損害賠償
臺灣高等法院(民事),重上字,103年度,115號
TPHV,103,重上,115,20140528,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　103年度重上字第115號
上　訴　人　天河旅行社股份有限公司
法定代理人　李志懷
被 上 訴人　陳怡璇
訴訟代理人　劉韋廷律師
　　　　　　王奕仁律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年12
月25日臺灣臺北地方法院102年度重訴字第301號第一審判決提起
上訴，本院於103年5月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各 款所列之情形，爰依被上訴人之聲請，為一造辯論之判決。二、上訴人未於準備程序期日、言詞辯論期日到場，據其提出之 書狀及於原審主張：訴外人華曜旅行社有限公司（下稱華曜 公司）於民國100年11月24日間向訴外人絲達爾旅店有限公 司成功分公司（下稱絲達爾公司）承租新北市○○區○○路 00號旅館（下稱系爭旅館）後，於101年3月20日與伊簽訂合 作協議書（下稱系爭合作協議），約定於101年4月1日至102 年5月31日期間，將華曜公司向絲達爾公司承租之系爭旅館 內100間雙人房轉租予伊使用，伊交付票載發票日為101年4 月15日、101年4月30日，面額各為新臺幣（下同）97萬5000 元支票2紙及發票日為101年5月起至102年4月之每月1日、面 額均為390萬元之支票12紙予華曜公司負責人許俊雄按月提 示兌領。嗣被上訴人告知伊受讓華曜公司與伊之系爭合作協 議權利，因未取得伊所開立之發票日為101年10月1日、101 年11月1日之支票，故伊於101年10月、11月欲使用系爭旅館 ，仍須再次付費。伊於101年10月1日欲帶領承接之旅行團入 住系爭旅館時，果遭被上訴人阻止，不得不按使用房間數量 再給付費用予被上訴人，復因被上訴人提供房間數不足，而 另向其他飯店承租房間供旅客使用。然伊簽發之101年11月1 日之支票已兌現，另發票日為101年10月1日之支票，經許俊 雄轉讓支票權利予訴外人楊賢彥，再由伊付償取回，伊已依 約履行交付租金義務，自得使用系爭旅館100間雙人房。而 被上訴人已自許俊雄處取得發票日為101年12月1日、102年1 月1日、102年2月1日、102年3月1日、102年4月1日、金額均 為390萬元之支票共5紙（下稱系爭5張支票），可見被上訴 人同意概括承受系爭合作協議，為契約承擔，自應負出租人



之責。被上訴人於101年10月、11月間拒不履行系爭合作協 議中交付約定系爭旅館100間雙人房予伊使用之義務，致伊 另行支付費用而受有損害，被上訴人應予賠償。又被上訴人 不得更行請求上訴人重複給付租金，被上訴人拒絕交付租賃 物供伊使用，應類推適用民法第435條之規定，免除伊給付 租金之義務，故被上訴人至少應返還所受相當於租金之不當 得利，即上訴人所交付之101年10月、11月2個月租金共計 780萬元，並以此金額計算伊因被上訴人債務不履行所受損 害。爰依債務不履行、不當得利之法律關係提起本訴，求為 命被上訴人應給付伊780萬元，及加計自起訴狀繕本送達翌 日（即102年2月22日）起算法定遲延利息之判決，並願供擔 保請准宣告假執行等語（原審判決上訴人全部敗訴，上訴人 不服，提起上訴，上訴人逾前開本息之請求，經原審判決敗 訴後，未據聲明不服，不予贅述），於本院上訴聲明：㈠原 判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分及該部分假執行之 聲請均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人780 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計 算之利息。㈢願供現金或等值之銀行可轉讓定期存單為擔保 請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：伊基於旅行社與旅館之事業結合可使旅行社 之住宿成本降低等因素，於101年8月間與絲達爾公司簽訂合 作契約經營系爭旅館，另由絲達爾公司終止與華曜公司間之 合作契約關係。許俊雄當時曾向伊說明上訴人向華曜公司承 租系爭旅館每日100間雙人房及交付支票情形，伊評估若許 俊雄不返還未屆期之支票，上訴人將遭受損害而發生爭端， 故向許俊雄取得未屆期之系爭5張支票，一方面係為避免日 後爭端，另一方面藉此詢問上訴人如願以相同條件承租，即 可將此託交之支票當作租金。惟許俊雄並未交付上訴人簽發 之101年10月1日、101年11月1日之支票予伊。復因許俊雄向 伊借款，央求伊讓上訴人於101年9月份先行使用系爭旅館房 間，事後再還款，伊基於與許俊雄之約定，方讓上訴人使用 而未收當月份之租金。伊取得系爭5張支票及同意上訴人於 101年9月份無償使用系爭旅館房間之行為，非屬概括承擔華 曜公司與上訴人間之系爭合作協議契約當事人地位。嗣因上 訴人不欲再以每月100間雙人房之條件承租，與伊洽談101年 10月、11月改以實際租用間數付費，伊已於101年9月18日退 還系爭5張支票予上訴人等語置辯，並於本院答辯聲明：㈠ 上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行 。
四、上訴人主張華曜公司於100年11月24日向絲達爾公司承租系



爭旅館3、4、5樓房間之使用權，租賃期間自100年12月25日 起至103年12月24日止共3年，嗣華曜公司再向絲達爾公司承 租系爭旅館整棟大樓之房間。其於101年3月20日與華曜公司 簽立系爭合作協議，由其向華曜公司承租系爭旅館每日100 間雙人房，並約定委任訴外人天運開發行銷顧問有限公司（ 下稱天運公司）經營管理，租賃期間自101年4月1日起至102 年5月31日止，租金籌備期間第1個月（101年4月1日起，實 支實付租金，實際使用間數50間共計195萬元整）；正式承 租（提供每月每日100間使用權，預定101年5月1日起）每月 租金390萬元。另交付以其名義開立面額為97萬5000元支票2 紙、面額為390萬元之支票12紙予華曜公司負責人許俊雄之 事實，已據上訴人提出旅館租賃合約書、合作協議書、票據 明細表（見原審卷第8、9至10、11頁）為證，並為被上訴人 所不爭執，堪信此部分事實為真實。
五、上訴人另主張被上訴人承受華曜公司於系爭合作協議之出租 人地位，竟於101年10月、11月間拒不履行系爭合作協議中 交付約定系爭旅館100間雙人房予伊使用之義務，致伊另行 支付租金費用使用，而受有損害，依契約承擔、系爭合作協 議及債務不履行、不當得利之法律關係，被上訴人應賠償或 返還其101年10月、11月2個月租金共780萬元之金額等情， 則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，是以本件應審究 之爭點厥為華曜公司是否將其因系爭合作協議所生之權利義 務，概括的讓與被上訴人承受，而發生契約承擔之效力？茲 析述如後：
㈠按契約承擔乃以承受契約當事人地位為標的之契約，亦即依 法律行為所生之概括承受，而將由契約關係所發生之債權、 債務及其他附隨的權利義務關係一併移轉；又契約之承擔， 除依法律規定者外，其依約定者，應由契約之雙方當事人及 承受人三方面同意為之（最高法院97年度台上字第1864號、 90年度台上字第1428號判決意旨參照）。次按當事人主張有 利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第27 7條前段定有明文。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應 先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張 之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所 舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字 第917號判例要旨參照）。本件上訴人主張被上訴人承擔華 曜公司於系爭合作協議之出租人地位，被上訴人未依系爭合 作協議之約定交付約定租賃物予上訴人使用，應負債務不履 行損害賠償、不當得利返還責任之事實，為被上訴人否認， 揆諸前揭舉證責任分配原則，自應先由上訴人就被上訴人同



意概括承受系爭合作協議關於華曜公司權利義務之契約承擔 事實，負證明責任。
㈡上訴人主張華曜公司將其於系爭合作協議之出租人地位讓與 被上訴人，業經其同意，從許俊雄將系爭5張支票交予被上 訴人，被上訴人曾於101年9月無償讓其使用系爭旅館，均係 因被上訴人承擔系爭合作協議之故，被上訴人嗣後返還系爭 5張支票，乃兩造合意終系爭合作協議等語，並提出兩造於 101年12月5日之開會錄音光碟及譯文（見原審卷第75至78頁 ）為證，然為被上訴人所否認。經查：
⒈細譯上開錄音內容上訴人特別標註處，僅足認許俊雄曾向 被上訴人為讓與系爭合作協議之意思表示，惟轉讓之內容 究為系爭合作協議之何權利、義務，無從得知。且被上訴 人亦無向該譯文中之提問者即上訴人之職員訴外人「謝玉 貞」表明肯認其已與許俊雄達成承擔系爭合作協議出租人 地位等之用語，甚至於「謝玉貞」詢問被上訴人是否看過 系爭合作協議時，被上訴人回覆「沒有啦，哪裏有，事後 你拿來的」等語，顯然於許俊雄向被上訴人提及轉讓系爭 合作協議時，並未提出系爭合作協議書予被上訴人閱覽。 衡諸常情，被上訴人當不可能於全然不知系爭合作協議內 容之情況下，同意承擔華曜公司於系爭合作協議之出租人 地位，而概括承受華曜公司之權利義務。再觀諸其餘上訴 人未標註之譯文內容，係兩造曾再次討論系爭合作協議及 有關月份之租金支票爭議情形，亦不足憑以認定被上訴人 業與華曜公司達成承受出租人地位之明確對話。是依上訴 人提出上開錄音光碟及譯文，尚不足證明華曜公司將其於 系爭合作協議內所有權利、義務概括讓與被上訴人，並經 被上訴人同意之情，上訴人據此主張被上訴人有承擔系爭 合作協議關於華曜公司出租人地位之事實，尚難採信。 ⒉被上訴人雖自許俊雄處收受系爭5張支票，然支票為無因 證券，與其基礎原因關係各自獨立，不因被上訴人執有系 爭5張支票，即得認同意承擔華曜公司關於系爭合作協議 之權利義務。而許俊雄代表華曜公司與被上訴人洽商應在 101年8、9月間，假設係由被上訴人承擔華曜公司系爭合 作協議出租人地位，何以許俊雄未同時交付101年9月、10 月、11月支票予被上訴人？何況被上訴人已於101年9月18 日退回系爭5張支票予上訴人之事實，有切結書附卷可憑 （見原審卷第89至90、159頁反面）。系爭5張支票既原為 上訴人簽發交付華曜公司用以支付系爭合作協議約定之各 月份租金，經許俊雄交付被上訴人，如被上訴人確實同意 承擔華曜公司於系爭合作協議之地位，並經上訴人同意而



發生契約承擔之效果，則被上訴人本即應收受上開支票屆 期提示兌付，應無於甫經營系爭旅館不久後即返還上開支 票予上訴人之理。又果上訴人主張係被上訴人承擔系爭合 作協議之華曜公司地位後，因兩造合意終止系爭合作協議 被上訴人方返還系爭5張支票之情可採信，被上訴人於契 約承擔後，已預收自101年12月至102年4月止共5個月之租 金，且上訴人保證每個月租用系爭旅館100間房間，對被 上訴人而言既有穩定利潤，何須提前終止契約返還上開支 票？應係被上訴人所辯：為初始經營系爭旅館能夠順利， 希望許俊雄拿出上訴人之票據，兼顧上訴人權益，並可藉 此詢問上訴人是否願以相同條件承租。許俊雄於101年9月 間發生財務問題後，上訴人因業績不理想，不欲按先前與 華曜公司約定條件向被上訴人租用房間，乃請求被上訴人 返還系爭5張支票，被上訴人因僅是暫時保管系爭5張支票 ，乃隨即歸還該支票等語，較符合經驗常情而可採信。 ⒊依證人即101年7月前任職系爭旅館擔任房務、財務管理之 梁貴媛證稱：被上訴人於101年6月左右約觀察系爭旅館2 到3次，許俊雄曾帶被上訴人看房間裝潢，但許俊雄與被 上訴人洽談轉讓的事情時伊不在場，不知道被上訴人是以 個人或是鼎運旅行社（被上訴人為該公司股東）名義來承 接系爭旅館。許俊雄轉讓給被上訴人後，被上訴人曾舉行 會議說許俊雄經營權已轉讓，並詢問許俊雄有無積欠廠商 金錢，伊有報告及告知營運相關事情，而101年7月份許俊 雄所積欠系爭旅館之員工薪水及電費係由被上訴人代付， 但被上訴人並未支付許俊雄積欠之其他債務。被上訴人曾 於開會時表示101年9月份要給上訴人免費使用房間，白白 浪費一個月的錢。伊不知道被上訴人與許俊雄間的債權債 務關係是什麼，伊認知下被上訴人應該要承接許俊雄的部 分等語（見原審卷第134頁反面至135頁），可見梁貴媛並 未親自見聞許俊雄與被上訴人洽談之內容及過程，被上訴 人縱有實際經營系爭旅館之行為，然係基於何種名義及法 律關係而經營，梁貴媛實不知悉，故證人證述「伊認知下 被上訴人應該要承接許俊雄的部分」一語，僅屬其個人臆 測之詞，不足據此認定被上訴人承擔系爭合作協議華曜公 司之地位。
⒋而被上訴人抗辯因華曜公司不欲繼續經營系爭旅館，絲達 爾公司與其於101年8月15日簽訂託管合作契約書，由絲達 爾公司終止與華曜公司間之合作契約關係。其已於101年8 月15日、8月20日分別匯款400萬元、890萬元予絲達爾公 司之事實，業據被上訴人提出絲達爾旅店成功館團體往來



協議書、委託書、第一商業銀行存款單、台新國際商業銀 行國內匯款申請書（見原審卷第91至92、93、190頁）為 證。參諸證人即鼎運旅行社職員劉素君證稱：被上訴人與 絲達爾公司簽合作契約時，大約在101年8月18日左右，被 上訴人請伊過去支付絲達爾公司經營權的費用，伊當天去 付錢時有看到被上訴人、賴皇麟（即絲達爾公司負責人） 、許俊雄在場，但沒有看到簽約過程，伊只知道匯款的方 式及過程，費用都是直接付給絲達爾公司。101年8月間開 完會後，被上訴人交代伊要把上訴人開給許俊雄的票拿回 來，因為同業都說上訴人1個月包了100間房間，量太大， 怕上訴人不願繼續承租，會影響到系爭旅館營運，故許俊 雄就將系爭5張支票交給伊等去求證，併詢問上訴人是否 願意再合作。101年9月上訴人沒有支付系爭旅館租金，上 訴人有與被上訴人談到該月份的租金已付給許俊雄，被上 訴人9月份讓上訴人無償使用是因為被上訴人與許俊雄間 另有債務問題，但伊不知是何債權債務關係，101年9月間 許俊雄就跑路了。100年12月份曾開會討論上訴人是否願 意跟絲達爾旅店重新合作，談論房間數、房價及過年房價 ，雙方同意並在合約蓋章後，嗣因上訴人未交保證金所以 合作破局等語（見原審卷第135頁反面至136頁），足徵被 上訴人並無與華曜公司簽訂債權債務讓與契約，而係因與 絲達爾公司簽立上開合作契約，方經營系爭旅館，並涉入 處理華曜公司與上訴人前所簽立之系爭合作協議相關事宜 。另依證人劉素君證述：被上訴人讓上訴人於101年9月份 使用系爭旅館係因被上訴人與許俊雄間另有債務問題，然 其不知該債權債務內容為何等語，亦無法逕以推論被上訴 人係因承受華曜公司基於系爭合作協議之地位，始無償提 供上訴人使用系爭旅館之事實。
⒌此外，上訴人未能再提出其他證據，以證明華曜公司確實 將其基於系爭合作協議對於上訴人之權利義務概括交由被 上訴人承受，並經兩造同意之事實，是上訴人主張被上訴 人承擔系爭合作協議關於華曜公司之地位，為契約承擔， 難認屬實，洵無足取。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人概括承受華曜公司關於系爭 合作協議之權利義務，承擔華曜公司契約當事人之地位，為 不足採，被上訴人抗辯系爭合作協議與其無關，其對於上訴 人無債務不履行及不當得利之情事，尚屬可信。上訴人執此 主張被上訴人未履行交付租賃物供其使用之義務，應負債務 不履行損害賠償責任，或應類推適用民法第435條之規定被 上訴人應返還相當於101年10月、11月租金之不當得利，均



非有據。從而，上訴人依債務不履行、不當得利之法律關係 ，請求被上訴人給付780萬元及自102年2月22日起至清償日 止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。又上訴人 之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。 原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不 合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無 理由，應予駁回。
七、本件上訴人未能證明被上訴人概括受讓系爭合作協議關於華 曜公司之權利義務，無契約承擔之事實已明，兩造其餘之攻 擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認均不足以影響本判決 之結果，毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 5 月 28 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 黃豐澤
法 官 林麗玲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 5 月 28 日
書記官 陶美玲
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。