劃之一部分行為，相互利用其一部行為，以共同達成不法所 有之詐欺取財犯罪目的，且未逾越合同意思之範圍。從而， 被告等人自應對其參與期間所發生各詐欺之犯罪事實，彼此 間有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。
㈢、被告楊直倫、王銘伸、姚人豪、江國榮、郭絲涵、黃奕彰、 卜瀚紳等人所犯如附表一編號1 至編號13所示之13次詐欺取 財罪間；附表一編號14至編號18所示75次詐欺取財未遂罪間 ，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣、至檢察官移送併辦部分（102 年度偵字第10586 號），因與 本案附表一編號16至編號18部分，係屬同一犯罪事實，應為 起訴效力所及，本院自應併予審理，併此敘明。㈤、雖辯護人為被告楊直倫、王銘伸、姚人豪、江國榮、郭絲涵 等人上訴辯護稱：原審認定被告涉犯共同詐欺既遂13次犯行 ，未遂75次犯行，卻僅係依現場查獲之紙條上所載之疑似被 害人名單之大陸人名為據，縱或有上開之人名，尚無從特定 上開大陸地區被害民眾之被騙之時間，且群發語音發送予上 開大陸地區被害人之時間是否確實可分，抑或係為同時群發 ，均難認定，更難據以估算實際接獲詐騙電話或訊息對象多 寡，倘採一罪一罰，將因此影響詐欺未遂罪數之評價。又僅 以現場查獲之紙條上所載之大陸人名為據，而以推估其所犯 詐欺案件之罪數，不僅未必符合實情，更有事後惡化犯罪人 地位之嫌。再查，本案各該詐騙集團成員間乃彼此分工，擔 任不同分工人員，在緊密之時間內共同對不特定之大陸人士 ，接續施以詐術，騙取錢財，依社會通常觀念，其彼等間前 後行為實難遽為切割，更基於「罪疑唯輕」之刑事法原則， 應僅認定被告等人已著手於詐欺取財犯罪構成要件，且該等 行為係屬集合犯或接續犯之一罪，較符當情，而非論以不確 定之數罪。且依被告楊直倫、王銘伸、姚人豪、江國榮、郭 絲涵等人所涉情節，原審竟就未遂部分採一罪一罰，顯較其 他集團成員所受之刑度為重，違背平等原則、罪刑相當原則 及比例原則，請對被告楊直倫等五人從輕量刑云云。經查：１、然按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第 25條第1 項定有明文，故要判斷是否構成未遂犯，首先須判
斷是否有「著手實行」，即行為人是否有為實現其犯意，而 開始實行不法構成要件之行為，此為斷定是否成立未遂犯之 關鍵。至於詐欺取財罪之著手，只要行為人實行以詐財為目 的之詐術行為，即可認為著手實行，至於被害人是否因行為 人之施詐行為而陷於錯誤，則不影響本罪未遂犯之成立，此 從最高法院28年上字第3912號判例要旨：「上訴人提出偽契 ，對於他人所有之山場杉木，訴請判令歸其所有，即係向法 院施用詐術，使將第三人之物交付於己，雖其結果敗訴，仍 於行使偽造私文書罪外，成立詐欺未遂罪名」即可得知，該 案之上訴人提起訴訟向法院施用詐術，法院未陷於錯誤，而 仍成立詐欺未遂罪，即認施用詐術為詐欺取財罪之著手。而 從刑法保護法益之觀點視之，行為人施用詐術，已足以破壞 吾人現行生活之利益，減低個人安全感、危及社會安寧秩序 ，存在不法之惡性，刑法具有制裁法益破壞之功能，自當從 此時起即介入保護；且詐欺取財罪，係為保護個人之財產法 益而設，行為人罪數之計算，自依接受詐騙語音封包者即被 害人之人數而計數，是以，被告等人群發詐騙語音封包至大 陸地區不特定民眾之電話，即屬施用詐術之行為，收取該詐 騙語音之不特人，即置於其財產法益有受破壞之虞的境地， 其個人安全感降低，且危及社會安寧秩序，是明顯存在不法 惡性，刑法即應介入保護，合先敘明。
２、按刑法第56條有關連續犯之規定，業於94年2 月2 日修正公 布刪除，並自95年7 月1 日起生效施行，而依新法對於具有 反覆實行犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括 一罪」之情形外，則僅能依「數罪併罰」之規定個別處斷。 而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關 「連續犯」之規定，並將含有連續犯性質之「常業犯」一併 全數刪除。因此，多次犯行，於修法前原論以常業犯之罪者 ，修法後究應論以基本之犯罪數罪抑或以包括之一罪論之， 尚須依個案情況為斷，未能一概而論。除其基本之犯罪原具 有集合犯性質，或其行為符合接續犯概念，得評價為包括之 一罪外，仍應依實質數罪予以併合處罰，方符修法刪除常業 犯之立法旨趣（最高法院97年度台上字第2399號判決可資參 照）。且詐欺取財之行為人於各該行為終了時，即已達其目 的，尚難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知詐欺取財行 為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之 行為要素，含括具有反覆實施特性之數個犯罪行為，無從認 定立法者本即預定該犯罪之本質必有數個同種類行為而反覆 實行之集合犯行。是就詐欺取財之犯罪類型，自亦應將本應 各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原
貌。因此，本案被告楊直倫、王銘伸、姚人豪、江國榮、郭 絲涵、黃奕彰、卜瀚紳等人所為上揭詐欺取財既遂、未遂之 行為（即如附表一編號1 至18所示），其各該次犯罪明顯且 屬可分，而各個犯罪時間點，亦有所差異性存在；再者，犯 詐欺取財罪之構成要件，並無從認定立法者本即預定該犯罪 之本質必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故本案 被告等人上開詐欺取財既遂、未遂之行為，當無論以集合犯 之餘地，應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪 科刑，始為適法。
３、查，被告等人於不同上班日間，因有各自群發詐騙語音訊息 之行為，且各個犯罪時間點有所差異性存在，顯見各罪間犯 意有別，行為互異，自應分別論罪。又被告等所屬詐欺集團 成員，係由同案被告施銘軒負責操作電腦與「偉哥」聯繫安 排系統商群發內容之詐騙語音，每個上班日以群發詐騙語音 封包予大陸地區民眾，倘該語音封包確實有接通，且大陸地 區民眾有依照該語音封包指示按鍵回撥，該通電話即經由設 定之網路路徑介接至上開詐騙機房而由集團內擔任一、二、 三線之成員與該民眾通話，雖非被告等人所屬之詐欺集團成 員一一分別打電話給大陸地區民眾，惟細核其上開詐欺行為 之模式，僅係利用現時科技透過電腦、網路等科技技術，啟 動網路平台自動撥號系統，於幾乎可謂同時之情況下，分別 發出詐騙語音封包予不特定大陸地區民眾，是細究其上開詐 騙模式之本質，實與詐欺集團個別撥打電話向大陸地區民眾 行騙無異，亦即每一個群發行為實內含數個撥打不同電話號 碼之行為。復按數行為於同時同地或密切接近之時地實施， 侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健 全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以 視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較 為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，除以 時、空密接性為前提要件外，並應考量是否透過對於同一法 益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為 之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為 ，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯 罪目的相互結合後，是否應合為包括之一行為予以評價，較 為合理，該等行為如合為包括之一行為予以評價，將產生不 合理之結果時，即不宜論以接續犯。且查，因被告等詐欺取 財行為而受騙並交付財物之被害人有所不同時，遭受損害之 各自然人之法益既有所不同，而被告等上開群發之詐騙行為 在概念上本即含有數個不同行為，亦如前述，更無論其等詐 騙模式，尚有賴於被害人按鍵接通後，進而由第一、二、三
線人員以前開分工方式針對該被害人續行詐騙，待該被害人 陷於錯誤進而交付財物時，始達成其等詐欺取財之目的。又 類此詐欺集團成員以縝密分工方式，向（大陸地區）不特定 被害人等遂行詐騙，礙於各種主、客觀因素，本難期偵查機 關能於短期內查悉各該日之所有犯罪被害人，是如僅按「群 發詐騙語音訊息之次數」計算罪數，無視詐欺取財罪侵害不 同被害人財產法益之特性，難免產生行為人就少部分或匯款 較少之被害人遭詐欺取財犯行經判決確定後，就嗣後始發覺 之大部分被害人或匯款至鉅之被害人犯行部分，無法對行為 人追訴處罰之不合理現象。是以，本院認本案被告等上開各 該上班日之犯行固應予分論併罰，即被告等對於同一日受騙 而匯款之不同被害人所為詐欺取財犯行，亦應予分論併罰始 為合理，以符吾人一般健全社會通念。故被告等人所犯如附 表一編號1 至編號13所示之13次詐欺取財行為，及附表一編 號14至編號18所示之75次詐欺取財未遂行為，因均犯意各別 ，行為時間、空間互殊，且受騙被害人不同，自均應予分論 併罰。準此，辯護人前揭為被告等人所辯護：採一罪一罰， 將因此影響詐欺未遂罪數之評價，有事後惡化犯罪人地位之 嫌，基於罪疑唯輕，應僅認定被告等人之行為係屬接續犯論 一罪，而非數罪云云，尚非可採。
㈥、查被告姚人豪曾犯妨害風化案件，經臺灣臺中地方法院於10 1 年4 月12日以100 年度訴字第1931號判處有期徒刑4 月， 於101 年5 月30日易科罰金執行完畢；黃奕彰曾犯重利等案 件，經本院於96年11月7 日以96年度上訴字第2549號判處應 執行有期徒刑6 月確定，於97年1 月17日易科罰金執行完畢 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，被告姚人豪、黃奕 彰2 人，均於受有期徒刑執行完畢後5 年以內故意再犯本件 有期徒刑以上之如附表一編號1 至編號18所載之罪（計各有 詐欺取財13次既遂、75次詐欺取財未遂），均為累犯，各應 依法加重其刑。
㈦、被告等人已著手對附表一編號14至編號18所示之大陸地區人 民（75位被害人）實施詐欺行為，而未能詐得款項，均為未 遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，各減輕其刑，均依法 先加後減之。
㈧、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項固定有明文，惟此「法律變更」與法律修正之概念 有別；所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實質之 更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更或犯罪構成要 件寬嚴不同），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或
舊法之問題。如新舊法處罰之輕重仍然相同（例如僅形式上 修正法律用語或條次移列），並無有利或不利之情形，即無 適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則， 適用現行、有效之裁判時法論處（最高法院95年度台上字第 6159號判決及95年度台上字第5669號判決可資參照）。本件 被告楊直倫、王銘伸、姚人豪、江國榮、郭絲涵、黃奕彰、 卜瀚紳等人行為後，刑法第50條業經修正，並自102 年1 月 25日生效施行，然被告等人所犯各罪所處之刑，均得易科罰 金，無論修正前、後，均應合併處罰之而屬一致，揆諸前揭 說明，應無適用刑法第2 條第1 項為比較新舊法適用之必要 ，而直接適用裁判時之法律，附此敘明。
五、原審經審理結果，認被告楊直倫、王銘伸、姚人豪、江國榮 、郭絲涵、黃奕彰、卜瀚紳等人前揭犯行均事證明確，適用 刑法第28條、第339 條第1 項、第3 項、第47條第1 項、第 25條第2 項、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款、 第9 款、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段之規定，並審酌被告等人所屬A 執行點機房 ，係在境外從事集團性犯罪，共同詐欺既遂13次，造成被害 人人民幣314500元之損失（相當於新台幣150 萬元左右）， 另犯詐欺取財未遂75次，及被告等人之犯罪動機、目的、手