違反證券交易法等
臺灣高等法院 臺中分院(刑事),重金上更(一)字,101年度,32號
TCHM,101,重金上更(一),32,20140521,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
　　　　　　　　　　　　　　 101年度重金上更(一)字第32號
上　訴　人
即　被　告　翁茂鍾
選任辯護人　黃郁婷律師
　　　　　　羅豐胤律師
　　　　　　丁中原律師
上　訴　人
即　被　告　王嘉賓
選任辯護人　周振宇律師
　　　　　　杜婉寧律師
上　訴　人
即　被　告　蔡漢凱（原名蔡竣中）
選任辯護人　陳慶昌律師
上列上訴人即被告等因違反證券交易法等案件，不服臺灣臺中地
方法院96年度金重訴字第2972號，中華民國97年6 月27日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第17062
、18847 號，移送併案審理案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年
度偵字第20698 號) ，提起上訴，判決後，經最高法院發回更審
，本院判決如下：
主 文
原判決關於翁茂鍾、王嘉賓、蔡漢凱部分均撤銷。翁茂鍾、王嘉賓、蔡漢凱共同商業負責人，連續以明知為不實之事項而填製會計憑證，各處有期徒刑捌月，均減為有期徒刑肆月，如易科罰金，均以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。 犯罪事實
一、翁茂鍾係佳和實業股份有限公司（以下簡稱佳和公司）、怡 華實業股份有限公司（以下簡稱怡華公司）、怡晉國際股份 有限公司（以下簡稱怡晉公司）、佳園建設股份有限公司（ 以下簡稱佳園公司，以上4 家公司屬佳和集團）之董事長， 為商業會計法規定之商業負責人，且為應華精密科技股份有 限公司（以下簡稱應華公司，係集中市場上櫃公司，股票代 號為：5392號，前身為怡安科技股份有限公司，址設臺北市 ○○區○○○路000 號10樓）之前董事。王嘉賓係怡晉公司 之董事，且為翁茂鍾之特助，並為應華公司之前監察人。蔡 漢凱（原名蔡竣中）則係麗天投資顧問股份有限公司（以下 簡稱麗天公司）之董事長，為商業會計法規定之商業負責人 。緣屬傳統產業之佳和集團，於民國94年間，因產業景氣下 滑，銀行緊縮資金，本業獲利不佳，為籌措資金清償銀行借 款本息，翁茂鍾乃於94年8 月初指派王嘉賓與蔡漢凱聯絡委



託出售佳和集團持有之應華公司股票事宜，由王嘉賓與蔡漢 凱約定，蔡漢凱經營麗天公司依市場交易行情，以每股新臺 幣（下同）29元為底價出售應華公司股票，麗天公司可獲取 出售價額10% 之報酬，如售出價格超逾每股32元，至多可獲 取3 元之佣金報酬，於結算後報酬後，蔡漢凱再依王嘉賓指 定之公司名稱及銷貨金額，開立麗天公司統一發票寄送至王 嘉賓指定之公司請領報酬，並由王嘉賓報告翁茂鍾經得其同 意後，即由佳和公司於94年8 月17日、同年月22日及同年9 月12日，分別向第一商業銀行臺南分行（下稱第一銀行）將 佳和公司先前所質押之應華公司股票700 仟股（張）、700 仟股（張）及800 仟股（張）辦理解質，並自同年8 月18日 起至同年10月底止（委託期間最後一筆交易係於10月26日賣 出怡晉公司持有之13仟股應華公司股票），由王嘉賓指示佳 和公司不知情之佳和集團員工劉一郎依蔡漢凱或麗天公司員 工指示之價位、數量陸續出售上開佳和、怡晉、怡華公司持 有之應華公司股票2236仟股、179 仟股、608 仟股，共計 3023仟股。蔡漢凱陸續結算出前開出售應華公司股票之報酬 ，並透過王嘉賓向翁茂鍾請領報酬，王嘉賓則依翁茂鍾指示 與佳和公司總經理室副理魏廷芳（另經臺灣臺中地方法院檢 察署檢察官以96年度偵字第20524 、20698 號為緩起訴處分 確定），依佳和集團旗下關係企業各公司之資金狀況，統籌 協調出分別由怡晉公司、怡華公司及茂豐紡織股份有限公司 （下稱茂豐公司）支付，魏廷芳並經得與該集團業務往來密 切之茂豐公司董事長即商業負責人黃崇海及主辦會計人員呂 家豪（均另經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以96年度偵字 第20524 、20698 號為緩起訴處分確定）之同意。麗天公司 之商業負責人蔡漢凱與怡晉、怡華公司之商業負責人翁茂鍾 及其特助王嘉賓，明知麗天公司並無受茂豐公司委任，亦無 提供任何勞務，且麗天公司代怡晉公司、怡華公司所出售之 應華公司股票僅179 仟股（張）、608 仟股（張），以每股 最多3 元之佣金報酬計算，需支付麗天公司537,000 元及 182 萬4000元之報酬。翁茂鍾、王嘉賓及蔡漢凱為求順利支 付或領取上開報酬，竟共同基於商業負責人明知為不實之事 項，而填製會計憑證或記入帳冊之概括犯意聯絡，並經由王 嘉賓之聯絡，而與魏廷芳、茂豐公司董事長即商業負責人黃 崇海、主辦會計呂家豪共同基於明知為不實之事項，而填製 會計憑證或記入帳冊之概括犯意聯絡，由蔡漢凱連續開立如 附表一編號1 至7 所示之不實發票會計憑證及如附表一編號 8 至10所示真實會計憑證後，分別寄送上開怡晉公司、怡華 公司不知情成年會計人員、茂豐公司之主辦會計呂家豪，使



之得連續於不詳時間，將附表一編號1 至7 所示不實發票金 額記入帳冊之支出項目，使麗天公司以開立如附表一編號1 至所示不實銷貨發票予怡晉公司計26萬2000元（含營業稅） 、怡華公司142 萬6000元及茂豐公司622 萬6123元（含營業 稅），及附表一編號8 至9 所示真實發票予怡晉公司13萬 8000元（含營業稅）、怡華公司114 萬元（含營業稅）之方 式，給付蔡漢凱經營之麗天公司受託出售股票所得佣金報酬 共875 萬4403元（統一發票金額扣除營業稅後之總金額）。二、案經法務部調查局移請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查 起訴及同署檢察官移送併案審理。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴 人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之 人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階 段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依 法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具 結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度 極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為之證述， 除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可 信之情況」之理由，且於審判中已主張詰問該被告以外之人 ，而未獲詰問的機會外，不宜以該證人未能於審判中接受他 造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據 能力。本案所引用於偵查中以證人身分具結後接受訊問時， 向檢察官所為之陳述，既無顯不可信之情況，揆諸上開說明 ，上開偵查中之證言，自均具有證據能力。
二、共同被告對於其他被告之案件而言，為被告以外之第三人， 本質上屬於證人，惟法院若已使該共同被告立於證人之地位 ，接受其他共同被告之詰問，則因共同被告業經以證人之身 分於審判中具結陳述，並給予解釋或否認之機會，而其他共 同被告亦經給予對該共同被告就此事項詰問之機會，則共同 被告於警詢、檢察官訊問時及審判中以犯罪嫌疑人或被告身 分所為陳述，自有證據能力，而得採為證據（最高法院97年 度台上字第6162號判決要旨參照）。本案共同被告翁茂鍾、 蔡漢凱、王嘉賓、魏廷芳、黃崇海、呂家豪等人，分別於原 審及本院審理時，以證人身分接受其他共同被告之詰問（原 審卷二第48至53、36至47頁、第54至65頁、本院前審卷四第



46至48、149 頁反面至155 頁) ，依前揭說明，其等於調查 局、檢察官偵查時及審判中以犯罪嫌疑人或被告身分所為之 陳述，自均有證據能力。
三、按刑事訴訟法第159 條之4 第2 款之業務文書，除依文書本 身之外觀判斷是否出於通常業務過程之繼續性、機械性而為 準確之記載外，因其內容可能含有其他陳述在內，在特別可 信之情況擔保要求下，其製作者之證言，自非不可作為判斷 之資料。對櫃買中心依證券商營業處所買賣有價證券業務規 則第92條及櫃檯買賣有價證券監視制度辦法第7 條，對店頭 市場交易實施監視制度。依相關作業要點等規定，櫃買中心 於證券商營業處所，就每日交易時間內，於盤中、盤後分析 股票等有價證券之交易情形，針對店頭市場之交易、結算各 項資料，執行線上監視與離線監視系統，進行觀察、調查、 追蹤及簽報等工作。而其等依監視系統事先設定處理方式之 「程式性決策」所製作之監視報告（即交易分析意見書）， 其中有關股票交易紀錄之記載，既係出於營業之需要而日常 性為機械連續記載，具有不間斷、有規律而準確之特徵，應 無疑問；又依據股票交易紀錄異常所為之分析意見，如經該 製作者在審判庭具結陳述係據實製作，應認已有其他特別可 信之情況為擔保，既與股票之交易紀錄合一構成法律上規定 製作之業務文書之一部，允許其具有證據能力，並不違背本 條款規定之意旨。至於分析意見之是否可採，則屬於證據如 何調查及證明力之別一問題。（最高法院102 年度台上字第 1177號判決可資參照）。卷附財團法人中華民國證券櫃檯買 賣中心（下稱櫃買中心）96年5 月10日證櫃交字第00000000 00號、99年7 月20日證櫃交字第0000000000號、100 年4 月 27日貴證交字第0000000000號製作之應華公司股票交易分析 意見書（見偵6881卷二第2 至277 頁、本院前審卷三第1 至 340 頁、前審卷五第68至287 頁），所載影響股價分析之交 易日期、證券帳戶、委託及買賣成交時間、價格數量、集團 成交買進、賣出數量、該檔股票收盤價及漲跌幅等數據內容 ，均係從事業務之人按電腦作業予以紀錄，乃業務上客觀紀 錄之數字，誤差機會甚小，復據製作股票分析意見書之櫃買 中心專員劉勇第、蘇鴻奇到庭證述在卷（原審卷三第102 頁 反面至105 頁、本院前審卷四第139 至149 頁) ，依刑事訴 訟法第159 條之4 第2 款、第3 款規定，前開股票交易分析 意見書及附件資料，均有證據能力，至於分析意見之是否可 採，則屬證明力之問題。
四、被告蔡漢凱之辯護人為其辯稱：蔡漢凱持用之0000000000號 行動電話，94年8 月12日10時起至94年8 月26日10止間，並



未經檢察官核准進行通訊監察，是該門號之通訊監察譯文並 無證據能力云云。經查，被告蔡漢凱持用之0000000000號行 動電話，經臺灣臺中地方法院檢察署以94年7 月14日94年中 檢惠發監續字第000108號通訊監察書核准通訊監察在案，監 察期間為94年7 月15日上午10時起至94年8 月12日上午10時 止（見本院前審卷㈠第267-268 頁）；另其持用之門號0000 000000號行動電話，經臺灣臺中地方法院檢察署以94年7 月 22日94年中檢惠發監續字第000118號通訊監察書核准通訊監 察在案，監察期間為94年7 月22日上午10時起至94年8 月19 日上午10時止，有上開通訊監察書可憑（見本院前審卷一第 267 至268 、271 至272 頁）。又因刑事警察局委託民營電 信公司代錄光碟，其中0000000000號行動電話於94年7 月15 日上午10時上線，錄音光碟由刑事警察局1221號錄音機座代 錄，0000000000號行動電話係94年7 月22日上午10時上線， 錄音光碟亦由刑事警察局1221號錄音機座代錄，故二線手機 均係錄在同一光碟片中，且因均為被告蔡漢凱使用，監譯過 程誤有將0000000000號行動電話紀錄成0000000000號行動電 話，固有0000000000號行動電話於94年8 月12日10時至94年 8 月26日10時止間，未經核准通訊監察，卻有通訊監察譯文 之誤會之情，此有負責本案譯文作業之法務部調查局調查員 陳茂益製作之應華公司股票操縱案蔡竣中（即蔡漢凱）手機 通訊監察譯文勘誤報告書及檢送之0000000000號行動電話於 94年8 月3 日10時至同年16日10時之放音通聯記錄附卷可參 （見本院前審卷一第292 頁）。故可知附表三編號1 至5 所 示被告王嘉賓與被告蔡漢凱於94年8 月10、12、15日之通訊 監察譯文，及附表三編號6 至9 之被告蔡漢凱分別與陳文吉 、郭俊一及李玟萱於94年8 月18日所示之通訊監察譯文，均 係被告被告蔡漢凱持用0000000000號行動電話所為之通話， 且該門號電話係依據臺灣臺中地方法院檢察署中檢惠發監續 字第000118號通訊監察書核准在案，自屬合法。雖辯護人又 為被告蔡漢凱中辯稱臺灣臺中地方法院檢察署中檢惠發監續 字第000118號通訊監察書記載涉嫌觸犯之法條為詐欺（刑法 第340 條），與本案違反證券交易法之案由不同，本件監察 所取得之監聽內容無證據能力云云。惟臺灣臺中地方法院檢 察署中檢惠發監續字第000118號通訊監察書案由及涉嫌觸犯 之法條欄雖記載為「（詐欺）刑法第340 條」，但監察理由 、適用法條欄則分別明確記載「本件被告等人均系私下隱密 為內線交易之協商，不能或難以其他方法蒐集或調查證據， 有監察其相關通訊之必要」、「依通訊保障及監察法第5 條 第1 項第7 款」等語。而按被告等人行為時即88年7 月14日



公佈之通訊保障及監察法第5 條第1 項第7 款之規定「有事 實足認被告或犯罪嫌疑人有下列各款罪嫌之一，並危害國家 安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與 本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發 通訊監察書。七、證券交易法第一百七十一條或第一百七十 三條第一項之罪。」，是本件通訊監察書已說明有事實足認 被告或犯罪嫌疑人涉有證券交易法第171 條或第173 條第1 項之罪嫌，被告等人均系私下隱密為證券交易之協商，不能 或難以其他方法蒐集或調查證據，有監察其相關通訊之必要 ，檢察官依職權核發通訊監察書實施之通訊監察，客觀上均 符合被告行為時通訊保障及監察法所規定之法律要件，不能 指為違法，自有證據能力。又本件原判決所引據之通訊監察 譯文，既係依通訊保障及監察法實施之監聽，已如前述，且 被告蔡漢凱、王嘉賓等人均供承該等通訊監察譯文為真實（ 第17062 號偵查卷第158 頁、第205-209 頁），既屬偵查輔 助機關人員依法取得之證據，自應認具有證據能力。五、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據 未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當 事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證 據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重 當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於 真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順 暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：被告及辯護 人除就前述證據之證據能力有爭執外，本判決下列所引之被 告以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證（供述證據 部分），查無符合同法第159 條之1 至之4 等前4 條之情形 ，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中均表示對該等 傳聞證據之證據能力不爭執，於本院審理時並未就卷內其他 證據資料之證據能力有所爭執，且迄本院言詞辯論終結前， 均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形， 是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌上開傳 聞證據作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形 ，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具 有證據能力。




貳、關於認定犯罪事實部分：
一、訊據被告翁茂鍾、王嘉賓固均坦承自94年8 月18日起至同年 10月底間委託被告蔡漢凱經營之麗天公司在集中交易市場出 售佳和集團持有之應華公司股票，並約定支付前開報酬之事 實，惟矢口否認有何違反商業會計之犯行，被告翁茂鍾辯稱 ：伊雖有答應支付蔡漢凱佣金報酬，但未參與佣金支付事宜 ，伊不知道蔡漢凱有開立發票請款，可能是王嘉賓基於好意 去協調完成支付云云；被告王嘉賓則辯稱：翁茂鍾雖然是佳 和公司的董事長，但翁茂鍾很少介入佳和公司，伊只向佳和 公司的總經理魏廷芳說佳和公司要支付佣金，而麗天公司開 立之發票要如何向佳和公司請款，是魏廷芳決定的，不是伊 決定的，伊只是將蔡漢凱開立的發票交給佳和公司云云。被 告蔡漢凱經本院合法傳喚、無正當之理由未到庭，其於本院 前審準備程序中固坦承前開受託出售應華公司股票之事實， 惟矢口否認有何違反商業會計法之犯行，辯稱：其只是依王 嘉賓指示開立如附表一所示統一發票向集團請領出售股票之 報酬，並無違反商業會計法之犯行云云。經查： ㈠被告翁茂鍾、王嘉賓及蔡漢凱三人為支付或取得售股佣金報 酬，而由被告蔡漢凱連續開立94年7 月、9 月、10月、11月 、12月份之如附表一所示統一發票會計憑證後，寄送怡晉公 司、怡華公司及茂豐公司之成年會計人員，使之得分別以顧 問費支出項記入帳冊，且被告蔡漢凱經營之麗天公司並未受 茂豐公司委託處理事務等情，業據被告翁茂鍾、王嘉賓、蔡 漢凱供明在卷（第17062 號偵查卷第216 至219 頁），核與 證人呂家豪、魏廷芳、黃崇海於偵查、審理中證述各情相符 （第17062 號偵查卷第211 頁、第213 至214 頁、原審卷二 第36至47頁、本院前審卷四第42至48頁），復有麗天公司專 案申請調檔統一發票查核清單（銷項）、茂豐公司專案申請 調檔統一發票查核清單（進項）、怡華公司轉帳傳票、暫付 款申請單、外來原始憑證粘存單、茂豐公司會計科目傳票明 細、統一發票、茂豐公司存摺等附卷可稽（第17062 號偵查 卷第59、99至115 頁、第202 至204 頁、第18847 號偵查卷 第47至53頁）。又依櫃買中心櫃買中心99年7 月20日貴證交 字第0000000000號函附交易明細表記載（見前審卷三第40至 45、57、70頁反面至71頁），於94年8 月18日至同年10月底 間（最後一筆於10月26日賣出怡晉公司持有之13仟股應華公 司股票），怡晉公司、怡華公司及佳和公司分別出售持有之 應華公司股票179 仟股、608 仟股及2236仟股，合計3023仟 股，如以每股至多3 元之佣金計算，被告蔡漢凱經營之麗天 公司，於上開期間，可分別向怡晉公司、怡華公司及佳和公



司收取53萬7000元、182 萬4000元及670 萬8000元之佣金報 酬，是麗天公司負責人被告蔡漢凱所開立之附表一編號1 至 7 所示統一發票之發票日、發票金額及買受人公司等內容顯 然不實，且使怡晉公司、怡華公司及茂豐公司之不知情記帳 人員將之計入帳冊之事實，堪以認定。
㈡又被告王嘉賓係依被告翁茂鍾指示與被告蔡漢凱商議委託出 售股票事宜，於商議過程中，被告蔡漢凱與王嘉賓於95年8 月15日11時29分之通話內容中，曾主動提及以發票請領佣金 報酬事宜，而有如下對話：「B （被告蔡漢凱）：那，那發 票的問題呢？A （被告王嘉賓）：可以啦，那個，那個內部 協調，如果說是錢入帳了，我們再撥都比較沒問題啦。B ： 就是說第、第三天啦。A ：好好，這一部分我，我會。B ： ... 統籌開發票。A ：對對，但是發票一定要進來，只是說 我們帳，我們可以看看怎麼先處理。B ：OK，好好。A ：好 。B ：發票我們聽你們的指示來做，這樣好了，好不好？A ：什麼？B ：發票我們聽你們的指示來做啦。A ：好好好好 。B ：發票金額啊，還有收工資啦怎麼樣，我再聽你們指示 ，還有項目、細目的東西，我們聽你們的指示來做好了。」 等語，有通訊監察譯文在卷可參（詳見附表三編號5 、偵17 062 號卷第94頁），復佐以被告翁茂鍾於原審審理中供稱： 本件應華公司股票買賣都是被告王嘉賓與被告蔡漢凱談完之 後，再跟伊回報結果，伊都同意，顧問費也是被告王嘉賓跟 被告蔡漢凱談完之後，再向伊回報，伊都同意等語（原審卷 二第49至52頁），及證人即共犯魏廷芳於偵查中證稱：王佳 賓有告訴伊600 多萬的金額，伊第一個想到的是用茂豐墊款 ，因為當時佳和實業有資金缺口，伊最後與王嘉賓協調好由 茂豐支付，並且報告黃崇海，黃崇海也同意，同意之後伊回 覆王嘉賓可以由茂豐支付，由王嘉賓通知蔡峻中（即蔡漢凱 ）佣金數額開立發票，伊這邊就請呂家豪配合等語（見偵17 062 卷第249 頁）明確；足證被告翁茂鍾、王嘉賓經與魏廷 芳協議並經得黃崇海同意後，由王嘉賓指示蔡漢凱開立附表 一所示金額發票之目的，係為支付佳和、怡晉及怡華公司於 上開委託期間出售名下所持應華公司股票而要給付被告蔡漢 凱所經營之麗天公司佣金之帳目使用，並非麗天公司與茂豐 公司有何交易而開立附表一編號5 至7 ，或麗天公司確有與 怡華公司、怡晉公司有附表一編號1 至4 所示發票期日、金 額之交易而開立甚明。
㈡被告翁茂鍾雖辯稱其對於被告蔡漢凱如何請領佣金、如何付 款並不清楚，可能是由王嘉賓基於好意去協調完成佣金的支 付，伊不清楚蔡漢凱有無開發票請款云云。惟按以自己共同



犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己 共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之 行為者，均為共同正犯（司法院大法官會議釋字第109 號解 釋參照）。被告翁茂鍾於原審審理時已自承本件委託出售應 華股票之顧問費是被告王嘉賓跟被告蔡漢凱談完之後，再向 其回報，其都同意等語，已如前述，且證人魏廷芳於原審審 理時結證稱：其係茂豐公司之股東，與黃崇海各出一半資金 ，由黃崇海獨自經營，94年間其負責茂豐公司之財務支出， 但其本業是在佳和公司，當時被告王嘉賓告知其有一筆費用 要找上下游廠商幫忙墊付，被告王嘉賓對其說資金有缺口， 要處理佳和公司所持有之應華公司股票，在這過程中，麗天 公司有擔任顧問，要支付這筆款項，其知道有委託買賣股票 要支付這筆費用，被告王嘉賓在佳和公司，依照組織層級， 聽命於被告翁茂鍾，茂豐公司確實與麗天公司無發票所記載 之交易，其純粹是聽被告王嘉賓之指示記帳等語（原審卷二 第36至47頁）。足見被告翁茂鍾就給付顧問費予被告蔡漢凱 一事，係授權由被告王嘉賓與被告蔡漢凱接洽甚明，參以前 開被告王嘉賓與被告蔡漢凱之通訊監察譯文所載，關於開立 發票一事，係由被告王嘉賓負責內部協調，是被告翁茂鍾雖 無實際指示被告王嘉賓利用何公司名義給付並作為被告蔡漢 凱開立發票之對象，惟本件被告蔡漢凱所經營之麗天公司並 無與茂豐公司有何實際交易，且受委託出售怡晉公司、怡華 公司所持應華公司股票之時間係自94年8 月18日起至同年10 月31日間，非在94年7 月、11月或12月，且怡華公司名下應 支付佣金182 萬4000元，被告翁茂鍾既知之甚詳，其仍同意 由被告王嘉賓協調以上開茂豐、怡晉及怡華等公司名義給付 如附表一編號1 至7 之渠等委託出售佳和公司持有應華公司 股票所應給付被告蔡漢凱經營之麗天公司佣金報酬，並由被 告蔡漢凱製作麗天公司如附表一編號1 至7 之不實會計憑證 交予茂豐、怡晉及怡華等公司記入帳冊，足證被告翁茂鍾確 與被告王嘉賓、蔡漢凱等人就違反商業會計法之製作不實會 計憑證犯行有犯意聯絡，依前揭說明，被告翁茂鍾就違反商 業會計法之犯行，亦成立共同正犯，其所辯並無足採。 ㈢被告翁茂鍾之辯護人黃郁婷律師為其辯稱：怡華及怡晉公司 均有由蔡漢凱出售應華公司股票，此二公司分別支付226 萬 餘元及40萬元予之麗天公司，係依據民法契約所為給付，另 茂豐公司與佳和公司有業務往來，其代佳和公司支付顧問費 用係屬公司相互間之短期融通資金，符合公司法第15條第1 項及統一發票使用辦法第8 條第3 項之規定，屬合法行為， 被告翁茂鍾自無構成商業會計法第71條第1 款罪責之情事。



然怡晉及怡華公司於上述期間由被告蔡漢凱出售該公司持有 之應華公司股票分別為179 張、608 張，已如前述，則以每 股至多3 元之佣金報酬計算，怡晉及怡華公司應支付予蔡漢 凱之麗天公司佣金報酬53萬7000元及182 萬4000元，而附表 一所示麗天公司開立予怡晉及怡華公司之發票總金額為40萬 元及256 萬6000元，怡華公司部分已超逾前開應給付之金額 ，且附表一編號1 至4 發票交易日亦非前述委託出售期日， 此部分發票顯然不實，是被告翁茂鍾之辯護人認此部分發票 係依民法契約所為給付，不構成商業會計法第71條第1 款罪 責，不足採信。另營業人受託代收轉付款項，於收取轉付之 間無差額，其轉付款項取得之憑證買受人載明為委託人者， 得以該憑證交付委託人，免另開立統一發票，並免列入銷售 額，統一發票使用辦法第8 條第3 項固定有明文。然依茂豐 公司會計科目（見偵17062 號卷第59頁）記載附表一編號5 至7 所示發票款項，係茂豐公司應支付予麗天公司之費用， 且茂豐公司於會計帳目上確實未載明此筆顧問費用是受委託 轉付之款項或係借貸予佳和公司之短期融資款項乙情，業據 證人呂家豪於本院前審證中述明確（見本院前審卷四第42至 44頁）。是辯護人辯稱茂豐公司支付予麗天公司之發票金額 ，係茂豐公司與佳和公司間之短期融資款云云，與前開統一 發票使用辦法之規定不合，亦難採信。
㈣至被告蔡漢凱辯稱其係依被告王嘉賓之指示開立發票對象， 其無違反商業會計法之犯行云云。然查，被告蔡漢凱開立發 票金額，係其幫被告翁茂鍾於上述期間出售佳和集團所持應 華公司股票所獲得之報酬，且經證人王嘉賓、魏廷芳分別於 偵查中及原審審理時證述明確，被告蔡漢凱既知麗天公司與 茂豐公司間並無任何顧問服務交易，及於94年7 、11、12月 間並無未受委託出售股票，其所開立予怡晉、怡華及茂豐公 司之如附表一編號1 至7 所示發票，係為支付佣金之報帳使 用，仍製作麗天公司如附表一編號1 至7 所示之不實統一發 票交予怡晉、怡華及茂豐公司等記入帳冊，足證被告蔡漢凱 與被告翁茂鍾、王嘉賓等人就違反商業會計法之製作不實會 計憑證犯行有犯意聯絡，其所辯並無足採。
㈤綜上所述，被告3人前開所辯，均係卸責之詞，不足採信。 本案事證明確，被告3人違反商業會計法之犯行，應堪認定 。
三、論罪科刑及適用法律：
㈠新舊法比較部分：
⒈本件被告行為後，94年2 月2 日修正公布之刑法，業自95年 7 月1 日起施行。現行刑法第2 條第1 項規定：「行為後法



律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行 為人者，適用最有利於行為人之法律。」此條規定乃與刑法 第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則， 係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本 身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第 2 條規定以決定適用之刑罰法律。如新舊法處罰之輕重相同 ，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本 條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法( 最高法 院95年第21次刑事庭會議決議參照) 。至與本案有關之部分 ，其修正、比較分述如後：
⑴關於共犯部分，刑法第28條有關共同正犯之規定，僅作文 字修正，對於狹義共同正犯（指有犯意聯絡及行為分擔之 數行為人）之認定，不生任何影響，不論依修正前、修正 後之規定，均應論以共同正犯，是本案新、舊法對於被告 而言，並無有利或不利之情形。
⑵關於身分關係部分，刑法第31條第1 項由原規定：「因身 分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者， 雖無特定關係，仍以共犯論。」修正為：「因身分或其他 特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特 定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」並增列不 具特定身分關係之行為人得減輕其刑之但書規定。此一修 正既影響不具特定身分關係行為人之刑罰法律效果，自屬 法律有變更，比較新、舊法結果，修正後之規定對不具特 定身分關係之被告較為有利。
⑶關於罰金刑部分，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金 ：（銀元）1 元以上。」再依廢止前罰金罰鍰提高標準條 例第1 條前段之規定，就原定數額提高10倍後，適用現行 法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算 新臺幣3 元，即為新臺幣30元，修正後刑法第33條第5 款 則規定：「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之。」 經比較新舊法之規定，修正後刑法第33條第5 款所定罰金 之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第 5 款規定有利於被告。
⑷刑法第55條關於牽連犯之規定，原規定數罪間有方法、結 果之牽連關係者，可從一重處斷；但修正後刪除該規定， 數罪間即應併罰為之，對於被告較為不利。是比較結果， 應適用修正前關於牽連犯之規定，對於被告較為有利。 ⑸關於連續犯部分，修正前刑法第56條之規定：「連續數行 為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至2 分之 1 。」業經修正刪除。則被告等前開連續違反修正前商業



會計法之行為，原可各依上述連續犯之規定，均僅以一罪 論，惟若按新法處斷，即須皆予分論併罰，是此部分顯以 舊法之規定對被告有利。
⑹修正前刑法第41條第1 項前段規定為：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑 或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他 正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算 1 日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準， 修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條（現已刪除）規定， 就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告行為時 之易科罰金折算標準，應以銀元100 元、200 元、300 元 折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300 元、600 元、900 元折算為1 日。修正後刑法第41條第1 項前段規 定則為：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪 ，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣 1000元、2000元或3000元折算1 日，易科罰金。」比較修 正前後之易科罰金折算標準，以被告行為時關於易科罰金 之規定，於被告較為有利。
⒉被告三人行為後，商業會計法第71條於95年5 月24日修正， 同年5 月26日施行，將第3 款「意圖不法之利益而偽造、變 造會計憑證、帳簿報表內容或撕毀其頁數者」，修正為「偽 造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或撕毀其頁數」，並 將法定刑由「處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣 十五萬元以下罰金」，修正為「處五年以下有期徒刑、拘役 或科或併科新台幣六十萬元以下罰金」。經比較新、舊法結 果，應以適用行為時即修正前之商業會計法第71條規定較為 有利。
⒊綜上所述，被告行為後，涉及法律變更之部分，經綜合比較 結果，刑法及商業會計法部分，均應一體適用行為時即修正 前之法律，較為有利。
㈡論罪科刑部分：
⒈按商業會計法所稱之商業會計憑證，分為原始憑證及記帳憑 證，所謂原始憑證，係指證明事項之經過，而為造具記帳憑 證所根據之憑證。而記帳憑證則係指證明處理會計事項人員 之責任，而為記帳所根據之憑證而言，此觀諸商業會計法第 15條之規定自明；而統一發票乃證明交易事項之經過而為造 具記帳憑證所根據之原始憑證，如商業負責人以明知為不實 之事項而開立不實之統一發票，係犯商業會計法第71條第1 款之明知為不實之事項而填製會計憑證罪，為刑法第215 條 業務上登載不實文書罪之特別規定，依特別法優於普通法之



原則，自應優先適用商業會計法第71條第1 款論處，而無適 用刑法第215 條之餘地（最高法院92年度臺上字第1136號、 94年度臺非字第98號判決參照）。是被告翁茂鍾、王嘉賓、 蔡漢凱三人順利支付或取得出售應華公司股票之報酬，由被 告蔡漢凱開立麗天公司如附表一編號1 至7 所示不實會計憑 證統一發票，寄送茂豐、怡華、怡晉等公司，分別以不實之 費用支出項目記入帳冊，被告王嘉賓等人雖未具上開麗天等 公司負責人之身分關係，依行為時刑法第31條第1 項規定， 均係犯行為時商業會計法第71條第1 款之罪。其等利用不知 情之會計人員（不含呂家豪）記入帳冊，為間接正犯。 ⒉被告翁茂鍾、王嘉賓、蔡漢凱與魏廷芳、黃崇海、呂家豪間 ，就違反商業會計法部分，有犯意聯絡及行為分擔，均為共 同從犯。
⒊被告蔡漢凱與被告翁茂鍾、王嘉賓等先後多次填製如附表一 編號1 至7 所示不實會計憑證之犯行，時間密接、犯罪構成 要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修 正前刑法第56條規定，論以一罪，並加重其刑。 ⒋至被告蔡漢凱所開立如附表一編號8 至10所示統一發票所載 發票期日及發票金額，確係被告翁茂鍾、王嘉賓於上述期間 委託被告蔡漢凱所經營之麗天公司出售怡晉及怡華公司名下